Appalti pubblici. Le nuove Direttive Ue su appalti pubblici, sui contratti di concessione e sui settori speciali

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1 Il COM (2008) 397 Piano d azione: Produzione e consumo sostenibile e Politica industriale sostenibile. COM (2013) 494. Partenariato Pubblico Privato, nell ambito di Orizzonte 2020: uno strumento poderoso per l innovazione e la crescita in Europa Il ruolo degli Organismi riconosciuti (UNI EN ISO 17025) Appalti pubblici Le nuove Direttive Ue su appalti pubblici, sui contratti di concessione e sui settori speciali Evoluzione legislativa delle direttive europee sugli appalti e ricadute economiche sul sistema delle imprese dell U.E. La prima direttiva sugli Appalti pubblici risale al 1971 : la n. 305/71, alla quale sono seguite la n. 665 del 1989, e la n. 13 del Dopo 12 anni l Europa ha approvato le ultime due, ancora attuali, la 17 e la 18, del 31 marzo 2004, riversate nel nostro Codice degli appalti italiani, con il D.lgs. 163/2006. La Commissione Europea nel 2011, ha approvato il Libro Verde, con i seguenti obiettivi : la modernizzazione della politica dell'ue in materia di appalti pubblici, per favorire la crescita economica, aumentare i livelli occupazionali, diminuire gli squilibri territoriali. Le incidenza delle nuove Direttive del 2014 acquistano un valore strategico non solo sotto il profilo economico, ma anche sociale, considerato che il valore complessivo per l'acquisto di merci, servizi e lavori, da parte del settore pubblico dell'ue ammonta a oltre Miliardi di euro all'anno, e costituisce il 18% del PIL Europeo. Gli elementi importanti delle nuove Direttive Sono state pubblicate sulla Gazzetta ufficiale dell'unione Europea il 28 marzo Si tratta delle : 1. Direttiva 2014/23/UE del 26 febbraio 2014, sull aggiudicazione dei contratti di concessione; 2. della Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici, che abroga la direttiva 2004/18/CE; 3. della Direttiva 2014/25/UE del 26 febbraio 2014, sulle procedure d appalto degli enti erogatori nei settori dell acqua, dell energia, dei trasporti e dei servizi postali, che abroga la direttiva 2004/17/CE. Le nuove direttive entreranno in vigore 20 giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell UE. A partire da tale data, gli Stati membri avranno 24 mesi per trasporre le disposizioni delle nuove norme nel diritto nazionale (30 per quanto riguarda l'attuazione degli appalti in formato elettronico). Alcuni degli elementi innovativi, contenuti nel testo : Documento unico europeo di gara, il crescente ricorso all autocertificazione, con l introduzione del documento di gara unico europeo (DGUE) che conterrà le informazioni relative all azienda e l autocertificazione dei requisiti necessari alla partecipazione alle gare (si tratta di una novità a livello europeo, ma senza alcun tratto realmente rivoluzionario per il nostro ordinamento in cui il processo di decertificazione è stato avviato da tempo); 1

2 la preferenza, per quanto riguarda i criteri di aggiudicazione nell assegnazione degli appalti, del criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa (MEAT); l'obbligo, entro un periodo di transizione di 30 mesi, di stabilire la comunicazione integralmente elettronica tra la P. A. e le imprese in tutte le fasi della procedura, compresa la trasmissione di richieste di partecipazione e, in particolare, la presentazione delle offerte; accesso facilitato per le Pmi, l introduzione di misure incentivanti l accesso al mercato da parte delle piccole e medie imprese mediante la riduzione dei costi amministrativi di partecipazione alle gare; l introduzione di nuove procedure di affidamento che aumentano le possibilità di negoziazione tra la P.A. e le imprese in corso di gara, come ad esempio i partenariati per l innovazione, che consentono alle autorità pubbliche di indire bandi di gara per risolvere un problema specifico, lasciando spazio alle autorità pubbliche e all offerente per trovare insieme soluzioni innovative Inoltre : Clausola orizzontale per il rispetto delle norme ambientali, regolamento Emas nei criteri di appalto, l incentivazione alla suddivisione degli appalti in lotti; qualora il contratto non venga suddiviso in lotti di dimensioni più piccole, l'amministrazione aggiudicatrice sarà tenuta a dare motivazione della decisione assunta; la previsione, in riferimento ai requisiti di fatturato, di una regola che impone alle stazioni appaltanti di non introdurre nei bandi soglie minime di fatturato sproporzionate rispetto al valore del contratto (al massimo possono richiedere un fatturato doppio rispetto all'importo a base di gara); determinazione dei costi del ciclo di vita, eco-criteri per il processo produttivo la riduzione dei tempi minimi per la presentazione delle offerte da parte delle imprese (nel caso di procedura aperta il tempo minimo per la presentazione delle offerte passa da 52 a 35 giorni, in caso di procedura ristretta da 37 a 30 giorni); l ampliamento delle possibilità di ricorso alla trattativa privata (procedura negoziata senza bando) da parte delle stazioni appaltanti. Solo per i settori ordinari, viene introdotta la procedura competitiva con negoziazione (in risposta ad un bando le imprese inviano un offerta iniziale che viene negoziata e progressivamente limata con la P.A. fino ad arrivare all offerta finale); la possibilità per gli Stati membri di prevedere il pagamento dei subappaltatori per le prestazioni affidate direttamente da parte dell autorità aggiudicatrice, consentendo ai subappaltatori di proteggersi efficacemente dal rischio di mancato pagamento; l introduzione, in materia di subappalto - per combattere il dumping sociale e garantire che i diritti dei lavoratori siano rispettati - di disposizioni più severe sulle offerte anormalmente basse"; si incoraggia, infine, l uso strategico degli appalti per ottenere merci e servizi che promuovano l innovazione, rispettino l ambiente e contrastino il cambiamento climatico, migliorando l occupazione, la salute pubblica e le condizioni sociali l introduzione di misure incentivanti l accesso al mercato da parte delle piccole e medie imprese mediante la riduzione dei costi amministrativi di partecipazione alle gare; l incentivazione alla suddivisione degli appalti in lotti; qualora il contratto non venga suddiviso in lotti di dimensioni più piccole, l'amministrazione aggiudicatrice sarà tenuta a dare motivazione della decisione assunta; la previsione, in riferimento ai requisiti di fatturato, di una regola che impone alle stazioni appaltanti di non introdurre nei bandi soglie minime di fatturato sproporzionate rispetto al valore del contratto (al massimo possono richiedere un fatturato doppio rispetto all'importo a base di gara); la riduzione dei tempi minimi per la presentazione delle offerte da parte delle imprese (nel caso di procedura aperta il tempo minimo per la presentazione delle offerte passa da 52 a 35 giorni, in caso di procedura ristretta da 37 a 30 giorni); l'obbligo, entro un periodo di transizione di 30 mesi, di stabilire la comunicazione integralmente elettronica tra la P. A. e le imprese in tutte le fasi della procedura, compresa la trasmissione di richieste di partecipazione e, in particolare, la presentazione delle offerte; 2

3 l introduzione di nuove procedure di affidamento che aumentano le possibilità di negoziazione tra la P.A. e le imprese in corso di gara, come ad esempio i partenariati per l innovazione, che consentono alle autorità pubbliche di indire bandi di gara per risolvere un problema specifico, lasciando spazio alle autorità pubbliche e all offerente per trovare insieme soluzioni innovative; l ampliamento delle possibilità di ricorso alla trattativa privata (procedura negoziata senza bando) da parte delle stazioni appaltanti. Solo per i settori ordinari, viene introdotta la procedura competitiva con negoziazione (in risposta ad un bando le imprese inviano un offerta iniziale che viene negoziata e progressivamente limata con la P.A. fino ad arrivare all offerta finale); la possibilità per gli Stati membri di prevedere il pagamento dei subappaltatori per le prestazioni affidate direttamente da parte dell autorità aggiudicatrice, consentendo ai subappaltatori di proteggersi efficacemente dal rischio di mancato pagamento; l introduzione, in materia di subappalto - per combattere il dumping sociale e garantire che i diritti dei lavoratori siano rispettati - di disposizioni più severe sulle offerte anormalmente basse"; la preferenza, per quanto riguarda i criteri di aggiudicazione nell assegnazione degli appalti, del criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa (MEAT); si incoraggia, infine, l uso strategico degli appalti per ottenere merci e servizi che promuovano l innovazione, rispettino l ambiente e contrastino il cambiamento climatico, migliorando l occupazione, la salute pubblica e le condizioni sociali L acqua L acqua, bene pubblico, viene escluso dal nuovo set di regole. Per quanto concerne l'accordo sulle nuove norme UE per le concessioni, gli Stati membri restano liberi di decidere come eseguire i lavori pubblici o come erogare i servizi. La nuova direttiva non impone la privatizzazione delle imprese pubbliche, che forniscono servizi al pubblico, si legge nel sito ufficiale UE. Inoltre, i deputati hanno riconosciuto la particolare natura dell acqua come un bene pubblico, accettandone l esclusione dal campo di applicazione delle nuove regole. Clausola orizzontale per il rispetto delle norme ambientali Le nuove direttive europee del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici ribadiscono che Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero esigere che siano applicate misure o sistemi di gestione ambientale durante l esecuzione di un appalto pubblico. Le nuove regole consentono agli acquirenti pubblici di fare riferimento ad una specifica etichetta o marchio di qualità ambientale nello stabilire le caratteristiche ambientali di opere, beni o servizi da acquistare, Le nuove direttive hanno, tra gli obiettivi, quello di favorire una migliore integrazione dei requisiti ambientali nelle procedure di appalto. È prevista una clausola orizzontale relativa al rispetto della normativa ambientale, per cui un impresa, anche se ha presentato l offerta più vantaggiosa, può essere esclusa se non rispetta tutti gli obblighi normativi derivanti dalla legislazione ambientale nazionale, europea ed internazionale. Sistemi di gestione ambientale L'articolo 62 della Direttiva 2014/24/UE e l'art. 81 della 2014/25/UE stabiliscono che: le amministrazioni aggiudicatrici, quando richiedono la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare il rispetto da parte dell operatore economico di determinati sistemi o di norme di gestione ambientale essi fanno riferimento al sistema dell Unione di ecogestione e audit (EMAS), o ad altri sistemi di gestione ambientale nella misura in cui sono conformi all articolo 45 del regolamento CE n. 1221/ o ancora ad altre norme di gestione ambientale fondate su norme europee o internazionali in materia, certificate da organismi accreditati. Il legislatore europeo ha dato quindi, in primo luogo, riconoscimento al Regolamento EMAS, che può quindi essere finalmente citato nei criteri di appalto, in secondo luogo ad altri sistemi di gestione, i quali sono stati riconosciuti dalla Commissione Europea come equivalenti a parti del sistema di gestione EMAS (art. 45 del Reg. EMAS). Infine la Direttiva riconosce anche altri sistemi di gestione ambientale. Tutto ciò deve però 1 Regolamento EMAS 3

4 soddisfare specifiche condizioni. In generale, comunque, se un impresa non è stata in grado di ottenere il marchio in tempo, marchi equivalenti o altri mezzi di prova devono essere accettate dai committenti pubblici. Determinazione dei costi del ciclo di vita Le nuove direttive Ue promuovono, inoltre, la determinazione dei costi del ciclo di vita che comprende i costi interni, nonché i costi legati a fattori ambientali. Eco-criteri per il processo produttivo Quando si descrivono tecnicamente i prodotti o servizi che si vuole acquistare, si può richiedere che il processo produttivo non comporti l uso di sostanze chimiche tossiche o che siano prodotti/forniti con macchine ad alta efficienza energetica. Scopo delle Direttive è quello di contrastare le varie forme di dumping sociale e premiare processi produttivi innovativi e ecosostenibili, mediante precisi criteri di aggiudicazione negli appalti pubblici, che ne potenzino l'utilizzo strategico. Inoltre, agevolare l'accesso delle piccole e medie imprese (PMI) alle gare d'appalto. Sono questi gli obiettivi principali delle nuove Direttive in materia di : contratti di concessione, appalti pubblici procedure d'appalto nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, Semplificazioni e documento unico europeo di gara Tra le novità del nuovo pacchetto di norme, un forte accento è posto sulla semplificazione: grazie a un documento unico europeo di gara standard, basato sull autocertificazione, la procedura è destinata a diventare più semplice per le imprese. Solo il vincitore sarà tenuto a fornire la documentazione originale (certificati e attestati). Inoltre i termini minimi per presentare le offerte sono accorciati. Il tutto con una riduzione di oltre l'80% dell'onere amministrativo per le imprese (stime della Commissione Europea). La nuova normativa prevede anche l'istituzione di meccanismi per meglio bilanciare le richieste di controllo pubblico con quelle di politiche orizzontali, come la tutela ambientale, l'innovazione e l'integrazione delle persone in difficoltà. Nuovo criterio di "offerta economicamente più vantaggiosa" (MEAT) Grazie al nuovo criterio di "offerta economicamente più vantaggiosa" (MEAT) nella procedura di aggiudicazione, le autorità pubbliche saranno in grado di mettere più enfasi su qualità, considerazioni ambientali, aspetti sociali o innovazione, pur tenendo conto del prezzo e dei costi del ciclo di vita dei prodotti o dei servizi. Inoltre, nelle forniture di beni o servizi e nei contratti di concessione, gli Enti pubblici potranno scegliere l offerta che ritengono più adatta, invece di accettare quella più bassa. Appalti elettronici Le nuove norme promuovono gli appalti elettronici, in grado di generare importanti risparmi e migliorare i risultati delle procedure, riducendo contemporaneamente sprechi ed errori; prevedono una modernizzazione delle procedure, attraverso l'abbreviazione di termini o la distinzione tra criteri di selezione degli offerenti e di aggiudicazione dell'appalto. Accesso facilitato per le Pmi Le Direttive prevedono il miglioramento dell'accesso al mercato delle piccole e medie imprese e delle imprese in fase di avviamento, tramite: la semplificazione degli obblighi di informazione, la maggiore accessibilità agli accordi-quadro conclusi nei settori di pubblica utilità 4

5 la possibilità di pagamento diretto dei subappaltatori. Partenariati per l'innovazione Viene introdotta inoltre una procedura che punta a rafforzare soluzioni innovative negli appalti pubblici. Si tratta dei nuovi partenariati per l innovazione, che intendono consentire alle autorità pubbliche di indire bandi di gara per risolvere un problema specifico, senza pregiudicarne la soluzione, lasciando quindi spazio alle autorità pubbliche e all offerente per trovare insieme soluzioni innovative. I principali elementi della direttiva per quanto riguarda le concessioni Una definizione chiara e precisa della concessione ( edificio sulla giurisprudenza della Corte) Copertura di lavori e concessioni di servizi, sia nel settore dei servizi, che in quello classico; Pubblicazione obbligatoria dei bandi di concessione in Gazzetta ufficiale dell'unione europea quando il loro valore è pari o superiore a ; Soluzione adeguata per quanto riguarda le modifiche ai contratti di concessioni, durante il loro mandato, in particolare quando giustificato da circostanze impreviste; Istituzione di determinati obblighi, per quanto riguarda i criteri di selezione e di aggiudicazione;. Le autorità locali e le nuove disposizioni Gli enti locali e regionali saranno i primi a beneficiare delle misure generali di semplificazione. Potranno pubblicizzare i propri contratti con comunicazioni di informazione preventiva meno gravosi (invece che i bandi di gara). Inoltre, saranno in grado di concordare con gli offerenti pre-selezionati le scadenze nelle varie procedure di appalto Direttiva sulle concessioni, 2014/23/UE Sull aggiudicazione dei contratti di concessione, la Direttiva disciplina organicamente un settore finora solo parzialmente regolato a livello UE. L aggiudicazione delle concessioni di lavori pubblici, infatti, è stata soggetta sinora alle norme di base della direttiva 2004/18/CE, mentre l'aggiudicazione delle concessioni di servizi, con interesse transfrontaliero, scontava un vero e proprio vuoto giuridico al quale era possibile sopperire solo mediante l applicazione dei principi contenuti nei Trattati (libera circolazione delle merci, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza). I principali elementi della nuova direttiva sono: il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche nazionali, in base al quale esse possono decidere il modo migliore per gestire l'esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi, per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell'accesso universale e dei diritti dell'utenza nei servizi pubblici, essendo altresì libere di espletare tali compiti direttamente, avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici, o di conferirli a operatori economici esterni. è fatta salva la libertà, per gli Stati membri, di definire, in conformità del diritto dell'unione, i servizi d'interesse economico generale, mentre la direttiva esclude dal suo campo di applicazione i servizi non economici d'interesse generale; è stabilita la definizione di concessione e la sua specificità rispetto a quella di appalto pubblico; per concessione deve intendersi un contratto a titolo oneroso, concluso per iscritto per mezzo del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori affidano l'esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di servizi a uno o più operatori economici il cui corrispettivo consiste unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi che sono oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo. L aggiudicazione di una concessione di lavori o di servizi comportail trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi, 5

6 comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell'offerta, o entrambi; la parte del rischio trasferito al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato, per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile; la direttiva si applica alle concessioni di lavori o di servizi il cui valore è pari o superiore a euro (tuttavia, a partire dal 30 giugno 2013, ogni due anni la Commissione verifica che tale soglia corrisponda a quella stabilita nell'accordo sugli appalti pubblici dell'organizzazione mondiale del commercio per le concessioni di lavori e se del caso procede alla sua revisione). Le principali esclusioni dal campo di applicazione della direttiva riguardano: le concessioni aggiudicate in base a norme sugli appalti pubblici, previste da un'organizzazione internazionale o da un'istituzione internazionale di finanziamento, quando le concessioni in questione sono interamente finanziate da tale organizzazione o istituzione. le concessioni nei settori della difesa e della sicurezza di cui alla direttiva 2009/81/CE, disciplinati da norme procedurali specifiche in base a un accordo o ad una intesa internazionale conclusi tra uno o più Stati membri e uno o più paesi terzi; concessioni di servizi per : l'acquisizione, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati a servizi di media audiovisivi o radiofonici che vengono assegnate dai fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici, o concessioni per il tempo di trasmissione o messa a disposizione del programma, che vengono assegnate ai prestatori di media audiovisivi o radiofonici; protezione civile, protezione civile e di prevenzione pericolo i servizi che vengono forniti da organizzazioni non-profit o associazioni; servizi aventi ad oggetti campagne politiche. Ulteriori specifiche esclusioni riguardano: le concessioni aventi ad oggetto servizi di arbitrato e di conciliazione ed altri servizi legali; concessioni nel settore delle acque, in particolare: le concessioni aggiudicate per: A) fornire o gestire reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile; B) alimentare tali reti con acqua potabile (l esclusione riguarda anche le concessioni aventi ad oggetto progetti di ingegneria idraulica, irrigazione, drenaggio, in cui il volume d'acqua destinato all'approvvigionamento d'acqua potabile rappresenti più del 20% del volume totale d'acqua reso disponibile da tali progetti o impianti di irrigazione o drenaggio, o lo smaltimento o il trattamento delle acque reflue, qualora tali concessioni siano collegati alle attività sub a) e b)). le concessioni aggiudicate ad impresa collegata; le concessioni in house. Da ultimo si ricorda che, ai sensi del Considerando 15 della direttiva, taluni accordi aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico, in regime di diritto privato o pubblico, quali terreni o qualsiasi proprietà pubblica, in particolare nel settore dei porti marittimi o interni o degli aeroporti, mediante i quali lo Stato oppure l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore fissa unicamente le condizioni generali d'uso senza acquisire lavori o servizi specifici, non dovrebbero configurarsi come concessioni ai sensi della presente direttiva. Ciò vale di norma per i contratti di locazione di beni o terreni di natura pubblica che generalmente contengono i termini che regolano la presa di possesso da parte del conduttore, la destinazione d'uso del bene immobile, gli obblighi del locatore e del conduttore per quanto riguarda la manutenzione del bene immobile, la durata della locazione e la restituzione del possesso del bene immobile al locatore, il canone e le spese accessorie a carico del conduttore. Il Considerando citato dovrebbe quindi sancire l esclusione dal campo di applicazione della direttiva delle concessioni aventi ad oggetto la gestione e lo sfruttamento economico di beni demaniali come ad esempio le spiagge (cosiddette c. balneari) e gli aerodromi. Le concessioni hanno una durata limitata, secondo la stima fatta dalle autorità pubbliche in funzione dei lavori o servizi richiesti al concessionario. È in ogni caso stabilito che per le concessioni ultraquinquennali la 6

7 durata massima della concessione non supera il periodo di tempo in cui si può ragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimenti effettuati nell esecuzione dei lavori o dei servizi, insieme con un ritorno sul capitale investito tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali specifici (gli investimenti presi in considerazione ai fini del calcolo comprendono sia quelli iniziali sia quelli in corso di concessione); la procedura di aggiudicazione deve rispettare i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza; i criteri di aggiudicazione sono connessi all'oggetto della concessione e non attribuiscono una incondizionata libertà di scelta all'amministrazione aggiudicatrice o all'ente aggiudicatore; tali criteri devono assicurare una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore; tali criteri possono anche essere ambientali, sociali, o relativi all'innovazione; inoltre, nell'esecuzione dei contratti di concessione gli operatori economici devono rispettare gli obblighi vigenti in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell'unione, il diritto nazionale, i contratti collettivi o dalle disposizioni ambientali, sociali e di diritto del lavoro previste da Convenzioni internazionali (l elenco di tali Convenzioni è stabilito nell allegato X della direttiva) Le amministrazioni aggiudicatrici devono prendere misure adeguate per combattere frodi, favoritismi e corruzione e per prevenire efficacemente, identificare e risolvere i conflitti di interesse che possono sorgere in occasione dello svolgimento delle procedure di aggiudicazione di concessione. La direttiva regola la fattispecie del subappalto della concessione, stabilendo tra l altro che l osservanza da parte dei subappaltatori degli obblighi vigenti in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, deve essere assicurato attraverso azioni appropriate da parte delle autorità nazionali competenti nell'ambito delle proprie responsabilità e competenze, come le agenzie di ispezione del lavoro o agenzie di protezione ambientale; la garanzia dell applicazione di tali standard è garantita anche nel caso in cui diritto nazionale di uno Stato membro preveda un meccanismo di responsabilità solidale tra subappaltatori e il concessionario Dovranno essere recepite con leggi nazionali entro il 18 aprile 2016 le tre direttive europee sugli appalti pubblici, le concessioni e i "settori esclusi", pubblicate sulla Gazzetta europea del 28 marzo. L'altra novità è la norma transitoria sulla direttiva concessioni: le nuove regole per il partenariato pubblico-privato per realizzare opere publiche o di interesse pubblico (oggetto della direttiva) si applicheranno solo alle concesssioni aggiudicate a partire dal 17 aprile Anzi, l'articolo 54 della direttiva precisa che sono escluse anche le concessioni la cui offerta in gara sia precedente il 17 aprile Era in effetti una delle incognite, la modalità di applicazione alle concessioni già rilasciate del nuovo "testo unico" sulle concessioni (che finora l'italia non ha, perché le norme europee sulle concessioni sono succintamente riportate all'interno della direttiva appalti, la n. 2004/18/CE). Ora la pubblicazione in Gazzetta della nuova direttiva 2014/23/UE scioglie il dubbio: le nuove regole non si applicano alle concessioni già in essere. Per gli appalti pubblici, invece, di lavori, servizi e forniture, vale la regola generale della data del bando: la legge di recepimento della direttiva si applicherà ai bandi pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore. Nel caso delle concessioni la norma transitoria è rilevante, vista la durata pluriennale delle concessioni. Le nuove regole sull'inasprimento dei rischi da trasferire al privato, infatti, avrebbero creato non pochi problemi se applicate subito alle concessioni in essere. La direttiva 2014/23 stabilisce infatti che la concessione è tale solo se c'è un effettivo trasferimento del rischio operativo al soggetto privato, in modo tale che al concessionario non sia garantito (ma invece soggetto a rischio) di poter rientrare dall'investimento effettuato. Non saranno più ammesse, dunque, quelle forme, palesi o nascoste, di garanzia offerte al privato dai rischi derivanti ad esempio da oscillazioni troppo marcate degli introiti da mercato (come ad esempio oggi previsto per il project financing della Pedemontana Veneta) o la fissazione di canoni pagati dalla Pa che non contengano effettive e "rischiose" oscillazioni (o penali) legate alla qualità o affidabilità del servizio offerto. La nuova direttiva punta dunque a rendere più severo e selettivo il concetto di partenariato pubblico privato (anche perché rientrare in questa definizione consente fra l'altro di non contabilizzare l'investimento ai fini del deficit/pil) ma al tempo stesso, fissando regole che prima non c'erano, a rendere più aperto di oggi il mercato europeo, sia per le imprese che per i finanziatori. Regole generali per l aggiudicazione di un appalto 7

8 Criteri di aggiudicazione In fase di aggiudicazione, l amministrazione aggiudicatrice valuta la qualità delle offerte e ne confronta i costi. Nel valutare la qualità delle offerte si usano criteri predefiniti per l aggiudicazione, resi noti in anticipo, per decidere quale sia la migliore. Le direttive sugli appalti prevedono due alternative a riguardo: è possibile confrontare le offerte sulla base unicamente del prezzo più basso, oppure si può assegnare l appalto all offerta "economicamente più vantaggiosa" (MEAT), vale a dire che per l aggiudicazione si tiene conto anche di altri criteri diversi dal prezzo. I criteri aggiuntivi MEAT possono comprendere le considerazioni ambientali. In effetti, l elenco non esaustivo di esempi nelle direttive, permette alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare: qualità, prezzo, validità tecnica, caratteristiche estetiche e funzionali, caratteristiche ambientali, costi di gestione, convenienza economica, servizi post-vendita e assistenza tecnica, data e periodo di consegna o tempo di completamento 2. Esistono fattori non meramente economici che possono influire sul valore di un'offerta, dal punto di vista dell ente aggiudicatore, tra cui numerose valutazioni di natura ambientale. 1. I criteri per l aggiudicazione devono essere connessi all oggetto del contratto Sebbene le amministrazioni aggiudicatrici siano libere di definire l oggetto del contratto e di scegliere i criteri per l aggiudicazione dell appalto di conseguenza, non è loro permesso adottare criteri che siano collegati a considerazioni estranee al campo di applicazione della procedura di gara. Presenza o assenza di un collegamento In una sentenza della Corte europea di giustizia, riguardo all acquisto di autobus (nella causa Concordia Bus), si è stabilito che i criteri per l aggiudicazione, relativi alle emissioni di ossido di azoto e al livello acustico degli autobus, destinati al trasporto urbano, rispettavano il requisito di essere collegati all oggetto del contratto di appalto 3. In una sentenza riguardo all acquisto di elettricità, un criterio per l aggiudicazione relativo alla quantità di elettricità, prodotta da fonti rinnovabili in eccesso, rispetto al fabbisogno stimato dall amministrazione aggiudicatrice, è stato ritenuto inammissibile, in quanto non collegato all oggetto del contratto di appalto I criteri per l aggiudicazione non devono conferire libertà di scelta illimitata I criteri di aggiudicazione non devono mai conferire libertà di scelta illimitata alle autorità aggiudicatrici 5. In altri termini, devono costituire una base oggettiva per distinguere gli appalti ed essere adeguatamente specifici. Secondo le parole della Corte, la loro formulazione deve permettere a tutti i "concorrenti ragionevolmente bene informati e normalmente diligenti" una stessa interpretazione 3. I criteri per l aggiudicazione devono essere stati resi noti in anticipo Le direttive sugli appalti prevedono che i criteri di aggiudicazione siano elencati nell avviso di appalto o nei documenti di gara. La giurisprudenza in materia ha contribuito a stabilire il livello di dettaglio richiesto per la divulgazione dei suddetti criteri. Nell avviso o nel capitolato si deve specificare: se l appalto sarà aggiudicato unicamente sulla base del prezzo più basso o del sistema MEAT; i criteri e sottocriteri applicabili (se si usa il sistema MEAT) 6 ; 2 Cfr Direttive europee sugli Appalti pubblici 3 Sentenza della Corte di giustizia nella causa C-513/99 Concordia Bus, punto Sentenza della Corte di giustizia nella causa C-448/01 EVN AG & Wienstrom GmbH contro Austria. Si sottolinea, tuttavia, che la Corte ha al contempo accettato la possibilità di un criterio per l aggiudicazione connesso alla quantità di energia prodotta da fonti rinnovabili (in quanto parte dell elettricità effettivamente erogata all amministrazione aggiudicatrice). 5 Cfr. causa 31/87 Gebroeders Beentjes BV contro lo Stato dei Paesi Bassi punto 26; causa C-513/99 Concordia Bus, punto Causa C-532/06 Lianakis e altri contro Dimos Alexandroupolis e altri, punto 38. 8

9 la ponderazione che si intende attribuire a ciascun criterio per la valutazione 7. Nel caso in cui l autorità aggiudicatrice riesca a dimostrare che tale ponderazione non è possibile, i criteri di aggiudicazione possono essere elencati in ordine di importanza decrescenti I criteri per l aggiudicazione non devono costituire criteri di selezione I criteri di aggiudicazione non devono tenere conto di aspetti che dovrebbero essere valutati in fase di selezione, oppure che siano già stati esaminati durante quest ultima. Si escludono, per esempio, quelli collegati all esperienza precedente dei concorrenti o alla loro capacità tecnica e finanziaria I criteri di aggiudicazione devono rispettare il diritto unionale I criteri di aggiudicazione devono rispettare tutti i principi fondamentali del diritto comunitario. La Corte di giustizia ha espressamente fatto menzione del principio di non discriminazione, che è il fondamento di altre disposizioni, tra cui la libera prestazione di servizi e la libertà di stabilimento. 5.2 Applicare criteri ambientali per l aggiudicazione Il contesto giuridico lascia ampio spazio all utilizzo di criteri ambientali per l aggiudicazione, permettendo di usare tutta una serie di metodi e approcci diversi Specifiche o criteri di aggiudicazione? Nel valutare se una caratteristica ambientale debba costituire un requisito minimo (specifica) o un titolo preferenziale (criteri di aggiudicazione) si deve tener conto di diversi fattori. Adottare considerazioni di tipo ambientale, per esempio, può avere senso se non si è sicuri del costo e/o della disponibilità sul mercato di prodotti, opere o servizi che rispettino determinati requisiti specifici. Introducendo questi fattori tra i criteri di aggiudicazione, si può attribuire loro un valore ponderato rispetto ad altri elementi, come il costo. Si può anche fissare un livello minimo di rendimento nelle specifiche tecniche e successivamente attribuire un punteggio supplementare in caso di risultati ancora migliori in fase di aggiudicazione. Si tratta dell approccio usato con successo da diverse amministrazioni aggiudicatrici per un applicazione flessibile dei GPP Approcci di ponderazione Il valore ponderato di ciascun criterio per l aggiudicazione determina l influenza che esso ha nella valutazione finale. Il peso dei criteri ambientali può riflettere la misura in cui questi aspetti sono già tenuti in considerazione nelle specifiche. Se queste ultime già contengono forti requisiti ambientali, in fase di aggiudicazione i fattori ambientali possono avere un valore ponderato minore o viceversa. Non esiste un limite massimo per il valore ponderato da attribuire ai criteri ambientali 10. Per calcolarlo adeguatamente si tiene conto: dell'importanza degli obiettivi ambientali per il contratto, rispetto ad altre considerazioni come il costo e la qualità generale del lavoro da appaltare del modo in cui tali considerazioni si inseriscono al meglio tra i criteri per l aggiudicazione dell appalto, oltre alle specifiche, ai criteri di selezione e alle clausole di esecuzione di quanti punti è ammesso assegnare in fase di aggiudicazione:, tale percentuale varia a seconda del prodotto/servizio e delle condizioni di mercato. Per esempio, se la variazione di prezzo per un prodotto non è notevole, ma varia molto il rendimento ambientale, è interessante attribuire un punteggio superiore alla valutazione ambientale Utilizzo dei marchi di qualità ecologica I criteri alla base dei marchi di qualità ecologica, che fanno riferimento alle caratteristiche ambientali del prodotto, opera o servizio, possono servire anche a elaborare e valutare i criteri di aggiudicazione. I marchi 7 Causa C-532/06 Lianakis e altri contro Dimos Alexandroupolis e altri, punto 38. Nella causa C-331/04 ATI EAC e altri contro ACTV Venezia SpA, la Corte europea di giustizia ha confermato come non sia necessario attribuire in anticipo un valore ponderato specifico ai sottotitoli di un criterio per l aggiudicazione. 8 Cfr Direttive sugli Appalti pubblici 9 Causa C-532/06 Lianakis e altri contro Dimos Alexandroupolis e altri, punti Nella causa EVN Wienstrom (C-448/01) la conclusione è stata che una ponderazione del 45% dei punti totali a disposizione per un criterio relativo alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili fosse accettabile, a patto che si rispettassero le altre regole riguardanti i criteri di aggiudicazione 9

10 di qualità ecologica prevedono solitamente numerosi requisiti ambientali che il prodotto o servizio deve rispettare. Un approccio consiste nell usare alcuni criteri come requisiti minimi nelle specifiche, per poi attribuire punti supplementari in fase di valutazione a prodotti o servizi che rispettino anche ulteriori criteri rilevanti per i marchi di qualità ecologica. Come nel caso dei criteri dei marchi di qualità ecologica per la definizione delle specifiche, non si può insistere su un certificato o marchio in fase di aggiudicazione, si devono piuttosto considerare altre prove del rispetto dei criteri alla base di tali certificati o marchi Utilizzo di sistemi di gestione ambientale In alcuni casi un sistema di gestione ambientale può anche servire come prova per la valutazione dei criteri di aggiudicazione. In questa fase si valuta come un contratto sarà realizzato, quindi un offerta che prevede di adottare determinate misure secondo un EMS può essere rilevante. Tuttavia è importante garantire che non vi siano doppioni di alcuna valutazione avvenuta in fase di selezione. 5.3 Calcolo dei costi del ciclo di vita (life-cycle costing, LCC) In fase di aggiudicazione durante una gara di appalto, il costo di un offerta solitamente costituisce uno dei fattori determinanti. Ma come lo si definisce? Per acquistare un prodotto, servizio o un opera si paga sempre un prezzo. Il prezzo di acquisto, è tuttavia solo uno degli elementi del costo nell intero processo di acquisto, possesso e smaltimento. I costi del ciclo di vita (life-cycle costing, LCC) includono tutte le spese da sostenere per un prodotto, opera o servizio: prezzo di acquisto e tutti i relativi costi (consegna, installazione, messa in funzione, ecc.) spese di esercizio, compresi elettricità, ricambi e manutenzione costi di fine vita, quali smantellamento o smaltimento Il calcolo LCC può anche includere fattori esterni (come le emissioni di gas serra) in base alle specifiche condizioni di cui alla sezione LCC e considerazioni ambientali Il calcolo dei costi del ciclo di vita è utile indipendentemente dagli obiettivi ambientali di un ente pubblico. Tale meccanismo tiene conto dei costi di utilizzo, manutenzione e smaltimento delle risorse che non rientrano nel prezzo di acquisto. Spesso ciò conduce a situazioni vantaggiose per tutti dove il prodotto, opera o servizio più verde è anche il meno costoso in assoluto. Di seguito si illustra il potenziale di risparmio durante il ciclo di vita di un prodotto, opera o servizio. Risparmi sull uso di elettricità e acqua I costi per l elettricità e l acqua rappresentano spesso una parte significativa dei costi del ciclo di vita di un prodotto, opera o servizio, oltre che dei suoi impatti ambientali. Ridurre questo fabbisogno è utile dal punto di vista dei costi e dell ambiente. Risparmi su manutenzione e sostituzione In alcuni casi l alternativa più verde è progettata per allungare al massimo la durata prima della sostituzione, riducendo al minimo la manutenzione. Per esempio, l uso di scorie di altoforno granulate macinate, nel calcestruzzo, estende la durata degli edifici, riducendo al contempo l efflorescenza (salnitrazioni) che richiede manutenzione, con un costo totale del ciclo di vita inferiore rispetto ad altri tipi di calcestruzzo. Risparmi sui costi di smaltimento I costi di smaltimento sono spesso trascurati, quando si acquista un prodotto o si indice una gara per un appalto edilizio. Questi dovranno comunque essere pagati, sebbene talvolta in tempi dilazionati. Non tenere conto di queste spese, in fase di acquisto, può a volte trasformare un affare in una spesa onerosa. Tali costi comprendono, tra l altro, la rimozione fisica e lo smaltimento in sicurezza. Vi sono spesso disposizioni molto rigide a riguardo, come quelle della direttiva RAEE Valutare i costi ambientali esterni Oltre agli oneri finanziari, sostenuti direttamente dall amministrazione aggiudicatrice, in certi casi si può anche tenere conto di costi ambientali esterni, quelli a carico dell'impresa, a seguito di specifici impatti 11 Direttiva 2002/96/CE sui rifiuti di apparecchiature elettriche ed elettroniche. 10

11 ambientali, come i cambiamenti climatici o l'acidificazione. Un modello che tenga conto dei costi esterni è anche noto come "calcolo dei costi per l intera vita" (whole-life costing, WLC). I costi esterni negli appalti devono rispettare i requisiti per l aggiudicazione elencati nei paragrafi precedenti, (in particolare quello del collegamento all oggetto del contratto) ed essere espressi in termini monetari. È poi possibile valutarli insieme agli altri, per stabilire quale sia l offerta più bassa. Un esempio concreto di questa procedura si trova nella direttiva "veicoli puliti" (2009/33/CE) Applicare l LCC Un numero crescente di amministrazioni pubbliche in Europa usa l LCC per calcolare il costo più basso, nel valutare le offerte, e sono stati elaborati una serie di strumenti di varia complessità e portata. Per valutare correttamente l LCC, è necessario tenere conto di alcuni fattori: Durata La frequenza con cui un prodotto necessita di essere sostituito ha un impatto determinante sul suo costo, soprattutto nel lungo periodo. Un prodotto a buon prezzo che deve essere cambiato spesso, a lungo termine costa ben più di un prodotto più costoso, ma più duraturo. Di questo si dovrebbe tenere conto nello stabilire per quanti anni si intende effettuare un confronto tra i costi del ciclo di vita, per un prodotto. Tasso di sconto I costi futuri non hanno lo stesso peso di quelli sostenuti oggi, dato che il capitale matura un certo interesse nel tempo 12. Di questo fattore si deve tenere conto nel confrontare i costi del ciclo di vita;. Solitamente si applica un tasso di sconto alle spese future, che di norma corrisponde al tasso di interesse nazionale. In questo modo ciascun costo ha un valore attuale netto (VAN), che permette un confronto diretto fra tutte le spese attuali e future. Disponibilità e affidabilità dei dati Valutare i costi del ciclo di vita comprende inevitabilmente un elemento di imprevedibilità, riguardo alle spese da sostenere in futuro (per esempio manutenzione, dispendio energetico, oltre all effettiva durata del prodotto). È quindi importante chiedere un riscontro dettagliato, riguardo al preventivo dei costi fornito dai concorrenti. In alcuni casi, se le spese future sono di competenza del fornitore (ad esempio, se è responsabile della manutenzione o dello smaltimento), è possibile inserire i prezzi futuri massimi nei termini del contratto, dando maggior certezza ai calcoli LCC. Clausole di esecuzione del contratto Sintesi Le clausole contrattuali possono essere usate per inserire considerazioni ambientali in fase di realizzazione. L amministrazione aggiudicatrice può specificare quali sono i beni da fornire oppure o servizi/opere da realizzare, in modo da ridurre al minimo l impatto ambientale; inoltre il rendimento ambientale può essere collegato a penali o premi in base al contratto. Per scoraggiare violazioni degli impegni ambientali, le amministrazioni aggiudicatrici possono prevedere sanzioni adeguate in base al contratto. Il rispetto delle clausole contrattuali dovrebbe essere attentamente controllato durante l esecuzione del contratto, specificando chiaramente nel contratto le responsabilità in materia di conformità e rendicontazione. Le clausole di esecuzione non devono introdurre nel contratto requisiti che comportano modifiche materiali del contratto rispetto al bando, vale a dire che avrebbero modificato l esito della gara di appalto. Le clausole di esecuzione si usano per specificare come debba essere realizzato un contratto. È ammesso che considerazioni ambientali e sociali possano essere inserite tra le clausole di esecuzione, a condizione che siano pubblicate nell avviso o nelle specifiche di appalto e che siano conformi al diritto unionale 13. Nuovo Codice Appalti, approvato il disegno di legge delega per l'attuazione delle nuove direttive Ue 12 Un investimento di 100 EUR oggi a un tasso di interesse del 5% tra un anno varrebbe 105 EUR. Ne consegue che 105 EUR spesi tra un anno "valgono" soltanto 100 EUR alla data odierna. 13 Cfr. Direttive sugli Appalti pubblici 11

12 Il recepimento delle nuove direttive europee n. 23, 24 e 25 del 2014 rientra nella redazione di un nuovo Codice dei Contratti che abrogherà il D.Lgs. 163/2006 prevedendo un adeguato regime transitorio Il Consiglio dei ministri di venerdì 29 agosto 2014 ha approvato il disegno di legge con la delega al Governo per l attuazione delle nuove direttive Ue in materia di appalti, ossia la direttiva europea 2014/23 sull aggiudicazione dei contratti di concessione, la 2014/24 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE e la 2014/25 sulle procedure d appalto degli enti erogatori nei settori dell acqua, dell energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE NUOVO CODICE APPALTI. Il disegno di legge prevede il recepimento di questa direttive Ue in un sistema più ampio e variegato attraverso la redazione di un nuovo Codice Appalti che supererà e abrogherà l attuale codice dei contratti pubblici decreto legislativo n. 163/ prevedendo un adeguato regime transitorio. I CRITERI DELLA DELEGA. La delega conferita al Governo dal disegno di legge si poggia su una serie di criteri. Anzitutto, il divieto di introduzione e mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie; e la compilazione di un unico testo normativa denominato Codice dei contratti e delle concessioni pubbliche, volto anche a garantire l effettivo coordinamento con le ulteriori disposizioni normative in vigore nelle medesime materie, nel rispetto del Trattato sul funzionamento dell Unione europea. La delega al Governo è inoltre improntata alla razionalizzazione del quadro normativo in materia di appalti e delle concessioni pubbliche; alla semplificazione e armonizzazione delle disposizioni in materia di affidamento degli appalti e delle concessioni, attraverso anche la promozione di soluzioni innovative in materia di insediamenti nazionali produttivi strategici e in materia di rispetto dei vincoli idrogeologici; alla trasparenza e pubblicità delle procedure di gara e alla riduzione degli oneri documentali a carico dei soggetti partecipanti con la semplificazione delle procedure di verifica da parte delle stazioni appaltanti. Prevista anche la riduzione delle stazioni appaltanti e la razionalizzazione delle loro attività, la razionalizzazione ed estensione delle forme di partenariato pubblico privato, la revisione del sistema di qualificazione degli operatori economici in base a criteri di omogeneità e trasparenza. Saranno inoltre razionalizzati i metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto; migliorate le condizioni di accesso al mercato per le piccole e medie imprese e per le imprese di nuova costituzione; prevista una disciplina organica della materia delle concessioni pubbliche e, in tema di procedure di affidamento, saranno individuate modalità volte a garantire i livelli minimi di concorrenzialità, trasparenza e parità di trattamento richiesti dalla normativa europea. Tra i criteri della delega figura anche la definizione di un quadro regolatorio volto a rendere trasparente la partecipazione dei portatori qualificati di interessi nell ambito dei processi decisionali finalizzati all'aggiudicazione di appalti e concessioni pubbliche. Il ruolo degli Organismi riconosciuti (UNI EN ISO 17025) Il Decreto 22 Dicembre 2009 ha designato: Accredia, Associazione senza scopo di lucro, dotata di personalità giuridica di diritto privato, è stata designata quale unico organismo italiano autorizzato a svolgere attività di accreditamento e di vigilanza del mercato, in ottemperanza del Regolamento comunitario 765/2008 e della Decisione 768/2008/CE.Il compito di Accredia è quello di procedere all accreditamento degli organismi preposti alla valutazione della conformità. Accreditamento, attestazione, da parte di un organismo nazionale di accreditamento (in Italia Accredia), che certifica che un determinato organismo di valutazione della conformità soddisfa i criteri, stabiliti da norme 12

13 armonizzate e, ove appropriato, ogni altro requisito supplementare, compresi quelli definiti nei rilevanti programmi settoriali, per svolgere una specifica attività di valutazione della conformità. Accredia valuta la competenza tecnica e l idoneità professionale degli operatori di valutazione della conformità (Laboratori e Organismi), accertandone la conformità a regole obbligatorie e norme volontarie, per assicurare il valore e la credibilità delle certificazioni. L accreditamento è un servizio svolto nell interesse pubblico. Essere conformi ai requisiti richiesti dalla UNI CEI EN ISO/IEC significa possedere sia la competenza tecnica per effettuare le analisi, sia un sistema di gestione della qualità, indispensabile per garantire la correttezza del dato analitico e la riferibilità delle misure. L accreditamento dei Laboratori di prova che viene concesso sulla conformità ai requisiti stabiliti dalla norma UNI CEI EN ISO/IEC e alle prescrizioni Accredia è relativo alle sole prove per le quali il Laboratorio ha richiesto ed ottenuto l accreditamento e per le quali assicura sia la competenza tecnica, sia l imparzialità del personale che l adeguatezza delle apparecchiature e della struttura in cui vengono eseguite. Tali competenze vengono periodicamente verificate mediante controlli a campione sulle prove oggetto dell accreditamento e sul sistema di gestione della qualità. Accredia garantisce che il laboratorio è in grado di eseguire le prove oggetto dell accreditamento secondo quanto previsto dalle relative norme o metodi di prova ma non può essere responsabile dei risultati delle prove stesse. Il Marchio o qualunque riferimento all accreditamento non devono essere apposti su un campione di prova o un prodotto (o parte di esso) o utilizzati per sottintendere la certificazione di prodotto né utilizzati nella documentazione concernente un prodotto. Il Laboratorio ha il dovere di rendere edotti i propri clienti di queste limitazioni e di sorvegliarne l applicazione. Il Marchio o qualunque riferimento all accreditamento deve essere utilizzato in modo tale da non creare l impressione che l ente di accreditamento accetti la responsabilità per il risultato delle prove o per qualunque opinione ed interpretazione che ne possa derivare. 13