BERGAMO, 6 GIUGNO 2008

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1 CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA Distretto di Brescia Ufficio dei referenti per la formazione decentrata BERGAMO, 6 GIUGNO 2008 dr. Paolo IELO Giudice per le Indagini Preliminari del Tribunale di Milano

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3 Gli atti dell investigazione difensiva nell udienza preliminare e nel giudizio abbreviato 1- Premessa Più di un lustro è passato dall introduzione in forma organica dell istituto delle indagini difensive nel sistema Italiano. L assenza di studi specifici, diversi da quelli pure non sempre eccelsi sul piano qualitativo - di carattere puramente teorico, l assenza, ancora oggi, di significative esperienze sul piano quantitativo e qualitativo rischiano di conferire al tema una cifra di astrattezza tale da essere intollerabile. Scarna la storia delle indagini difensive, ancora povera la cronaca. Un intervento legislativo opinabile, non nel fine ma nella discutibile tecnica di normazione utilizzata, resistenze culturali negli operatori del diritto, costi economici, rischi - veri o presunti- connessi all esercizio dell investigazione difensiva alcune delle ragioni del mancato decollo dell istituto L investigazione difensiva e l udienza preliminare Il titolo VI bis del libro V del codice di rito- Investigazioni Difensive - contiene un esplicito riferimento all udienza preliminare nel primo comma dell art. 391 octies, nel quadro di una norma volta a regolare la formazione e la tenuta del fascicolo del difensore. Il primo comma dell art. 391 octies ribadisce per l udienza preliminare la regola, che permea la struttura dell istituto, della facoltatività dell uso delle indagini difensive espletate, laddove descrive la situazione giuridica esistente in capo al difensore in termini di potere 2 ; enuncia attraverso l uso dell avverbio direttamente, il principio della non necessità della preventiva discovery ai fini dell utilizzazione degli atti nel corso dell udienza preliminare. Sotto tale profilo, merita rilevare la distinzione esistente tra le indagini del pm, connotate dai requisiti della necessità e della completezza, che devono essere oggetto di controllo da parte del GIP-GUP in sede di richiesta di archiviazione e in sede di udienza preliminare, e le indagini difensive, svincolate da tali requisiti. Si aggiunga che il pm ex art. 416 c.p.p. ha l obbligo di discovery completa degli atti d indagine compiuti. Il terzo comma della norma prevede che gli atti presentati al GUP siano inseriti in un apposito fascicolo, nel quale sono previamente confluiti gli atti d indagine difensiva eventualmente presentati nel corso delle indagini preliminari e prevede un diritto di accesso del pm con facoltà di estrazione di copia. 1 Nella relazione del PG della CA di Roma del gennaio 2007, testualmente si legge:. Quanto alle indagini difensive viene segnalato lo scarso ricorso alla nuova figura, utilizzata sporadicamente solo rispetto a particolari reati, talvolta solo da parte degli indagati più abbienti. 2 APRILE, Prova penale e indagini difensive, in Aprile-Silvestri, La formazione della prova penale dopo le leggi sulle indagini difensive e sul giusto processo, Milano, 2002, pag. 32; BRICCHETTI, L attività investigativa del difensore, in AAVV, Processo penale: il nuovo ruolo del difensore, Padova 2001, pag. 114; CRISTIANI, Guida alle indagini difensive nel novo processo penale. Commento analitico alla L. 7 dicembre del 2000 n 397, Torino, 2001, pag. 127; FILIPPI, Il fascicolo del difensore, in Filippi, Processo Penale, pag

4 La ricostruzione dei profili di rilevanza delle indagini difensive nell udienza preliminare impone pertanto all interprete una declinazione delle categorie generali dell istituto nell udienza preliminare e una coniugazione di esse con le regole proprie di tale fase processuale. a) I soggetti Il profilo soggettivo delle investigazioni difensive è privo di aspetti di problematicità. Dominus delle investigazioni difensive, titolare del potere di disporle ( art. 327 bis c.p.p.) ed utilizzarle( art. 391 octies comma 1), è il difensore, titolare del mandato difensivo (artt. 327 bis comma 1 e 391 nonies comma 2 c.p.p.), conferito nelle forme previste dall art. 96 comma 2 c.p.p. per l imputato-indagato e nelle forme previste dall art. 101 c.p.p. per la persona offesa. b) L oggetto L art. 327 bis indica nella ricerca ed individuazione delle prove a favore dell indagato-imputato le finalità delle indagini difensive, per l esercizio del diritto alla difesa in ogni stato e grado del procedimento. L art. 187 c.p.p. individua l oggetto della prova nei fatti che si riferiscono all imputazione, alla punibilità, alla determinazione della pena o della misura di sicurezza, nei fatti dai quali dipende l applicazione delle norme processuali, nei fatti inerenti alla responsabilità civile derivante dal reato nel caso di costituzione di parte civile. Nella fase dell udienza preliminare, tenuto conto della sua funzione processuale, può essere oggetto di prova attraverso le investigazioni difensive l intera gamma dei fatti considerati dall art. 187 c.p.p. c) le scansioni temporali e le forme Nel tessuto normativo, l unica norma, ancorché di contenuto generale, idonea a fornire indicazioni circa i tempi di produzione delle indagini difensive è il citato I comma dell art. 391 octies, nella parte in cui dice che, nel corso dell udienza preliminare, il difensore può presentare direttamente al giudice gli elementi di prova acquisiti. Altro modo in cui possono essere veicolati al giudice atti d indagine difensiva per l utilizzazione in sede di udienza preliminare è il deposito al giudice nella fase delle indagini preliminari 3, e in tal caso la relativa documentazione sarà custodita nel fascicolo del difensore 4, ovvero il deposito presso il pm 5. Si è ritenuto che, ai fini dell utilizzazione nell udienza preliminare, il materiale probatorio non precedentemente depositato debba essere trasmesso alla cancelleria in limine litis 6. La tesi appare condivisibile, ancorché le indicazioni normative non sono univoche. L art. 12 L. 397/00 ha eliminato, nel III comma dell art. 419, il riferimento al pm come parte processuale cui debba essere notificato l avviso di trasmissione degli atti d indagine eventualmente espletati dopo la richiesta di rinvio a giudizio, con ciò significando che, per il difensore, vi è un onere di deposito degli atti d investigazione difensiva espletati. A stretto rigore, tuttavia, la norma fa riferimento agli atti d indagine espletati dopo la richiesta di rinvio a giudizio, nulla statuendo circa gli atti d indagine precedentemente posti in essere, sì che la lettera della legge 3 Art. 391 octies, comma 2 4 Comma 3 5 Comma 4 6 Codice di Procedura Penale commentato, a cura gi Giarda-Spangher, Ipsoa, sub commento art. 391 octies. 2

5 autorizzerebbe una lettura secondo cui, ai fini dell utilizzazione in udienza preliminare, non sarebbe necessario un preventivo deposito. Argomenti di ordine logico e sistematico, tuttavia, suggeriscono di aderire alla diversa opzione ermeneutica. Sul piano logico, sarebbe privo di senso un onere di deposito degli atti d indagine espletati dopo la richiesta di rinvio a giudizio se analogo onere non dovesse sussistere per gli atti d indagine svolti precedentemente. Sul piano sistematico, la facoltà di accesso ed estrazione di copia del pm agli atti d indagine difensiva nel caso di decisioni da assumersi in contraddittorio, sancita dal III comma dell art. 391 octies, è esercitabile solo se gli atti siano stati depositati prima dell udienza preliminare. In sendo diverso, tuttavia, si è orientata la giurisprudenza della Corte Regolatrice, secondo cui, ai fini della utilizzabilità in udienza preliminare, gli atti d indagine difensiva possono essere depositati in limine e nel corso dell udienza preliminare 7 Sul piano formale, la documentazione è presentata in originale 8, salva la facoltà del difensore di sostituire tale atti, dopo il deposito, con copie. La funzione di tale regola appare essere quella di dar certezza alla documentazione delle indagini difensive 9. Gli atti di indagine difensiva sono custoditi nel fascicolo del difensore, che, in esito all udienza preliminare, sarà riunito a quello del pm. d) Gli effetti della produzione Se la scelta di produrre un atto d indagine difensiva è permeata da amplissimi margini di discrezionalità, orientati al perseguimento della miglior difesa dell imputato, l esercizio positivo di tale facoltà determina una immanenza degli atti medesimi nel processo. Il difensore non potrà ritirarli dal fascicolo e di essi potrà essere fatta una utilizzazione anche in malam partem 10. e) I criteri di valutazione Il legislatore, ai fini della valutazione degli atti d indagine difensiva, parifica il valore probatorio dei medesimi a quelli del pm, escludendo che questi ultimi possano avere una efficacia privilegiata. Il regime della utilizzabilità dibattimentale e il regime degli atti irripetibili, enucleati dall articolo 391 decies, del tutto identici a quelli previsti per gli atti del pm, sono una piana evidenza dell assunto. 7 Sez. 5, Sentenza n del 10/04/2006 Ud. (dep. 07/07/2006 ) Rv E illegittimo il provvedimento con cui il giudice dell'udienza preliminare dichiari l'inutilizzabilità delle indagini difensive depositate il giorno successivo alla prima udienza, considerato che il principio della continuità investigativa trova applicazione anche con riguardo alla parte privata, con la conseguenza che - in virtù del combinato disposto degli artt. 327 bis, comma secondo, 442, comma primo bis, 419, comma terzo, 421, comma terzo e 391-octies cod. proc. pen. - le indagini difensive possono essere svolte in qualsiasi stato e grado del procedimento, costituire oggetto di indagini suppletive ed essere prodotte "in limine" e nel corso dell'udienza preliminare, fatto salvo il diritto delle controparti di esercitare il contraddittorio sulla prove non oggetto di preventiva "discovery". 8 Comma III art. 391 octies 9 Codice di Procedura Penale commentato, a cura gi Giarda-Spangher, Ipsoa, sub commento art. 391 octies 10 Codice di Procedura Penale commentato, a cura gi Giarda-Spangher, Ipsoa, sub commento art. 391 octies; BRICCHETTI, L attività investigativa del difensore, in AAVV, Processo penale: il nuovo ruolo del difensore, Padova 2001, pag. 123; FILIPPI, Il fascicolo del difensore, in Filippi, Processo Penale, pag. 302; 3

6 In giurisprudenza, in tal senso si è pronunciata la Corte Regolatrice 11 e la Corte Costituzionale, pronunciandosi in tema di giudizio abbreviato, ha affermato il principio della equipollenza, ai fini della valenza probatoria, tra gli atti d investigazione difensiva e gli atti d indagine del pm 12. Sul piano della patologia degli atti, il comma VI dell art. 391 bis sanziona con l inutilizzabilità ogni difformità dal modello legale previsto per la ricezione di dichiarazioni ricevute o informazioni assunte. 3- L investigazione difensiva e il rito abbreviato Deve condividersi l osservazione, svolta in dottrina, secondo cui l area dei riti alternativi è un terreno elettivo per l utilizzazione degli atti d indagine difensiva 13. La possibilità di veicolare nel materiale probatorio utilizzabile per la decisione, già nella fase delle indagini preliminari e comunque per l udienza preliminare, atti d indagine difensiva costituisce l evidenza piena della diretta utilizzabilità di tali atti, senza alcuna distinzione tra essi e quelli compiuti dal p.m. 14. Gli effetti di tale facoltà difensiva sono apprezzabili, soprattutto ove si consideri che, a seguito della L. 479/99, nel delinearsi l attuale fisionomia del giudizio speciale, per l abbreviato non condizionato non sia più necessario il consenso del pm e che il giudice non può respingere la relativa richiesta opponendo la non decidibilità allo stato degli atti. Con la conseguenza che gli atti d indagine difensiva versati nel fascicolo processuale saranno direttamente utilizzabili per decidere, fermo restando il potere del giudice di disporre, ai sensi dell art. 441 comma V c.p.p., un integrazione probatoria, che potrà anche consistere nella riassunzione degli atti formati dal pm o dalla difesa. Va da sé che è estranea alla logica delle indagini difensive la richiesta di rito abbreviato condizionato all acquisizione delle medesime. Il meccanismo delineato dal V comma dell art. 438 c.p.p. ha riguardo ai casi in cui l accesso al rito speciale è condizionato ad un attività d integrazione probatoria disposta dal giudice. Altra questione concerne il rilievo della patologia dell atto d indagine difensiva in sede di giudizio abbreviato. Sul punto, merita ricordare che le SSUU hanno evidenziato come nessuna forma di efficacia sanante possa essere attribuita a una richiesta di abbreviato, con riferimento alle patologie dell atto costituite dall inutilizzabilità o dalla nullità assoluta ( SS UU, , Tammaro, CED ). In ogni caso, anche adottando una diversa opzione ermeneutica, pure ripresa da rare e successive pronunce della Corte Regolatrice, con riferimento agli atti d indagine difensiva il problema non può porsi in sede di giudizio abbreviato non condizionato, epilogo processuale che non deve essere accettato dal pm, che subisce la scelta della difesa. Paolo Ielo GIP Tribunale Milano 11 Le dichiarazioni assunte dal difensore dell'indagato nell'ambito di attività di investigazione difensiva hanno lo stesso valore probatorio astratto delle dichiarazioni acquisite dal P.M., salva la valutazione di attendibilità intrinseca dei dichiaranti. Cassazione penale, sez. II, 17 ottobre 2007, n Ord. 57/ TRIGGIANI, Le investigazioni difensive, Milano, 2003,2, pag Cf. Corte Costituzionale, ord. 57/05, che ha evidenziato come la caratteristica degli atti utilizzabili in sede di giudizio abbreviato sia la circostanza che essi siano stati assunti in assenza di contraddittorio, a nulla rilevando la loro provenienza dal pm o dalla difesa; Sn 320/07, nella quale si ribadisce l assunto 4