Quando il fondo patrimoniale può salvare i beni della famiglia

Transcript

1 Quando il fondo patrimoniale può salvare i beni della famiglia di Maria Erika De Luca - avvocato e Gianrocco Rossetti - avvocato L istituto del fondo patrimoniale da sempre è stato oggetto di estremo interesse da parte di dottrina e giurisprudenza in ragione soprattutto dei suoi potenziali abusi per eludere il soddisfacimento dei creditori. La delicatezza dell istituto e le controindicazioni che possono derivarne richiede un approccio sistematico e pratico, soprattutto allo scopo di evitare fraintendimenti con la clientela e falsi miti di utilizzi illimitati ed insuperabili a difesa del patrimonio della clientela. 48 Premessa Nella pratica professionale è frequente imbattersi in clienti che per i più svariati motivi richiedono assistenza nell ottica della difesa del proprio patrimonio rispetto ai rischi dell attività svolta, sia imprenditoriale che professionale. Inutile sottolineare che altrettanto spesso trattasi di persone che hanno raccolto informazioni sommarie ed alquanto superficiali, fornite da soggetti che, pur non essendo tecnici del settore, spergiurano sulle mirabilie di vari istituti giuridici, capaci di resistere a qualsiasi evento avverso, tanto da ritenere esplorabile una soluzione di blindatura patrimoniale anche nell ipotesi fiscale peggiore, vale a dire l avvio di un accertamento e/o verifica da parte dell Amministrazione finanziaria. Tra i vari istituti offerti dal Legislatore sicuramente diffuso è quello del fondo patrimoniale, se non altro per la maggiore elasticità e semplicità con cui è possibile costituirlo. Anche detta modalità di difesa del patrimonio non è immune da potenziali attacchi dei creditori: allo scopo, l analisi di alcune recenti posizioni sia della Corte di Cassazione che della giurisprudenza di merito permettono di analizzare con maggiore attendibilità la problematica, potendo identificare quali sono le ipotesi che possono recare conseguenze negative da quelle chiaramente destinate ad esaltare gli obiettivi cui il fondo patrimoniale è preposto. In tale ottica, però, non può non sottolinearsi il ruolo delicato del consulente, soprattutto nelle fasi critiche (o anche definite sospette ), in cui si innesta la creazione del fondo patrimoniale. Al riguardo, appare utile brevemente richiamare il concetto statuito dalla Corte di Cassazione circa il ruolo del professionista nei tentativi del cliente di proteggere il patrimonio anche a fronte di problematiche ormai conclamate: la gravità dell azione del professionista ed il relativo giudizio di pericolosità sono ancorati proprio alle competenze professionali che consentono di essere coordinatore e regista del piano evasivo (sentenza n.23522/14). È noto che i reati societari, fallimentari e tributari sono di tipo proprio, ossia commessi solo dal soggetto, c.d. intraneus, che riveste una posizione qualificata, come ad esempio l imprenditore. La giurisprudenza, però, ha sempre di più sottolineato che nell attuale complesso sistema normativo italiano spesso per il compimento del meccanismo evasivo il soggetto si avvale dell ausilio di un professionista quale soggetto c.d. extraneus. Affinché ricorra il concorso nel reato commesso dai clienti è necessario che il professionista fornisca un contributo causale al realizzarsi del fatto criminoso, tenendo presente che nella fattispecie specifica dei reati tributari la punibilità ricorre soltanto a titolo di dolo e non di colpa. In sostanza, sono da escludere le ipotesi colpose dovute a negligenza o imperizia, essendo invece indispensabile che il professionista nell esercizio della sua attività abbia voluto porre in essere il reato, ossia abbia intenzionalmente dato un qualsivoglia contributo causale, materiale o morale, alla realizzazione del fatto delittuoso del cliente, agevolandone la condotta. Ne deriva che se il professionista indica, in concreto, la strada utile per porre in essere l espediente illecito (nel caso blindare il patrimonio del proprio cliente), conoscendone le motivazioni, le necessità e i risultati che si volevano raggiungere, non potrà sfuggire ad amare conseguenze di carattere penale. Il fondo patrimoniale in sintesi Il fondo patrimoniale, previsto e disciplinato dal codice civile agli artt.167 ss., è un complesso di beni

2 immobili, mobili registrati o titoli di credito, costituito per soddisfare i bisogni della famiglia. Il fondo patrimoniale può essere costituito da uno o entrambi i coniugi, anche durante il matrimonio, con atto pubblico oppure può essere costituito da un terzo. Essendo una convenzione matrimoniale, la proprietà dei beni conferiti al fondo spetta ad entrambi i coniugi regolarmente sposati con rito civile mentre non possono beneficiarne le coppie di fatto; il fondo cessa i suoi effetti in caso di morte del coniuge, separazione, divorzio, annullamento del matrimonio. La sua funzione principale è quella di soddisfare i bisogni della famiglia generando un patrimonio separato, una distinta massa patrimoniale in deroga all art.2740 cod.civ. il quale prevede che colui il quale contrae un debito ne risponde con i propri beni presenti e futuri, tale da imprimere su taluni beni un vincolo di indisponibilità. Questa distinta massa patrimoniale creata con l istituzione di un fondo patrimoniale viene sottratta all azione esecutiva dei creditori generali e potrà essere aggredita esclusivamente dai creditori particolari, cioè da quei creditori le cui ragioni di credito sono strettamente collegate allo scopo medesimo e all utilizzazione dei beni costituenti il patrimonio dedicato. Ciò significa che l eventuale esecuzione da parte di un creditore può aver efficacia solo qualora le obbligazioni assunte dal coniuge o dai coniugi siano riferite ai bisogni della famiglia; in caso contrario, laddove il debito sia stato contratto per esigenze professionali o imprenditoriali, il creditore non potrà rivalersi sui beni vincolati al fondo patrimoniale. Dunque siffatto fondo permette da una parte di tutelare i beni ad esso appartenenti da eventuali rischi derivanti da una gestione non oculata delle vicende dei coniugi e, dall altra, agevola la possibilità di accedere al credito per la soddisfazione di esigenze di tipo strettamente familiare potendo concedere in garanzia i beni che costituiscono oggetto del fondo. L eventuale esecuzione da parte di un creditore può aver efficacia solo qualora lo stesso possa dimostrare che le obbligazioni assunte dal coniuge o dai coniugi, sono riferite ai bisogni della famiglia. 49 Diversamente, laddove il debito sia stato contratto per esigenze di altro genere, ad esempio imprenditoriali o professionali, il creditore non si può rivalere sui beni vincolati al fondo patrimoniale. La definizione dei bisogni della famiglia può rinvenirsi nelle concrete necessità ed esigenze che attengono al normale quotidiano svolgimento della vita familiare quali possono essere le spese mediche, chirurgiche e ricovero, quelle per svago e vacanze, per istruzione e formazione dei figli, ovvero risparmio per garantire un dignitoso tenore di vita di tutti i componenti della famiglia, etc.. Tuttavia la giurisprudenza intervenuta negli ultimi decenni sull argomento, è orientata in senso sempre meno restrittivo, così da definire bisogni familiari anche la realizzazione di varie esigenze materiali, culturali e spirituali che possono essere soddisfatte in relazione alla condizione economico e sociale della famiglia (Cass. n.11683/01). Proprio in ragione della sua finalità il Legislatore, nella determinazione della disciplina del fondo patrimoniale, ha ritenuto di tutelare tale vincolo dall attacco indiscriminato dei creditori mediante una sorta di inespropriabilità relativa. L utilizzo del fondo patrimoniale: l onere della prova in capo ai coniugi Malgrado l intento legislativo sia più che nobile, non può negarsi che la costituzione di un fondo patrimoniale rappresenti una potenziale minaccia per le ragioni del ceto creditorio, ove si consideri che l assoggettamento di beni al vincolo in oggetto, da un lato, renderebbe questi ultimi non facilmente aggredibili, dall altro, ridurrebbe corrispondentemente la garanzia generica derivante dall art.2740 cod.civ. sui beni del debitore. In alcuni casi, infatti, la sottoposizione a fondo patrimoniale di determinati beni non è effettuata con lo scopo di vincolare gli stessi alle esigenze della famiglia quanto, in realtà, al fine di sfruttare l effetto secondario che dal fondo stesso deriva e cioè la protezione dei beni vincolati dalla costituzione del fondo dalle pretese dei creditori del disponente. Per arginare il dilagare di questo fenomeno la Corte di Cassazione ha più volte ribadito un principio fondamentale per cui se il creditore al momento dell operazione è a conoscenza dell estraneità del debito rispetto ai bisogni della famiglia sarà impossibile escutere i beni facenti parte del fondo ma, qualora il creditore non sia a conoscenza della estraneità del debito, potrà porre in essere azioni esecutive anche sui beni appartenenti al fondo patrimoniale.

3 La dimostrazione dell inerenza o meno del debito alle reali esigenze di mantenimento familiare, prova certamente non semplice da fornire, spetterà al debitore cioè ad uno dei coniugi. Da un punto di vista squisitamente processuale, infatti, il Legislatore ha voluto tutelare i creditori presumendo la buona fede degli stessi ed onerando della prova contraria, (cioè dell effettiva conoscenza da parte del creditore dell estraneità dell obbligazione ai bisogni familiari) il coniuge che propone l opposizione all esecuzione. Ed infatti, nell opposizione all esecuzione sull immobile costituito in fondo patrimoniale, spetta al debitore/opponente dimostrare la regolare costituzione del fondo e la sua opponibilità nei confronti del creditore pignorante ed in particolare che il debito per il quale si procede è stato contratto per scopi estranei ai bisogni della famiglia. Soddisfatto tale onere probatorio, il fondo patrimoniale esplica i suoi effetti e consente la tutela dei beni della famiglia. La posizione della Giurisprudenza Una volta chiarito questo importante principio, al fine di una più completa visione delle problematiche che attengono il fondo patrimoniale, non va altresì dimenticato che dottrina e giurisprudenza hanno ampiamente dibattuto anche sulla eventuale aggredibilità dei beni rientranti nel fondo patrimoniale da parte del fisco ma per affrontare questa problematica, quanto mai attuale in questo momento di crisi economica, si rende necessario distinguere, in generale due principali situazioni: il fondo viene stipulato in tempi e modi sospetti, tali da indurre il giudice a ritenere la sua costituzione oggettivamente realizzata allo scopo di limitare le legittime pretese del fisco. In tal caso esso risulterà inidoneo a sottrarre i beni costituti nel fondo alle pretese erariali. In base a giurisprudenza consolidata il periodo di monitoraggio è di cinque anni dalla costituzione del fondo nel senso che trascorsi cinque anni da quando il fondo si è costituito i beni vincolati non sono più aggredibili dai creditori esterni ai bisogni della famiglia, fisco compreso. il fondo viene realizzato in periodo non sospetto e risponde ad una reale e oggettiva esigenza 50 familiare. In questo caso quel che il giudice dovrà verificare non è la natura dell obbligazione (cui si riferisce il debito) bensì lo scopo per cui tale obbligazione è sorta. In altri termini, l indagine andrà effettuata nel merito è dovrà essere finalizzata a evidenziare se il debito è sorto per soddisfare bisogni della famiglia (con conseguente aggredibilità del bene), o bisogni estranei alla famiglia. Ovviamente è la seconda ipotesi quella che più interessa la pratica professionale, soprattutto al fine di evitare di trovarsi coinvolti in reati potenzialmente addossabili alla propria clientela. Nei casi di debiti fiscali si è molto discusso se la costituzione di un fondo patrimoniale sia o meno opponibile all Amministrazione finanziaria; particolarmente dibattuta, infatti, è stata la possibilità di iscrivere ipoteca ex art.77 d.p.r. n.602/73 sui beni ad esso appartenenti. A chiarirlo è intervenuta la Cassazione con la sentenza n.7239/13 secondo la quale Equitalia può iscrivere ipoteca sui beni immobili appartenenti al fondo patrimoniale se l accertamento fiscale, da cui sia scaturito il credito per l erario, sia divenuto definitivo prima della costituzione del fondo stesso. Come è noto, infatti, le novità introdotte dal cosiddetto decreto del Fare hanno diminuito notevolmente la possibilità, per Equitalia, di procedere a pignoramento degli immobili. Il pignoramento, in buona sostanza, non è più possibile per gli immobili ad uso abitativo come prima casa di residenza (con esclusione delle classi catastali A/8 e A/9). Negli altri immobili che non siano abitazione principale, il pignoramento può avvenire solo a condizione che il debito da riscuotere sia superiore a 120 mila euro e sempre che siano trascorsi 6 mesi dall iscrizione dell ipoteca. Nei casi in cui il pignoramento di Equitalia sia possibile, uno strumento sempre più usato per salvare la seconda casa è proprio quello del fondo patrimoniale. Ma il fondo patrimoniale, così come tutti gli altri negozi di disposizione del bene immobile, quando è realizzato per frodare i creditori e sottrarre loro le poche garanzie per soddisfarsi, è soggetto all azione revocatoria entro cinque anni dalla sua stessa costituzione. La stessa regola vale anche per Equitalia a cui non potrà essere opposto un fondo per un debito già preesistente alla creazione del fondo stesso.

4 Per esercitare la revocatoria, il creditore deve infatti dimostrare che lo scopo del debitore sia unicamente quello di frodare i creditori e quindi, in siffatte ipotesi, la data in cui è sorto il debito assume la massima importanza. Ne consegue infatti che, solo se il fondo è stato costituito prima della nascita del debito con lo Stato, o prima che lo stesso assumesse certezza, non sarà possibile ravvisare alcun intento fraudolento nel comportamento del debitore; diversamente la creazione del fondo successiva alla contrazione del debito renderà aggredibile i beni ad esso appartenenti. La sentenza in commento, proprio con riferimento a un debito fiscale, chiarisce che Equitalia è legittimata a iscrivere l ipoteca sul bene inserito nel fondo patrimoniale solo se l accertamento fiscale sia divenuto definitivo prima della costituzione del fondo stesso. In pratica, è proprio il momento in cui l Agenzia delle Entrate porta a compimento tutte le fasi interne dell accertamento che sancisce la certezza del credito erariale. Per cui, tutti gli atti di disposizione del bene fatti dal debitore successivamente a tale momento, non potranno più essere opposti ad Equitalia. Interessanti sul tema sono poi alcune posizioni espresse recentemente dalla Giurisprudenza di merito. La CTR Lombardia, sezione distaccata di Brescia, con la sentenza n.4193/64/14 ha contribuito a rafforzare la tutela che il fondo patrimoniale è in grado di offrire ai beni immobiliari ad esso appartenenti, con particolare riferimento alla loro protezione nei confronti di Equitalia e alla sua facoltà di iscrizione di un ipoteca per debiti erariali. La fattispecie affrontata dalla CTR ha riguardato il ricorso presentato da un contribuente contro l iscrizione ipotecaria effettuata da Equitalia. Secondo il ricorrente, sull immobile era stato iscritto un fondo patrimoniale che lo rendeva pressochè immune dall iscrizione ipotecaria per i debiti estranei ai bisogni della famiglia. In prima battuta, sia la Commissione Provinciale che quella Regionale avevano dato ragione ad Equitalia, ritenendo soccombente il contribuente e sostenendo che, nella permanenza del fondo patrimoniale, non erano possibili il pignoramento e altre azioni esecutive pregiudizievoli, mentre era consentita l ipoteca. Secondo la Commissione, infatti, la costituzione del fondo patrimoniale non era opponibile all Amministrazione finanziaria, che pertanto era ammessa ad iscrivere l ipoteca ex art.77 d.p.r. n.602/73 poiché non si tratta di atto 51 esecutivo bensì di natura cautelare alla quale non osta il disposto dell art.170 cod.civ.. Tuttavia, dopo il rinvio dalla Cassazione, la CTR Lombarda ha rivisto la posizione, affermando che l ipoteca non può essere iscritta su beni coperti dal fondo patrimoniale per debiti estranei alla famiglia. La conseguenza della predetta pronuncia fa sì che nel caso di debiti tributari, la misura ipotecaria non è attuabile dal creditore quando manca l inerenza tra il credito e i bisogno della famiglia. In tal senso si è pronunciata anche la CTR Toscana con la sentenza n.88/14 secondo la quale anche se inserita nel fondo patrimoniale, la casa di proprietà del contribuente può essere aggredita da Equitalia ma tale circostanza potrà essere evitata laddove l interessato titolare del bene, impugnando l ipoteca davanti al giudice, riesca a dimostrare che il debito per cui ha agito l Agente per la riscossione sia stato contratto per uno scopo estraneo ai bisogni della famiglia e che il creditore sia a conoscenza di questa circostanza. La sentenza in commento precisa un punto fondamentale di questa disciplina: la prova di tale ultima affermazione deve essere data dal debitore in processo. Se tale dimostrazione non è fornita, allora il bene è aggredibile. A tali regole non sfugge neanche Equitalia; l esattore, pertanto, potrà iscrivere ipoteca sull immobile del debitore a meno che questi, in corso di causa, dimostri che il debito fiscale proviene da una esigenza non strettamente correlata ai bisogni primari della famiglia. Considerazioni conclusive Alla luce del recente orientamento giurisprudenziale, pertanto, si può ritenere che il fondo patrimoniale se da un lato rappresenta una forma di garanzia per la famiglia in quanto i beni ad esso appartenenti non possono essere attaccati dalle pretese creditorie connesse alle vicende professionali di uno o entrambi i coniugi dall altra, in talune ipotesi, può rappresentare uno strumento per poter aggirare i creditori nonché il Fisco. Tuttavia un uso distorto di questo istituto potrà essere evitato ponendo in condizione il proprio cliente di dimostrare, a seconda dei casi, che il fondo sia stato strumentalmente costituito o

5 meno. Al dunque, nel caso in cui il proprio cliente sia il debitore che ha istituito il fondo, sarà indispensabile provare che il debito per il quale si procede attaccando il fondo patrimoniale sia stato contratto per uno scopo estraneo ai bisogni della famiglia e che il creditore sia a conoscenza di questa circostanza; viceversa, nel difendere gli interessi del creditore, dovrà ovviamente seguirsi la strada diametralmente opposta. Resta fermo comunque un consiglio finale: mai indirizzare, in casistiche oltremodo sospette (quali le richiamate ipotesi di accertamenti e verifiche già effettuate), i propri clienti verso tentativi bislacchi di protezione del proprio patrimonio. Il reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte è dietro l angolo. E come precisato, agli occhi della giurisprudenza sussiste spesso un regista occulto, che ha evidenti capacità professionali e specifiche conoscenze, che in concreto ha indicato le modalità da seguire per aggirare le pretese del fisco. Correre simili rischi non è affatto salutare. 52