Il controllo dei lavoratori e il potere disciplinare: investigazioni - controllo a distanza - privacy - esercizio del potere disciplinare

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1 Il controllo dei lavoratori e il potere disciplinare: investigazioni - controllo a distanza - privacy - esercizio del potere disciplinare Varese 1 marzo 2013 Avv. Renato Scorcelli 1

2 Artt e 2104 C.C. Art c.c. Potere gerarchico dell imprenditore; Art. 2104, secondo comma il prestatore di lavoro deve osservare le disposizioni per l esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende; Potere del datore di lavoro di organizzare l attività dei lavoratori e di controllare il rispetto delle regole anche ai fini dell esercizio del potere disciplinare; Avv. Renato Scorcelli 2

3 Artt e 2104 C.C. (Segue) Il lavoratore deve quindi soggiacere al potere direttivo e di controllo del datore di lavoro; Limiti rispetto della dignità, libertà e riservatezza del lavoratore sancito dalla Costituzione e dagli artt. 2, 3, 4, 5, 6 e 8 S.L.; Avv. Renato Scorcelli 3

4 Art. 3 S.L.: Personale di vigilanza I nominativi e le mansioni specifiche del personale addetto alla vigilanza dell'attività lavorativa debbono essere comunicati ai lavoratori interessati Avv. Renato Scorcelli 4

5 Art. 3 S.L.: Ratio Vieta i controlli occulti (subdoli) sull attività lavorativa da parte di persone non conosciute come controllori dal lavoratore. Tutela della dignità e libertà del lavoratore. Avv. Renato Scorcelli 5

6 Art. 3 S.L.: Limiti applicazione Non si applica al datore di lavoro e ai componenti dell organizzazione gerarchica, titolari di potere organizzativo e direttivo ex artt e 2104 c.c. e quindi di un potere di controllo noto ai lavoratori (Cass. n. 9167/03). In ogni caso: divieto di controlli asfissianti e vessatori ex art c.c. ambiente di lavoro sereno e tranquillo Avv. Renato Scorcelli 6

7 Art. 3 S.L.: Limiti applicazione (segue) Legittimi i controlli sull attività lavorativa da parte del datore di lavoro, del personale direttivo o sorveglianti conosciuti anche con modalità di controllo c.d. occulte (Cass. 3039/02). Es.: - controllo notturno e clandestino da parte dell amministratore di una società sull attività lavoratori sospettati di illeciti (Cass. n. 5599/90); - pedinamento da parte del superiore gerarchico informatore scientifico per verifica veridicità rapportini su visite effettuate (Cass. 3039/02) Avv. Renato Scorcelli 7

8 Art. 3 S.L.: Limiti applicazione (segue) Questione: l art. 3 S.L. vieta qualsiasi forma di controllo occulto per (i) modalità (es. pedinamento) da parte del datore di lavoro e dei superiori gerarchici e (ii) per i soggetti che lo pongono in essere (es. investigatori privati) al fine di accertare eventuali illeciti? Avv. Renato Scorcelli 8

9 Art. 3 S.L.: Limiti applicazione (segue) Motivazioni: - Art. 3 S.L. vieta solo i controlli sull attività lavorativa da parte dei sorveglianti occulti per tutela della dignità e per evitare un attenuazione della responsabilità di tale personale - Non osta principio di correttezza e buona fede nell esenzione dal controllo - Inapplicabilità dell art. 4 S.L. (solo il controllo con impiego di apparecchiature) stante il divieto di applicazione analogica della norma penale (Cass. 1455/97) Avv. Renato Scorcelli 9

10 Art. 3 S.L.: Controlli del datore di lavoro Limiti - - Principio generale della correttezza e buona fede; - rispetto della dignità e libertà del lavoratore - Art c.c. regola generale che impone un ambiente di lavoro sereno e tranquillo Avv. Renato Scorcelli 10

11 Art. 3 S.L.: Controlli occulti Controlli occulti difensivi Persone (es.: investigatori privati o colleghi non addetti alla sorveglianza) non identificate o non identificabili come personale di vigilanza legittimità: se finalizzati ad accertare non la diligenza nella prestazione ex art c.c, ma comportamenti illeciti estranei allo svolgimento dell attività lavorativa del lavoratore (cd. controlli difensivi ) (Cass. n /09; Cass. n. 9167/03) Avv. Renato Scorcelli 11

12 Art. 3 S.L.: Controlli occulti difensivi L art. 3 non si applica per accertare eventuali comportamenti illeciti esulanti dalla normale attività lavorativa, pur se commessi nel corso di essa (Cass. 9167/03). Controlli legittimi anche se posti in essere da soggetti diversi dalle guardie giurate ex art. 2 S.L. e in considerazione della libertà di difesa privata (Cass. 2813/89 e cass /08) Avv. Renato Scorcelli 12

13 Art. 3 S.L.: Controlli occulti difensivi Esempi: 1) Verifica da parte di investigatori privati, che si fingevano clienti senza indurre in errore il lavoratore, della registrazione dell operazione e dell eventuale appropriazione delle somme (Cass /97; Cass /08); 2) controllo effettuato tramite agenzia investigativa su addetti ai pedaggi autostradali che, nel far transitare i veicoli mentre uno teneva sollevata la sbarra, il collega, all interno del casello, incassava il pedaggio senza contabilizzarlo e senza versarlo alla società autostrade (Cass. 9167/03) e su addetti alle casse di un supermercato (Cass /08) ; 3) controlli effettuati da una banca, tramite alcuni clienti appositamente contatti, diretti a verificare la regolarità del comportamento di una cassiera (Cass. 9576/01); Avv. Renato Scorcelli 13

14 Art. 3 S.L.: Controlli occulti difensivi Segue esempi: 4) Sono legittimi i controlli su addetti alle casse come quelli di un normale cliente e contestati tempestivamente, così come farebbe un normale cliente e non vi è quindi lesione della dignità del lavoratore o della sua sfera di riservatezza (Cass /08) 5) Sono legittimi i controlli su addetti alle casse da parte di investigatori che operando come clienti si limitano a presentare alle casse la merce acquistata e a pagare il relativo prezzo verificando la mancata registrazione della vendita e l appropriazione della somma incassata da parte del lavoratore (Cass /2012) Avv. Renato Scorcelli 14

15 Art. 3 S.L.: Controlli occulti difensivi Segue esempi: 6) Legittimi i controlli effettuati direttamente o tramite propria organizzazione gerarchica o attraverso personale esterno (es. agenzie investigative) nei confronti di una dipendente diretti a verificare la corrispondenza dei chilometri realmente effettuati per coprire i percorsi indicati e quelli esposti nella richiesta di rimborso spese. (Cass. Civ. n /2009) 7) Illegittimo il controllo effettuato tramite agenzia investigativa sull attività lavorativa in se considerata, potendo i controlli difensivi effettuarsi solo sugli atti illeciti del dipendente esulanti dall attività lavorativa, ancorché occasionati da quest ultima, e solo allorchè tale strumento sia indispensabile (Trib. Milano 26 luglio 2012 est. Scarzella in D&L 2012 p. 738) Avv. Renato Scorcelli 15

16 Art. 3 S.L.: Controlli occulti (segue) Criticità: 1) difficoltà nel distinguere in concreto l'attività che rientra nella prestazione lavorativa del dipendente da quella che esula da tale prestazione (Trib. Genova 25/2/87); 2) chi effettua il controllo osserva l intero comportamento del lavoratore e, quindi, anche la sua attività lavorativa (Trib. Genova 25/2/87); 3) subordina la verifica sulla legittimità del controllo a una valutazione ex post. Avv. Renato Scorcelli 16

17 Art. 3 S.L.: Controlli occulti (segue) Caso: Licenziamento di due cassiere accusate, sulla base delle testimonianze di alcuni colleghi, di aver illecitamente lucrato dei buoni sconto chiedendo rimborsi superiori al valore dei buoni ricevuti (Cass. 1455/97) Avv. Renato Scorcelli 17

18 Art. 3 S.L.: Controlli occulti Soluzione Licenziamento: legittimo non essendo emerso che i colleghi erano stati incaricati dal datore di lavoro di svolgere i controlli sui colleghi (Cass. 1455/97) Se fosse emersa l esistenza di un simile incarico all insaputa dei colleghi, i controlli avrebbero dovuto ritenersi illegittimi in quanto comportanti inevitabilmente anche un costante controllo della prestazione lavorativa Avv. Renato Scorcelli 18

19 Art. 3 S.L.: Controlli occulti (segue) Controlli difensivi Possibile soluzione: E stata sostenuta la legittimità del controllo occulto quale extrema ratio qualora: - tutte le altre forme di vigilanza si siano dimostrate insufficienti; - non vi siano altre alternative; - controllo occulto sia giustificato da gravi ragioni (illeciti di notevole entità); -Devono essere evitate forme che lo rendano capzioso, subdolo e sleale (Cass. 307/79 e Cass /08) Avv. Renato Scorcelli 19

20 Art. 3 S.L.: Violazione - Inutilizzabilità delle prove (Pret. Milano 24/8/89, contra, Pret. Torino 21/3/89); - Non costituisce illecito penale; - E stato prospettato che la costante e reiterata violazione comportamento antisindacale potendo la sorveglianza occulta ostacolare lo svolgimento dell attività sindacale; Avv. Renato Scorcelli 20

21 Art. 5 S.L.: Accertamenti sanitari Sono vietati accertamenti diretti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente il datore deve avvalersi di enti pubblici o istituti specializzati di diritto pubblico; Eccezione art. 41 D. Lgs. 81/08 (sorveglianza sanitaria da parte del medico competente sull idoneità alle mansioni e sullo stato di salute, ai fini della sicurezza e della prevenzione nei luoghi di lavoro) Avv. Renato Scorcelli 21

22 Art. 5 S.L.: Ratio Garantire l obiettività e l imparzialità del controllo sanitario in modo da attenuare la posizione di sostanziale inferiorità in cui si trova il lavoratore di fronte al controllo operato dai medici scelti dal datore di lavoro. - Tutela della dignità del lavoratore altrimenti lesa dalle modalità di controllo attuate direttamente dal datore di lavoro; - tutela solo parziale della riservatezza in quanto art. 5 SL consente comunque accertamenti sanitari sui lavoratori a mezzo dei servizi ispettivi Avv. Renato Scorcelli 22

23 Art. 5 S.L.: Accertamenti sanitari sullo stato di infermità Le funzioni di controllo delle assenze per malattia dei lavoratori sono affidate alle Aziende Sanitarie Locali (ASL) e all INPS (art. 2 L. 33/80), mentre è di competenza dell INAIL la verifica dell assenza del lavoratore per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali Avv. Renato Scorcelli 23

24 Art. 5 S.L.: Sanzioni Sanzioni penali ex art. 38 S.L. arresto da 15 giorni ad un anno e/o ammenda da 154 ad 1.54 Inutilizzabilità ai fini della prova in giudizio Avv. Renato Scorcelli 24

25 Art. 5 S.L.: Malattia e rapporto di lavoro Malattia stato patologico acuto che comporta una concreta e accertata impossibilità temporanea della prestazione lavorativa (Cass. 14 giugno 1985, n. 3578) privi di rilevanza quindi gli stati patologici che non costituiscono impedimento alla normale prestazione. Sussistenza di tale impedimento va valutata in relazione non a una condizione di totale impossibilità fisica, bensì al livello ragionevole di prestazione che può richiedersi all'uomo medio. Avv. Renato Scorcelli 25

26 Art. 5 S.L. Accertamenti sanitari sullo stato di malattia Obblighi del lavoratore Comunicazione al datore di lavoro dell assenza (nei termini previsti dal CCNL); Invio del certificato (ente previdenziale e datore) oggi telematico; Obbligo di reperibilità; Obbligo di diligenza nel recuperare l idoneità psico-fisica; Obbligo di sottoporsi alle visite di controllo. Avv. Renato Scorcelli 26

27 Art. 5 S.L. Accertamenti sanitari sullo stato di malattia Obblighi del lavoratore Inadempimento: - Sanzioni disciplinari - Perdita del trattamento di malattia (per irreperibilità e salvo giustificato motivo). Avv. Renato Scorcelli 27

28 Art. 5 S.L. Malattia Certificazione medica: valore probatorio Le risultanze della certificazione medica pubblica/ privata possono essere contestate giudizialmente dal datore di lavoro/lavoratore (Cass. n. 609/90; Cass. n. 2713/84) Avv. Renato Scorcelli 28

29 Art. 5 S.L. Malattia Certificazione medica: valore probatorio Certificazione medica Il datore può contestare la certificazione, anche senza preventiva richiesta di visita di controllo ( Cass. Civ. n. 609/90; Cass. Civ. n. 2713/84), sotto il profilo: a) formale non è regolare manca di indicazioni su (i) esistenza malattia inabilitante (Trib. Milano 31/01/97); (ii) prognosi; (iii) provenienza da un medico. Conseguenze assenza ingiustificata; b) sostanziale è inattendibile inesistenza malattia inabilitante es. per comportamento lavoratore prima e/o durante la malattia (Trib. Milano 3/7/91, malattia dopo rifiuto permesso; svolgimento di attività incompatibili con malattia, Cass. 3/5/01 n. 6236). Avv. Renato Scorcelli 29

30 Art. 5 S.L. Certificazione medica: valore probatorio Indici di valutazione : a) contenuto certificazione medica: incongruenza tra diagnosi e prognosi (Trib. Milano 6/10/1989), tra diagnosi, prognosi e accertamenti diagnostici disposti dal medico curante (Trib. Roma 17/11/05 e Trib. Parma 7/11/1996) o tra diagnosi, prognosi e terapie prescritte ed effettivamente praticate dal pazientelavoratore (P. Parma 22/7/1995); c) momento dell'insorgenza della malattia c.d. malattie diplomatiche che insorgono improvvisamente, in coincidenza con momenti critici del rapporto di lavoro: nel caso di licenziamento/trasferimento o di fronte ad un diniego di permessi/ferie (P. Milano 16/10/96, Trib. Roma 17/11/05, Trib. Milano, 3/7/91, Cass. 6045/00); b) attività svolte dal lavoratore durante il periodo di malattia (Cass. 6236/01) Avv. Renato Scorcelli 30

31 Art. 5 S.L. Malattia Certificazione medica: valore probatorio Attività svolte durante la malattia Le attività svolte in pendenza di malattia possono deporre per: 1) inesistenza di un effettivo stato di inabilità al lavoro; 2) violazione del dovere di non pregiudicare il recupero dell idoneità psicofisica; Avv. Renato Scorcelli 31

32 Art. 4 S.L.: Controllo a Distanza Vietato l'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori (Art. 4, primo comma); Impianti e apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede l'ispettorato del lavoro (ora DTL), dettando, ove occorra, le modalità per l'uso di tali impianti. (Art. 4, secondo comma). Avv. Renato Scorcelli 32

33 Art. 4 S.L.: (segue) Divieto assoluto ed inderogabile di installazione ed uso di apparecchiature esclusivamente destinate al controllo a distanza dell attività dei lavoratori (Cass. n. 8250/00; Trib. Milano, 09/01/2004, Cass. Pen /00) Per esigenze produttive, organizzative, o di sicurezza + accordo RSA o autorizzazione Ispettorato del lavoro è consentita l installazione di apparecchiature che possono comportare un controllo a distanza Avv. Renato Scorcelli 33

34 Art. 4 S.L.: Procedura Accordo con RSA In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede la DPL (art. 4, secondo comma, S.L.) Avv. Renato Scorcelli 34

35 Istallazione telecamere/apparecchiature di controllo Uso delle telecamere/apparecchiature di controllo: per finalità di sicurezza e di tutela del patrimonio (es.: per prevenire atti di carattere criminoso) MAI per finalità di controllo (diretto od indiretto) su attività lavorativa (cfr. però cfr. Cass. Pen. n /00) Avv. Renato Scorcelli 35

36 Art. 4 S.L.: Procedura: segue Problematiche: Accordo aziendale Necessario il consenso unanime di tutte RSA o è sufficiente il consenso della maggioranza delle RSA? Dottrina maggioritaria necessario consenso unanime Dottrina minoritaria sufficiente consenso delle RSA che esprimono la maggioranza del personale maggiormente rappresentative e in giurisprudenza App. Firenze 14/2/73 Avv. Renato Scorcelli 36

37 Art. 4 S.L.: Procedura: segue Problematiche: In un caso, sono stati ritenuto legittimi accordi stipulati con la sola maggioranza delle RSA in quanto rappresentative della maggioranza dei lavoratori (Pret. Pen. Milano 23/07/91) Cosi anche il Ministero del Lavoro: la necessaria adesione di tutte le RSA finirebbe per tradursi in un vero e proprio diritto di veto utilizzabile anche dalla rappresentanza sindacale più esigua (Prot del 5 dicembre 2005) Avv. Renato Scorcelli 37

38 Art. 4 S.L.: Procedura: segue Accordo aziendale Più unità produttive Necessità di raggiungere un accordo separato con le RSA di ogni singola unità produttiva Illegittimità accordo con le RSA della direzione generale di un Istituto di Credito (Min. Lav. Prot del 5 dicembre 2005) Avv. Renato Scorcelli 38

39 Art. 4 S.L.: Procedura: segue Necessario accordo con RSA delle singole unità produttive è insufficiente, in ragione della tassatività dei soggetti indicati dal comma 2 dell'art. 4 S.L., un'intesa con gli organi di coordinamento delle RSA di varie unità produttive (Cass. n. 9211/97) Avv. Renato Scorcelli 39

40 Art. 4 S.L.: Procedura: segue Tassatività dei soggetti individuati dal comma 2 dell art. 4 S.L. (RSA. e DTL) irrilevante l eventuale consenso dei singoli lavoratori ovvero la conoscenza del controllo (Cass. 9211/97, 1490/86, 1236/83) Avv. Renato Scorcelli 40

41 Art. 4 S.L.: Contenuto del divieto Sufficiente mera possibilità di controllo dei lavoratori a prescindere dalla concreta idoneità (Cass. 9211/97): fattispecie relativa a telecamere che non riprendevano i posti di lavoro per le quali non era emerso che le stesse potevano essere diversamente orientate dal datore di lavoro; E sufficiente che le apparecchiature siano state solo installate anche se non ancora funzionanti (Cass. 9211/97, Cass. n. 1490/86); Avv. Renato Scorcelli 41

42 Art. 4 S.L.: (segue) Controllo a distanza dell attività lavorativa: non solo il concreto adempimento della prestazione dedotta nel contratto di lavoro ma qualsiasi attività svolta (anche durante le pause) sul luogo di lavoro; Ratio art. 4 S.L.: tutela della libertà, dignità e riservatezza del lavoratore. Esigenza di garantire un luogo di lavoro a misura d uomo (Cass. 8250/00). Avv. Renato Scorcelli 42

43 Art. 4 S.L.: (segue) Controllo: sussiste quando il datore di lavoro raccolga informazioni che gli consentano di operare una valutazione del comportamento del lavoratore. Rientrano nella nozione anche i controlli intermittenti o saltuari (Cass. 1490/86) esercitati in locali dove i lavoratori possono trovarsi soltanto saltuariamente Avv. Renato Scorcelli 43

44 Art. 4 S.L.: (segue) - Impianti audiovisivi Ricadono nel Divieto: - Qualsiasi apparecchiatura e, cioè, strumento, anche astrattamente idoneo, al controllo a distanza sull attività lavorativa Avv. Renato Scorcelli 44

45 Art. 4 S.L.: Casistica Controlli rilevanti ai fini dell art. 4, comma secondo, S.L.: centralino telefonico atto a rilevare e a registrare i numeri telefonici in entrata e in uscita, interno, ora e data chiamata, durata conversazione (Pret. Milano 4/10/88); Sistema di rilevamento delle entrate e delle uscite delle auto dei lavoratori dal garage aziendale attivabile mediante badge assegnato al lavoratore con cui venivano rilevati anche gli ingressi e le uscite dal luogo di lavoro (Trib. Milano 9/1/04 e Cass /07): Avv. Renato Scorcelli 45

46 Art. 4 S.L.: Casistica un sistema elettronico (scanner) che consentiva di memorizzare e verificare l attività di ogni singola cassa di un supermercato (Pret. Firenze 20/3/90) software di raccolta dati che consentiva di rilevare la data, l ora e la durata di ogni chiamata effettuata dai lavoratori addetti ad un call center (Trib. Milano 18/3/06, Trib. Roma 12/1/07 e Cass /2012); telecamere che, seppure destinate ad evitare furti, rendevano possibile il controllo a distanza (Cass. Pen. n. 2801/03) Avv. Renato Scorcelli 46

47 Art. 4 S.L.: Casistica un software installato sul palmare in dotazione agli informatori medico scientifici che registrava e inviava, via internet, al server aziendale le visite effettuate da ciascun lavoratore, memorizzandone data e ora, e consentiva anche di verificare, tramite una sim, gli spostamenti del lavoratore (Min. Lav. Prot. n del 28/11/06); il badge marcatempo con tecnologia RIFD (con inserimento di un chip che consente al datore di lavoro di conoscere l esatta posizione del lavoratore) (Garante per la Privacy provvedimento del 9/3/05) Avv. Renato Scorcelli 47

48 Apparecchiature di controllo: Accordi sindacali Di solito, gli accordi sindacali prevedono: Divieto di utilizzare le apparecchiature per finalità di controllo dell attività lavorativa o per finalità disciplinari, salvo comportamenti penalmente perseguibili; Tipologia e ubicazione delle apparecchiature/telecamere; - modalità di registrazione delle immagini (es.: server); - collocazione delle apparecchiature (locale di sicurezza con accesso a doppia chiave, di cui una a RSA/RSU) e modalità di accesso ai locali di sicurezza; Modalità di accesso ai dati (di norma, solo con presenza di un rappresentante RSA/RSU); Uso dei dati solo a fronte di eventi specifici; Periodo di conservazione dei dati e periodica distruzione degli stessi Informazione ai lavoratori e ai terzi circa la presenza e l ubicazione delle telecamera mediante apposita cartellonistica Avv. Renato Scorcelli 48

49 Art. 4 S.L.: Controlli difensivi irrilevanti ai fini dell art. 4, comma secondo, S.L.: Controlli diretti ad accertare comportamenti illeciti, estranei al rapporto di lavoro, posti in essere dai dipendenti (c.d. Controlli Difensivi) (Cass. n. 4746/2002) Avv. Renato Scorcelli 49

50 Art. 4 S.L.: Controlli difensivi Gli art. 4 e 38 dello statuto dei lavoratori implicano l'accordo sindacale a fini di riservatezza dei lavoratori nello svolgimento dell'attività lavorativa, ma non implicano il divieto dei cd. controlli difensivi del patrimonio aziendale da azioni delittuosi da chiunque provenienti (caso di una cassiera di un esercizio commerciale sorpresa a sottrarre denaro dalla cassa e ripresa da una videocamera nascosta) (Cass. Pen. 18/3/10 n ). Avv. Renato Scorcelli 50

51 Art. 4 S.L.: Controlli difensivi L art. 4 si riferisce alle sole installazioni poste in essere dal datore di lavoro e non preclude, al fine di dimostrare l'illecito posto in essere da propri dipendenti, di utilizzare le risultanze di registrazioni video operate fuori dall'azienda da un soggetto terzo, del tutto estraneo all'impresa e ai lavoratori dipendenti della stessa, anche nel caso in cui i lavoratori abbiano avuto accesso ai locali di tale soggetto per lo svolgimento di un appalto di servizi (nel caso di specie alcuni vigilantes si erano introdotti durante il loro turno di lavoro nei locali di una ditta per cui prestavano il servizio di sorveglianza, senza che ne ricorressero i presupposti di urgenza, di forza maggiore e senza autorizzazione alcuna; il tutto era stato registrato da alcune telecamere poste nell'ufficio per proteggere gli effetti personali del titolare dell'azienda e la documentazione ivi custodita) (Cass. 28/1/11 n. 2117) Avv. Renato Scorcelli 51

52 Art. 4 S.L.: Controlli difensivi Casistica: un sistema che permetteva di controllare l accesso ad aule riservate e la rilevazione di telefonate ingiustificate (Cass. 4746/02 e Trib. Torino 9/1/04); un software che consentiva il controllo sulla posta elettronica nel caso di aziendale assegnato solo per fini lavorativi (Trib. Pen. Milano 10/5/02); un software che consentiva il controllo sull accesso alla rete internet utilizzabile solo per finalità lavorative (Trib. Perugia 19/5/06) Avv. Renato Scorcelli 52

53 Art. 4 S.L.: Controlli difensivi Casistica: Controllo ex post su messaggi di posta elettronica in presenza di sospetti su illeciti (Cass. 2722/2012) Avv. Renato Scorcelli 53

54 Art. 4 S.L.: Controlli difensivi Critica della dottrina e di una parte della giurisprudenza di merito Difficoltà nel distinguere in concreto l'attività che rientra nella prestazione lavorativa del lavoratore quella che esula da tale prestazione Chi effettua il controllo, per accertare l illecito, deve osservare l intero comportamento del lavoratore, e perciò assoggetta inevitabilmente a controllo anche l attività lavorativa del dipendente Trib. Mi 31/3/04, confermata da C. A. Mi 30/9/05 e Cass. 4375/2010 Cass. 4746/02 riguardava il caso di una guardia giurata che aveva utilizzato il telefono di un ufficio nel quale non poteva accedere Avv. Renato Scorcelli 54

55 Art. 4 S.L.: Controlli difensivi: limiti L'esigenza di evitare condotte illecite da parte del lavoratore non può assumere portata tale da giustificare un sostanziale annullamento di ogni forma di tutela della dignità e della riservatezza per cui devono ritenersi vietati, ai sensi dell'art. 4, comma 2, st. lav., i cd. controlli difensivi diretti ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori quando tali comportamenti riguardino l'esatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro e non la tutela di beni estranei al rapporto stesso (Cass /07 e Cass. 23/2/10 n. 4375) Avv. Renato Scorcelli 55

56 Art. 4 S.L.: Controlli difensivi: limiti Cass. 4375/10 (T. Milano 31/3/04 e C. App. Milano 30/9/05): software che consentiva di verificare a distanza (cioè senza un immediata percezione del controllo da parte del soggetto che ne è destinatario), in tempo reale e a posteriori, i siti visitati, la cadenza, la durata e la frequenza di tutti i collegamenti alla rete internet effettuati da un lavoratore: E vietato dall art. 4, comma primo S.L in quanto permette di conoscere in che misura ciascun lavoratore impieghi il tempo dedicandolo all attività lavorativa o a fini e interessi personali; Viola l art. 8 S.L. poiché consente di ricavare o dedurre dai collegamenti extra lavorativi ai siti internet effettuati dai lavoratori indicazioni circa le opinioni politiche, religiose o sindacali degli stessi; In ogni caso ricadrebbe nella disciplina prevista dall art. 4, secondo comma S.L. (accordo con RSA o autorizzazione della DTL) Avv. Renato Scorcelli 56

57 Art. 4 S.L.: Controlli difensivi: limiti Cass /07: Un apparecchiatura (anche se installata a vantaggio dei lavoratori) che consente di verificare l osservanza dei doveri di diligenza e del rispetto dell orario di lavoro rientra nel disposto dell art. 4, secondo comma, S.L. Controlli difensivi => illeciti se diretti ad accertare (per modalità o per il quantum) l esatto adempimento della prestazione lavorativa Avv. Renato Scorcelli 57

58 Art. 4 S.L.: Controlli difensivi: limiti Cass. n /07 I risultati del controllo sull attività lavorativa del lavoratore acquisiti dal datore di lavoro mediante apparecchiature che consentono il controllo a distanza dell attività lavorativa senza il preventivo accordo con le RSA e/o l autorizzazione del Servizio Ispettivo della Direzione Provinciale del lavoro e, quindi, in violazione dell art. 4, secondo comma, SL, sono inutilizzabili ai fini disciplinare, con la conseguenza dell illegittimità del licenziamento del lavoratore che risulti fondato su dati acquisiti mediante tale attività di controllo a distanza Avv. Renato Scorcelli 58

59 Art. 4 S.L.: Uso dei dati Art. 4 S.L. vieta tout court l uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell attività lavorativa nemmeno in presenza dei presupposti previsti dal secondo comma dell art. 4 S.L. possono essere assunti a base di provvedimenti disciplinari fatti accertati o comunque rilevati per mezzo dell impianto installato per esigenze produttive ed organizzative (Ispettorato del Lavoro di Alessandria 16/4/77) Avv. Renato Scorcelli 59

60 Art. 4 S.L.: (segue) Il divieto non opera nei confronti dell Autorità Giudiziaria (Trib. Milano 1/2/08). E legittimo il licenziamento per giusta causa operato da parte del datore di lavoro utilizzando, nell'ambito di una regolare procedura disciplinare, le evidenze probatorie acquisite dalla Procura della Repubblica che, nel corso di un'indagine penale, aveva installato alcune telecamere nei corridoi e nei servizi igienici della società, senza il rispetto dell'art. 4 S.L., che non trova applicazione nei confronti dell'autorità Giudiziaria Avv. Renato Scorcelli 60

61 Art. 4 S.L.: Sanzioni Sanzioni penali ex artt. 114 e 171 Dlg.s 2003/196 nonché art. 38 S.L.: arresto da 15 giorni ad 1 anno e/o ammenda da 154 ad comportamento antisindacale: art. 28 S.L. (Trib. Milano 18/3/06) Piano processuale civilistico: - inutilizzabilità ai fini probatori del dato informativo acquisito in violazione del divieto di cui all art. 4 S.L. (Cass. 8250/00, Cass /07 e Cass. 4375/10) Avv. Renato Scorcelli 61

62 Galleria San Babila 4/C Milano Tel Fax Avv. Renato Scorcelli 62