Diritto tributario italiano Applicabilità della disciplina CFC italiana alle società controllate svizzere: la verifica dell effective tax rate

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1 Diritto tributario italiano Applicabilità della disciplina CFC italiana alle società controllate svizzere: la verifica dell effective tax rate 15 Andrea Gallizioli Dottore Commercialista Studio Tributario Associato Scarioni Angelucci I soggetti italiani che detengono partecipazioni di controllo in determinate società svizzere sono tenuti annualmente a confrontare il livello di tassazione effettiva gravante sulla società svizzera con l effective tax rate italiano 1. I tratti essenziali della disciplina CFC italiana La disciplina sulle Controlled Foreign Companies (di seguito CFC) è stata introdotta in Italia dall articolo 1 della Legge del 21 novembre 2000 (entrata effettivamente in vigore a partire dal periodo d imposta 2002), con l obiettivo di contrastare forme aggressive di pianificazione fiscale finalizzate al trasferimento di utili in strutture societarie situate in Stati o territori aventi fiscalità privilegiata. Tale disciplina è attualmente contenuta nell articolo 167 del Decreto del Presidente della Repubblica (di seguito D.P.R.) n. 917/1986 (detto anche Testo Unico delle Imposte sui Redditi, di seguito TUIR), e prevede, in sostanza, l imputazione per trasparenza in capo ai soci controllanti residenti dei redditi prodotti da società controllate estere situate in Stati riconosciuti come fiscalmente vantaggiosi[1]. Più precisamente, la norma dispone che il reddito del soggetto estero, dopo essere stato rideterminato secondo le disposizioni previste per le imprese residenti, è assoggettato a tassazione separata in capo al socio controllante italiano (sia esso una persona fisica o un entità giuridica), a prescindere dalla sua effettiva percezione[2][3]. in Italia, della mancanza di un adeguato scambio di informazioni ovvero di altri criteri equivalenti[4]. A decorrere dal periodo d imposta 2010, le medesime disposizioni sono state estese (per effetto del Decreto Legge [di seguito D.L.] n. 78/2009), anche alle società controllate estere residenti in Stati o territori diversi da quelli elencati nel predetto decreto (cosiddetti Stati white-list ), ma solamente al ricorrere di determinate condizioni. Più precisamente, a norma del comma 8-bis del citato articolo 167 TUIR, l imputazione per trasparenza in capo ai soci controllanti residenti dei redditi prodotti da società controllate estere residenti in Stati white-list trova applicazione [ ] qualora ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni: a) (ndr. i soggetti controllati esteri) sono assoggettati a tassazione effettiva inferiore a più della metà di quella a cui sarebbero stati soggetti ove residenti in Italia; b) hanno conseguito proventi derivanti per più del 50% dalla gestione, dalla detenzione o dall investimento in titoli, partecipazioni, crediti o altre attività finanziarie, dalla cessione o dalla concessione in uso di diritti immateriali relativi alla proprietà industriale, letteraria o artistica nonché dalla prestazione di servizi nei confronti di soggetti che direttamente o indirettamente controllano la società o l ente non residente, ne sono controllati o sono controllati dalla stessa società che controlla la società o l ente non residente, ivi compresi i servizi finanziari. La disciplina CFC può dunque applicarsi alle società controllate white-list solo qualora svolgano particolari attività (condizione sub-b). Si tratta, più precisamente, delle società che conseguono più del 50% dei loro proventi attraverso: L ambito di applicazione della disciplina CFC era inizialmente riservato alle sole controllate estere residenti o localizzate in Stati o territori cosiddetti black-list, che sono inclusi nell apposita lista di cui al D.M. del 21 novembre 2001 in ragione del livello di tassazione sensibilmente inferiore a quello applicato la gestione, detenzione o investimento in titoli, partecipazioni, crediti o altre attività finanziarie (è il caso delle società holding di partecipazione o delle società di investimento); la gestione di diritti immateriali relativi alla proprietà industriale (quali marchi e brevetti), letteraria e artistica; le prestazioni di servizi verso altre società del gruppo.

2 16 Novità fiscali / n.4 / aprile 2015 Come precisato dall Agenzia delle Entrate, rientrano in tale categoria oltre alle società che svolgono servizi di contabilità, tesoreria e consulenza anche le cosiddette trading companies (ossia quelle società che effettuano operazioni di compravendita di merci e prodotti finiti con controparti appartenenti al medesimo gruppo) e le società che effettuano a favore di altre società del gruppo servizi produttivi (come, ad esempio, la lavorazione di merci)[5]. Qualora la società controllata estera svolga una delle predette attività, per valutare se sia applicabile la tassazione per trasparenza in capo al socio controllante italiano prevista dalla disciplina CFC, è dunque necessario verificare la condizione sub-a), relativa al confronto tra la tassazione effettiva che la società controllata subisce nello stato estero e quella virtuale italiana; tale comparazione va fatta con riferimento ad ogni singolo periodo d imposta. Si ricorda, infine, che il regime CFC può essere disapplicato in presenza di determinate cause esimenti, la cui sussistenza deve essere dimostrata attraverso un apposita istanza di ruling preventiva all Agenzia delle Entrate. Si tratta di esimenti che differiscono a seconda che la società estera sia residente in Stati o territori black-list oppure in Stati o territori white-list. Più precisamente: nel caso delle società residenti in Paesi a fiscalità privilegiata, la disciplina CFC non trova applicazione solo se il soggetto controllante residente dimostra alternativamente che la società svolge un effettiva attività industriale o commerciale, come sua principale attività, nel mercato dello Stato o territorio di insediamento, oppure che dalla partecipazione nella società estera non consegue l effetto di localizzare i redditi in Stati o territori black-list ; nel caso di società controllate residenti in Stati white-list, l applicazione della disciplina CFC può essere evitata attraverso la presentazione di un istanza che dimostri che l insediamento all estero non rappresenta una costruzione artificiosa volta a conseguire un indebito vantaggio fiscale. In pratica, senza entrare nel dettaglio delle rispettive esimenti, si può osservare che sarà maggiormente difficile ottenere la disapplicazione della disciplina CFC per le società diverse da quelle industriali e commerciali, che svolgono prevalentemente attività immateriali, senza la necessaria presenza di una struttura fisica significativa. 2. L applicazione del regime CFC alle società controllate svizzere Con particolare riferimento alle società svizzere controllate da soggetti residenti in Italia, occorre innanzitutto ricordare che la Svizzera non è inclusa tout court nell elenco di Stati e territori considerati a fiscalità privilegiata di cui al citato D.M. del 21 novembre 2001, bensì, ai sensi dell articolo 3 di tale decreto sono considerate come residenti in uno Stato black-list : le società svizzere non soggette alle imposte cantonali e municipali, quali le società holding, ausiliarie e di domicilio (comma 1, punto 14); i soggetti e le attività insediati in Svizzera che usufruiscono di regimi fiscali agevolati sostanzialmente analoghi [ ] in virtù di accordi o provvedimenti dell amministrazione finanziaria dei medesimi Stati (comma 2). Ne consegue che la disciplina CFC trova applicazione nei confronti dei soggetti residenti italiani che detengono partecipazioni di controllo in società svizzere che beneficiano dell esenzione dalle imposte comunali e cantonali, ovvero di regimi agevolativi di analoga natura[6]. Ciò posto, anche le altre società controllate svizzere che non beneficiano dei predetti regimi fiscali di favore potrebbero rientrare nell ambito di applicazione della disciplina CFC prevista per le società residenti o localizzate in Stati o territori whitelist, in presenza delle specifiche condizioni richieste dalla legge. Si tratta, quindi, delle società che realizzano la maggior parte dei loro proventi con lo svolgimento di determinate attività (attività di holding, di gestione di beni immateriali, di servizi infragruppo, inclusi i servizi di trading e di lavorazione delle merci) e che presentano una tassazione effettiva inferiore alla metà di quella a cui tali società sarebbero soggette, qualora residenti in Italia. 3. Confronto tra la tassazione effettiva svizzera e la tassazione virtuale italiana Per confrontare la tassazione effettiva estera e quella virtuale italiana, si precisa innanzitutto che devono essere prese in considerazione: per l Italia, solamente l Imposta sul Reddito delle Società (di seguito IRES), escludendo, quindi, l Imposta Regionale sulle Attività Produttive (di seguito IRAP); sul fronte dello Stato estero, esclusivamente le imposte sul reddito, da individuare facendo riferimento, ove esistente, alla Convenzione per evitare le doppie imposizioni vigente con lo Stato estero nel quale la società controllata è residente[7]. Nel caso in esame, l IRES italiana (con un aliquota pari al 27.5%), deve, quindi, essere confrontata con le imposte sul reddito svizzere individuate dalla Convenzione per evitare le doppie imposizioni tra Italia e Svizzera del 9 marzo 1976 (indicate all articolo 2 paragrafo 3 della Convenzione) e, quindi, le imposte federali, cantonali e comunali sul reddito (con un aliquota complessiva che indicativamente varia, a seconda del Cantone e del Comune di residenza, dal 13% al 25% circa)[8].

3 Novità fiscali / n.4 / aprile Ai fini del confronto tra i due livelli di tassazione, è inoltre necessario fare riferimento, per entrambi i Paesi, al carico effettivo d imposizione cosiddetto effective tax rate che, sulla base di quanto chiarito dall Agenzia delle Entrate, si determina come rapporto tra l imposta corrispondente al reddito imponibile e l utile ante imposte risultante dal bilancio d esercizio della società controllata estera. applicate le aliquote federali, cantonali e comunali vigenti nell anno considerato. Non assumono, quindi, rilevanza le imposte effettivamente pagate nonché eventuali crediti d imposta per redditi prodotti all estero o per ritenute d acconto subite ad opera di sostituti d imposta[9]. Nel calcolo delle imposte, inoltre, si deve tenere conto di eventuali agevolazioni spettanti al singolo contribuente sulla base di appositi ruling conclusi con l Amministrazione fiscale estera; b) calcolo dell effective tax rate svizzero: l ammontare delle imposte determinato sub-a) viene rapportato all utile ante imposte risultante dal bilancio d esercizio. Tale tax rate deve, quindi, essere confrontato con l effective tax rate italiano, da determinarsi come segue: Nel confronto assumono, dunque, rilevanza, non solo le aliquote nominali di imposizione dei due Paesi, ma anche le rispettive regole di determinazione del reddito imponibile. Pertanto, anche qualora l aliquota d imposta nominale gravante sulla società estera dovesse risultare uguale o di poco inferiore all aliquota nominale dell IRES (cosa che si verifica nel caso di molte società svizzere), potrebbe comunque accadere che l effective tax rate estero risulti inferiore alla metà dell effective tax rate italiano per effetto delle diverse regole di determinazione dell imponibile. Da un punto di vista operativo, occorre, dunque, procedere annualmente a calcolare l effective tax rate svizzero, come segue: a) determinazione delle imposte svizzere corrispondenti al reddito imponibile: al reddito imponibile risultante dalla dichiarazione dei redditi presentata in Svizzera devono essere a) il reddito imponibile è determinato apportando all utile ante imposte risultante dal bilancio d esercizio (redatto secondo la normativa svizzera) le variazioni in aumento e in diminuzione previste dalle disposizioni del TUIR per la determinazione della base imponibile IRES[10]; b) il reddito imponibile così determinato viene sottoposto ad aliquota IRES del 27.5%, ottenendo l ammontare delle imposte virtuali italiane; c) le imposte virtuali vengono, infine, rapportate all utile ante imposte emergente dal bilancio della società controllata, ottenendo il valore dell effective tax rate italiano. 4. Esempio: calcolo dell effective tax rate italiano per una società holding di partecipazione Al fine di meglio comprendere le dinamiche che possono influenzare la determinazione degli effective tax rate, si consideri il caso di una società holding di partecipazione, la quale nel corso dei periodi d imposta 2013 e 2014 abbia presentato i seguenti risultati economici (cfr. Tabella 1): Tabella 1: Conto economico 2013 e 2014 di una società holding di partecipazione Importi in franchi Dividendi provenienti da società del gruppo residenti in Stati white-list Dividendi provenienti da società del gruppo residenti in Stati black-list Interessi attivi da finanziamenti a società del gruppo e da altri investimenti in attività liquide Totale Ricavi Compensi amministratori (corrisposti nell anno) (20 000) (20 000) Altri costi di gestione (20 000) (20 000) Interessi passivi da finanziamenti bancari (10 000) (10 000) Totale Costi (50 000) (50 000) Utile ante imposte

4 18 Novità fiscali / n.4 / aprile 2015 Per determinare l effective tax rate italiano di tale società occorrerà, innanzitutto, apportare all utile ante imposte dei due esercizi le variazioni in aumento e in diminuzione previste dalle disposizioni del TUIR per la determinazione della base imponibile IRES della società. Nel caso specifico, e con alcune semplificazioni: 1) deve essere portata in diminuzione del reddito una quota pari al 95% dei dividendi provenienti da società residenti in Stati white-list, come previsto dall articolo 89 comma 2 TUIR; 2) deve essere lasciata invariata la componente di dividendi provenienti da società residenti in Stati black-list, nonché degli interessi attivi che concorrono integralmente a formare il reddito imponibile; 3) gli interessi passivi da finanziamenti bancari sono interamente deducibili ai sensi dell articolo 96 TUIR, poiché trovano capienza negli interessi attivi; 4) anche i compensi degli amministratori sono interamente deducibili poiché sono stati corrisposti nell anno (ai sensi dell articolo 95 comma 5 TUIR i compensi degli amministratori sono infatti deducibili secondo il criterio di cassa ); 5) infine, si considera per semplicità che gli altri costi di gestione siano deducibili nella misura del 50% (si ipotizza, infatti, la presenza di alcune spese non inerenti e di altri costi che, ai sensi della normativa italiana, sono deducibili solo entro certi limiti come, ad esempio, le spese telefoniche o le spese di rappresentanza). Occorrerà pertanto operare una variazione in aumento del reddito pari alla quota indeducibile dei costi di gestione. Il reddito virtualmente imponibile in Italia e il conseguente effective tax rate italiano sono indicati nella Tabella 2. Nel caso ipotizzato, la disciplina CFC (con la conseguente tassazione per trasparenza in capo al socio controllante italiano dei redditi della società svizzera), troverebbe dunque applicazione nell ipotesi in cui l effective tax rate svizzero da determinare secondo le regole illustrate nel paragrafo precedente dovesse risultare inferiore all 1.61% nel 2013 e al 10.32% nel Al riguardo, si osserva che massima rilevanza assumeranno il regime fiscale svizzero che disciplina la rilevanza dei dividendi ai fini della determinazione del reddito imponibile. Laddove, ad esempio, fosse operante un regime di esclusione totale dal reddito imponibile dei dividendi (anche di quelli provenienti da paradisi fiscali), si avrebbe, in entrambi i periodi d imposta considerati, un effective tax rate svizzero prossimo allo zero, con la conseguente applicazione della disciplina CFC. 5. Considerazioni conclusive Oltre alle società controllate svizzere che beneficiano dell esenzione dalle imposte comunali e cantonali (nonché di analoghi regimi agevolativi), anche altre società controllate svizzere potrebbero, al ricorrere di determinate condizioni, essere assoggettate alla disciplina CFC. È necessario, anzitutto, che la maggior parte dei proventi della società derivino dallo svolgimento di specifiche attività (attività di holding, di gestione di beni immateriali, di servizi infragruppo, inclusi i servizi di trading e di lavorazione della merce). In secondo luogo, occorre che l effective tax rate svizzero gravante sulla società sia inferiore alla metà dell effective tax rate che la stessa subirebbe nell ipotesi in cui fosse residente in Italia. Il confronto tra i due carichi impositivi può portare a risultati molto differenti a seconda delle voci di ricavo e di costo che compongono il conto economico della società in ciascun periodo d imposta, con un impatto significativo sul livello di tassazione effettiva. Si tratta, dunque, di un analisi che deve essere svolta caso per caso, anno per anno, senza che sia possibile determinare facilmente a priori quali società controllate svizzere potranno subire o meno l applicazione della disciplina CFC. In tale confronto, appare solo marginale la rilevanza delle aliquote d imposta nominali sul reddito, anche in considerazione del fatto che l aliquota complessiva delle imposte federali, cantonali e comunali, dovrebbe risultare, in molte situazioni, solo di poco inferiore all aliquota IRES del 27.5%. Tabella 2: Effective tax rate italiano per il 2013 e Importi in franchi Utile ante imposte Variazione in diminuzione per dividendi provenienti da società residenti in Stati white-list (95% dei dividendi percepiti) ( ) (47 500) Variazione in aumento per la quota dei costi di gestione indeducibili Reddito imponibile IRES virtuale (27.5%) Effective tax rate (IRES virtuale /utile ante imposte)[11] 3.21% 20.63%

5 Novità fiscali / n.4 / aprile Determinanti saranno, invece, le differenze strutturali tra il sistema della determinazione del reddito imponibile in Italia e il calcolo del reddito imponibile in Svizzera. Andranno, in particolare, valutate con attenzione eventuali differenze tra la normativa italiana e quella svizzera circa l eventuale esclusione, parziale o totale, dalla base imponibile di alcune voci di ricavo (quali, ad esempio, dividendi, plusvalenze, royalties, interessi, eccetera), nonché circa eventuali limiti alla deducibilità di alcune voci di costo (si pensi, per esempio, alla deducibilità degli interessi passivi nell ipotesi di società che presentano un alto livello di leva finanziaria). Elenco delle fonti fotografiche: 4a3da91756b8d8e_The_Black_List-697-c.jpg [ ] [ ] [ ] [1] L articolo 167 comma 1 TUIR dispone testualmente che Se un soggetto residente in Italia detiene, direttamente o indirettamente, anche tramite società fiduciarie o per interposta persona, il controllo di una impresa, di una società o di altro ente, residente o localizzato in Stati o territori diversi da quelli di cui al decreto del Ministro dell economia e delle finanze emanato ai sensi dell articolo 168-bis (ndr. nelle more dell emanazione del decreto, si fa riferimento ai soggetti residenti negli Stati a regime fiscale privilegiato di cui al Decreto ministeriale [di seguito D.M.] del 21 novembre 2001), i redditi conseguiti dal soggetto estero partecipato sono imputati, a decorrere dalla chiusura dell esercizio o periodo di gestione del soggetto estero partecipato, ai soggetti residenti in proporzione alle partecipazioni da essi detenute. [2] Ai sensi del comma 3 dell articolo 167 TUIR, è stabilito che per la determinazione del requisito del controllo si applica l articolo 2359 del Codice civile, cosicché una società si considera controllata in presenza: (i) della maggioranza dei voti esercitabili nell assemblea ordinaria; oppure (ii) di voti sufficienti per esercitare un influenza dominante nell assemblea ordinaria; oppure (iii) di un influenza dominante in virtù di particolari vincoli contrattuali. [3] Si ricorda, inoltre, che per accertare l esistenza del requisito del controllo in capo alle persone fisiche si deve tener conto anche delle partecipazioni possedute dai familiari, ossia dal coniuge, dai parenti entro il terzo grado e dagli affini entro il secondo grado (cfr. articolo 1 comma 3 D.M. del 21 novembre 2001, n. 429). [4] A tal riguardo, si segnala che la recente Legge n. 190/2014 ( Legge di Stabilità 2015 ) ha disposto che, per individuare gli Stati a fiscalità privilegiata ai fini della disciplina CFC, Si considera livello di tassazione sensibilmente inferiore a quello applicato in Italia un livello di tassazione inferiore al 50 per cento di quello applicato in Italia. Si considerano in ogni caso privilegiati i regimi fiscali speciali che consentono un livello di tassazione inferiore al 50 per cento di quello applicato in Italia, ancorché previsti da Stati o territori che applicano un regime generale di imposizione non inferiore al 50 per cento di quello applicato in Italia. Tale disposizione dovrebbe comportare una riduzione degli Stati black-list attualmente inclusi nella lista di cui al D.M. 21 novembre 2001, posto che fino ad ora il Ministero ha considerato tali (inserendoli nell elenco) tutti quegli Stati con una tassazione inferiore al 30% rispetto a quella media italiana (cfr. Miele Luca, CFC, taglio alla black list, in: Il Sole 24 Ore, 24 dicembre 2014, pagina 32, /cfc-taglio-black-list shtml?uuid=abbhqcvc [ ]). [5] Cfr. Circolare dell Agenzia delle Entrate n. 28E del 21 giugno 2011, paragrafo 3. [6] Si precisa inoltre che, sulla base dei chiarimenti forniti dall Agenzia delle Entrate, non possono considerarsi estranee al regime fiscale privilegiato quelle società che, pur potendo beneficiare di un regime fiscale di favore con riferimento alle imposte comunali e cantonali, decidono di rinunciarvi e di applicare il regime di tassazione ordinario (cfr. Risoluzione n. 358, del 15 novembre 2002, e Risoluzione n. 288, dell 11 ottobre 2007). [7] In tal senso si veda la Circolare dell Agenzia delle Entrate n. 51E del 6 ottobre [8] Vorpe Samuele, Il prelievo fiscale nei Cantoni e nella Confederazione ai fini delle imposte dirette, Anno 2013, pagina 25, in: [ ]. [9] Nella Circolare n. 51E/2010, l Agenzia delle Entrate ha, infatti, affermato che non è [ ] rilevante l eventuale utilizzo in sede di versamento di crediti d imposta per redditi prodotti all estero riconosciuti dallo Stato di insediamento, nonché di ritenute d acconto subite ad opera di sostituti d imposta o altri soggetti locali. [10] Si precisa che, come da indicazioni dell Agenzia delle Entrate, in sede di calcolo dell effective tax rate italiano non si deve tener conto della disciplina sulle società di comodo (cfr. Circolare 26 maggio 2011, n. 23E, quesito 2.1). [11] Effective tax rate 2013 = 4 813/ =3.21% ed Effective tax rate 2014 = / =20.63%.