Lezione dell 1 aprile 2011

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1 Università degli Studi di Milano Facoltà di Giurisprudenza Anno Accademico Corso Nuove dimensioni della libertà individuale Lezione dell 1 aprile 2011 (la PMA) La stampa e l'utilizzo di lucidi e di materiali messi a disposizione sono consentiti esclusivamente per le finalità del corso. Ogni altro utilizzo deve essere preventivamente autorizzato. Prof. Amedeo Santosuosso amedeo.santosuosso@unipv.it

2 I RAPPORTI FAMILIARI TRA EVOLUZIONE DELLA SOCIETA E PROGRESSO SCIENTIFICO Art. 231 cod. civ. : Paternità del marito. Il marito è padre del figlio concepito durante il matrimonio. Art.70 RDL 9/7/1939 n.1238 Dei registri di nascita La dichiarazione di nascita è fatta da [padre, madre, medico, levatrice o altra persona] che ha assistito al parto. donna/madre/moglie marito presunzione paternità parto figlio 2

3 I RAPPORTI FAMILIARI TRA EVOLUZIONE DELLA SOCIETA E PROGRESSO SCIENTIFICO Codice civile 1942 Patria potestà Art.316 cod. civ. Il figlio è soggetto alla potestà dei genitori sino all età maggiore. Questa potestà è esercitata dal padre. Potestà maritale Art.144 cod. civ. Il marito è il capo della famiglia; la moglie segue la condizione civile di lui, ne assume il cognome ed è obbligata a accompagnarlo dovunque egli crede opportuno di fissare la sua residenza. marito/padre potestà maritale patria potestà moglie figli 3

4 I RAPPORTI FAMILIARI TRA EVOLUZIONE DELLA SOCIETA E PROGRESSO SCIENTIFICO Art Legge n. 184/1983 (adozione speciale dal 1967). Con l'adozione cessano i rapporti dell'adottato verso la famiglia d'origine, salvi i divieti matrimoniali. donna madre moglie marito marito moglie padre madre parto figlio 4

5 I RAPPORTI FAMILIARI TRA EVOLUZIONE DELLA SOCIETA E PROGRESSO SCIENTIFICO Art Legge n. 184/1983 (adozione speciale dal 1967). Per effetto dell'adozione l'adottato acquista lo stato di figlio legittimo degli adottanti, dei quali assume e trasmette il cognome donna madre moglie marito marito moglie? padre madre parto figlio 5

6 I RAPPORTI FAMILIARI TRA EVOLUZIONE DELLA SOCIETA E PROGRESSO SCIENTIFICO Potestà dei genitori Riforma diritto di famiglia 1975 Art.316 cod. civ.:esercizio della patria potestà dei genitori. Il figlio è soggetto alla potestà dei genitori sino all età maggiore. Questa La potestà è esercitata dal padre di comune accordo da entrambi i genitori. Potestà maritale Art.144 cod. civ.: Potestà maritale. Indirizzo della vita familiare e residenza della famiglia Il marito è il capo della famiglia 6

7 I RAPPORTI FAMILIARI TRA EVOLUZIONE DELLA SOCIETA E PROGRESSO SCIENTIFICO marito moglie padre madre potestà dei genitori figli (biologici o adottivi) à c o m u n i t à d i a f f e t t i à associazione di liberi ed eguali 7

8 I RAPPORTI FAMILIARI TRA EVOLUZIONE DELLA SOCIETA E PROGRESSO SCIENTIFICO fecondazione con seme di donatore (cd eterologa) Con il ricorso al seme di un donatore esterno alla coppia: Che cosa cambia? Per chi cambia? donatore donna/madre/moglie marito presunzione paternità parto?disconoscimento? figlio Ulteriore depotenziamento della figura maschile-paterna Il pater è rarefatto debiologizzato 8

9 I RAPPORTI FAMILIARI TRA EVOLUZIONE DELLA SOCIETA E PROGRESSO SCIENTIFICO Debiologizzazione inseminazione artificiale (seme da III) adozione legittimante secondo riconoscimento (250 cc) donna coniug. riconosce figlio naturale depotenziano uomo/padre debiologizzazione rapporti parentali à coinvolge soprattutto l uomo (salvo l adozione speciale) 9

10 I RAPPORTI FAMILIARI TRA EVOLUZIONE DELLA SOCIETA E PROGRESSO SCIENTIFICO fecondazione extracorporea 25 luglio 1978 Cambridge (UK) nasce Louise Brown donna dell ovulo uomo del seme donna uomo madre padre Fecondazione extracorporea Donna della gravidanza donna del parto figlio Uno scandalo femminile Uno scandalo della Chiesa 10

11 LEGGE 40/04 I PRINCIPI Legge 40/04 Confine esterno Limite interno la finalità di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana. il ricorso alle tecniche è consentito solo qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità (art.1) Presupposto di accesso: l impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione. Ulteriore limite interno la praticabilità delle tecniche è circoscritta ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate, documentate da atto medico oppure 11 di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico (art.4).

12 LEGGE 40/04 I PRINCIPI Ispirazione di politica legislativa I limiti esterni (nulla è possibile al di fuori di quanto consentito dalla legge) interni (la necessaria finalità terapeutica) oggettivi (la condizione di sterilità) soggettivi (la figura del medico come filtro e la posizione personale di chiede di accedere) sono assistiti da un sistema di sanzioni, che conferisce a quei limiti un carattere normativo pieno, e non il valore di mere proposizioni descrittive. tutto è vietato tranne quello che è esplicitamente consentito dalla legge. 12

13 LEGGE 40/04 I PRINCIPI Impronta illiberale: viene regolato dalla legge è il modo in cui le donne e gli uomini decidono di riprodursi e di avere una prole, e cioè qualcosa che appartiene a una dimensione strettamente personale di particolare delicatezza e non una attività materiale socialmente pericolosa, come, ad esempio, la fabbricazione o il possesso di armi o esplosivi (per i quali si può giustificare un divieto generale). Una impostazione così autoritaria è in contrasto con la giurisprudenza della Corte costituzionale, che, nella sentenza n.471 del 1990, definisce la libertà di ogni individuo di disporre del proprio corpo come un postulato della libertà personale inviolabile che informa tutti i campi dell ordinamento e che ha espressione nell art.13 della Costituzione. 13

14 LEGGE 40/04 I PRINCIPI à 14

15 LEGGE 40/04 I PRINCIPI Obiezione La legge assicura al concepito i diritti di tutti i soggetti coinvolti (art. 1 co. 1) quindi La libertà di disporre di sè non può ledere un diritto altrui, ivi compreso l embrione Ma quella che la legge fa: È una scelta di tipo etico Se rafforza la posizione dell embrione pone anche dei limiti:» L embrione non ha MENO diritti degli altri soggetti MA» Non ne ha neanche di PIU E soprattutto, DAVVERO TUTTI I LIMITI DELLA LEGGE TROVANO GIUSTIFICAZIONE IN QUESTA PARITA DI DIRITTI DELL EMBRIONE?» Necessaria finalità terapeutica e impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione (malattie ereditarie?)» Divieto di procedere all impianto dell embrione nel caso di morte del partner maschile dopo la fecondazione? 15

16 LEGGE 40/04 I PRINCIPI Il filtro medico Stabilire l inesistenza di altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità e l impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione; Accertare e certificare l esistenza di una causa individuata di sterilità o infertilità; Documentare l esistenza di una condizione di sterilità o di infertilità inspiegate. patologia (Infertilità o sterilità) terapia (tecniche di procreazione assistita) 16

17 Diagnosi preimpianto: Tribunale di Cagliari (2007) Tribunale di Cagliari, sentenza 22 settembre 2007 (Giudice Mariagrazia Cabitza) ordina l accertamento diagnostico preimpianto sull embrione. La decisione si basa sui seguenti passaggi fondamentali: A) Manca nella legge n. 40 un esplicito divieto in proposito. B) Gli artt. 13 e 14 della legge contengono Misure di tutela dell embrione, e riguardanola Sperimentazione sugli embrioni umani (il primo) e i Limiti all'applicazione delle tecniche sugli embrioni (il secondo), regolano questioni diverse. 17

18 C) L art. 6 della legge riconosce il diritto della coppia alla piena consapevolezza in ordine ai trattamenti sanitari e stabilisce che prima del ricorso, e in ogni fase di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, il medico debba informare in maniera dettagliata i soggetti che alle tecniche abbiano avuto accesso sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all applicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi dalle stesse derivanti. D) L,art. 14 della legge prevede, poi, in capo ai soggetti che abbiano avuto accesso alle tecniche, il diritto di essere informati sul numero e, su loro esplicita richiesta, sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell utero (art. 14, 5 comma). 18

19 E) Le linee guida ministeriali del luglio 2004, che prevedono che l indagine sugli embrioni debba essere solo di tipo osservazionale, sono illegittime, poiché ampliano i divieti esistenti nella legge, violando i limiti propri della normazione secondaria. F) L interpretazione della legge n.40, e del quadro normativo più ampio, è conforme ai principi costituzionali e all obbligo del giudice ordinario di adottare, quando diverse interpretazioni sono possibili, quella che sia conforme alla costituzione. 19

20 UNA QUESTIONE DECISIVA Take home message In generale, nell attività di interpretazione di una legge ordinaria (e più che mai per la legge n.40), è bene partire dai riferimenti costituzionali.. ogni norma della legge n.40, e non solo quelle di natura penale o aventi effetti sulle fattispecie incriminatrici, devono essere interpretate nel modo che comporti la minore compressione possibile di diritti costituzionali. Questo è il motivo fondamentale per il quale l assenza di un esplicito divieto della diagnosi preimpianto non può essere colmato per via di interpretazioni che amplino i divieti già esistenti. Insomma, il livello costituzionale viene prima e deve illuminare tutti i successivi passi interpretativi che si compiono. Per le quali va rispettato il principio di tassatività che governa la 20 materia penale.

21 Tre embrioni e la salute della donna: Corte cost. n.151/2009 La Corte costituzionale, con sentenza n. 151 dell 1 aprile 2009, dichiara l illegittimità costituzionale dell art. 14, comma 2, della legge n. 40, limitatamente alle parole ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre ; e dichiara l illegittimità costituzionale dell art. 14, comma 3, della stessa legge nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, come stabilisce tale norma, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna. 21

22 La Corte afferma che è contrario alla Costituzione il non riconoscere al medico la possibilità di una valutazione, sulla base delle più aggiornate e accreditate conoscenze tecnico-scientifiche, del singolo caso sottoposto al trattamento, con conseguente individuazione, di volta in volta, del limite numerico di embrioni da impiantare, ritenuto idoneo ad assicurare un serio tentativo di procreazione assistita, riducendo al minimo ipotizzabile il rischio per la salute della donna e del feto. E, a sostegno di ciò, cita propri precedenti, dove ha ripetutamente posto l accento sui limiti che alla discrezionalità legislativa 22

23 Corte, quindi, conclude che la previsione della creazione di un numero di embrioni non superiore a tre, in assenza di ogni considerazione delle condizioni soggettive della donna che di volta in volta si sottopone alla procedura di procreazione medicalmente assistita, si pone, in definitiva, in contrasto con l art. 3 Cost., riguardato sotto il duplice profilo del principio di ragionevolezza e di quello di uguaglianza, in quanto il legislatore riserva il medesimo trattamento a situazioni dissimili; nonché con l art. 32 Cost., per il pregiudizio alla salute della donna ed eventualmente, come si è visto, del feto ad esso connesso. 23

24 La Corte costituzionale ridimensiona così quell artificiosa parificazione dei diritti dell embrione e degli altri soggetti della procreazione, che (vedi sopra, par.2.2.), porta in realtà al sacrificio dei diritti di altri soggetti, e segnatamente di quello alla salute della donna. La Corte rileva, in un passaggio, come nello stesso impianto della legge n. 40 la tutela dell embrione non è comunque assoluta, ma limitata dalla necessità di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze di procreazione. 24

25 La selezione degli embrioni: Tribunale di Bologna (2009) Dopo pochi mesi il Tribunale di Bologna compie un passo ulteriore nella diagnosi preimpianto. Il caso riguardava una donna portatrice sana di distrofia muscolare tipo Becker o Duchenne, tanto da averla trasmessa al figlio primogenito (che già soffriva in maniera conclamata delle conseguenze della malattia). La coppia (ricorrendo i presupposti d infertilità previsti dalla legge) si era rivolta a un centro di fecondazione assistita, chiedendo di poter accedere alla diagnosi genetica preimpianto al fine di evitare il rischio di trasmissione alla prole della malattia, atteso che tale rischio era pari al 50%. Trib. di Bologna, Sez. I, ordinanza 29 giugno 2009 (Giudice, Cinzia Gamberini). Patologia irreversibile e incurabile, trasmissibile geneticamente, determinante la degenerazione progressiva delle fibre muscolari: 25 dice l ordinanza.

26 Il Tribunale, richiamando la sentenza della Corte costituzionale, opera una netta distinzione tra ricerca clinica e sperimentale (vietata dall art. 13 comma 2 della legge) e diagnosi preimpianto Precisa correttamente il giudice: mentre nell un caso si ha conflitto tra l interesse della collettività alla libertà di ricerca e di sperimentazione scientifica - insito nella nozione di ricerca clinica e sperimentale - e l interesse del concepito alla propria incolumità fisica, identità e dignità, conflitto che si risolve a favore di quest ultimo, nel caso della diagnosi preimpianto viene in rilievo il rapporto tra l aspettativa di vita dell embrione e il diritto alla salute della madre genetica: tale conflitto non può dirsi risolto dalla l. 40/2004 a favore dell embrione, se solo si pone mente al fatto che la legge, 26 all art. 14, comma 5, prevede il diritto della coppia di chiedere informazioni sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da

27 . Sull obbligo legale di impianto Come è noto, l art. 6 della Legge n.40 prevede che tra la manifestazione della volontà e l'applicazione della tecnica deve intercorrere un termine non inferiore a sette giorni e che la volontà può essere revocata da ciascuno dei soggetti indicati dal presente comma fino al momento della fecondazione dell'ovulo. Inoltre il medico responsabile della struttura può decidere di non procedere alla procreazione medicalmente assistita, esclusivamente per motivi di ordine medico-sanitario. Tale obbligo legale di impianto, come è altrettanto noto, non è assistito da alcuna sanzione. Della questione si è occupata, tra l altro, la Commissione di studio sugli embrioni crioconservati nei centri di p.m.a., che nella sua Relazione Finale (8 gennaio 2010), sostiene al punto 7.2., che per definire come irrevocabile tale rinuncia [all impianto], e per qualificare gli embrioni come in stato di abbandono definitivo, si può solo ipotizzare l emergenza di elementi oggettivi di carattere medico 27 e scientifico, che qualificando l impianto come inesigibile e/o inese-

28 Informazione sulla diagnosi preimpianto ed eugenetica Sul fondamento giuridico e costituzionale della diagnosi preimpianto si è già detto nei paragrafi precedenti e non vi è motivo di aggiungere altro, se non che dalla liceità della diagnosi discende la doverosità per i medici di rendere alle donne e agli uomini che si rivolgono a Centri di PMA l informazione sulla possibilità, laddove vi sia indicazione, di effettuare la diagnosi preimpianto. Della questione si è occupata la Commissione citata nel paragrafo precedente che, al punto 7.4. della Relazione, afferma la Commissione ritiene perché sia pienamente rispettato il disposto dell art. 13 della L. 40/2004- che ogni eventuale indagine sugli embrioni debba essere esclusivamente osservazionale e non debba comunque avere alcuna finalità selettiva e/o eugenetica. In sostanza, queste posizioni avversano la diagnosi preimpianto perché vedono in essa un mezzo teso alla selezione eugenetica, 28 vietata dall'art. 13 (lettera b del comma 3, L.n. 40/2004). In realtà questa tesi è del tutto destituita di fondamento giuridico

29 In conclusione, è necessario distinguere tra scelte individuali e pratiche sanitarie con finalità terapeutica, tra scelte pubbliche e scelte private, tra misure coercitive e scelte volontarie, tra salute pubblica e salute individuale. Il divieto dell eugenetica contenuto nella Carta di Nizza va interpretato alla luce di tre punti essenziali: a) deve essere inteso come divieto di carattere generale, e non limitato all ambito della medicina e della biologia; b) deve essere inteso come riferito alle politiche sanitarie; c) deve essere chiaramente riferito alle politiche coattive o discriminatorie. Questa interpretazione è confermata dalle Spiegazioni della Carta redatte dal Presidium, che definiscono correttamente l ambito del problema limitatamente alla cosiddetta eugenica storica e testualmente precisano: Il riferimento alle pratiche eugeniche, segnatamente quelle che hanno come scopo la selezione delle persone, riguarda le ipotesi in cui siano organizzati e attuati programmi di selezione che 29 comportino, per esempio, campagne di sterilizzazione, gravidanze forzate, matrimoni etnici obbligatori, ecc., atti

30 LEGGE 40/04 I PRINCIPI sterilizzazioni coatte divieti di matrimonio (caso Skinner, 1942 US; Diritto di procreare integrità fisica) diritto a ottenere collaborazione senza oneri per la società (libertà e lesione terzi) divieto morale società salute con oneri per la?(diritto alla 30 SSN e L.E.A.)?

31 I divieti particolari (art. 5) - coppie di maggiorenni - coppie di sesso diverso - coppie coniugate o conviventi - coppie in età potenzialmente fertile - partners entrambi viventi LEGGE 40/04 I DIVIETI 3. È vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo. RAGIONI - Preminenza del dato biologico su quello giuridico? - Diritto ad una famiglia bigenitoriale? - Garanzia di una sufficiente (?) permanenza in vita dei genitori per mantenere, istruire ed educare i figli (art. 30 C)? - Considerazione della coppia come unità a sé e non come due individui con un progetto di genitorialità: divieto di impianto post mortem viene meno qui la tutela dei diritti dell embrione?? 31

32 LEGGE 40/04 LE CONSEGUENZE Art. 1: la legge assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito PRINCIPI E CONTENUTI IDEOLOGICI VIOLAZIONI DEI DIVIETI per le parti NESSUNA SANZIONE per i medici SANZIONI AMMINISTRATIVE PECUNIARIE LEGGE 40/04 CONSEGUENZE CONTENUTI REALI per chi conduce ricerca scientifica PENE DETENTIVE 32

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