Aspettativa non retribuita non può essere unilaterale

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1 Aspettativa non retribuita non può essere unilaterale Aspettativa non retribuita: immodificabilità unilaterale del contratto di lavoro. Con la recente sentenza 26 aprile 2011, n 9346 la Cassazione (che può leggersi in Not. Giur. Lav. 2011, n. 4) ha affermato che a prescindere dalla computabilità o meno di talune assenze ai fini del computo del periodo di comporto, e a maggior ragione laddove per tale motivo esso non sia stato superato, risulta precluso al datore di lavoro di collocare unilateralmente il dipendente in aspettativa non retribuita, essendo ciò in contrasto sia col principio dell immodificabilità unilaterale delle condizioni del contratto di lavoro, con sospensione da parte del datore di lavoro dell obbligazione retributiva, sia, nel caso di specie, con la norma contrattuale collettiva che espressamente subordina la concessione dell aspettativa alla richiesta del lavoratore interessato. I giudici di legittimità hanno in sostanza ribadito il principio fondamentale nella disciplina dei rapporti di lavoro subordinato, secondo cui la retribuzione non è dovuta dal datore di lavoro solo nel caso in cui la prestazione lavorativa sia divenuta impossibile (artt. 1206, 1256, 1258 c.c.), ovvero sia stato stipulato un accordo modificativo del contratto individuale di lavoro, in forza del quale le parti convengano che per un certo tempo non saranno eseguite le prestazioni e le controprestazioni. Infatti, il datore di lavoro non può unilateralmente ridurre o sospendere l attività lavorativa e, specularmente, rifiutare di corrispondere la retribuzione, perché se lo fa incorre in un inadempimento contrattuale, previsto non solo dall art. 6, ultimo comma, del r.d.l., 13 novembre 1924, n sul contratto di impiego privato, ma più in generale dalla disciplina delle obbligazioni corrispettive, secondo cui il rifiuto di eseguire la prestazione può essere opposto da un contraente (nella specie il datore di lavoro) soltanto se l altra parte (il lavoratore) omette di effettuare la prestazione da lui dovuta, ma non già quando questa sia impedita dalla volontà datoriale unilaterale, salva la prova a carico del medesimo dell impossibilità sopravvenuta, a norma degli artt. 1256, 1463 e 1464, cod. civ., fondata sull inutilizzabilità della prestazione lavorativa per fatti non addebitabili allo stesso datore di lavoro, perché non prevedibili, né evitabili, né riferibili a carenze di programmazione o d organizzazione aziendale o a calo di commesse o a crisi economiche o congiunturali o strutturali, e salvo comunque, un eventuale accordo tra le parti.

2 Si tratta di un impostazione ribadita dalla costante giurisprudenza della Cassazione, soprattutto in tema di richiesta di ammissione al trattamento d integrazione salariale, per la quale il datore di lavoro non può unilateralmente sospendere il rapporto di lavoro, salvo che ricorrano, ai sensi delle norme citate, ipotesi d impossibilità della prestazione lavorativa totale o parziale. Detto in altri termini, in caso di sospensione lavorativa, il datore di lavoro ha l onere di provare l esistenza d una causa d effettiva e assoluta impossibilità sopravvenuta di ricevere la prestazione, a lui non imputabile, senza che a questo fine possano assumere rilevanza eventi riconducibili alla sua stessa gestione imprenditoriale, compresa la diminuzione o l esaurimento dell attività produttiva. In diverse occasioni, del resto, la giurisprudenza ha chiarito che il dipendente sospeso non è tenuto a provare d aver messo a disposizione del datore di lavoro le sue energie lavorative nel periodo in contestazione, in quanto, per il solo fatto della sospensione unilaterale del rapporto di lavoro, la quale realizza un ipotesi di mora credendi, il prestatore, a meno che non sopravvengano circostanze incompatibili con la volontà di protrarre il rapporto suddetto, conserva il diritto alla prestazione retributiva (Cass. 16 ottobre 2000, n ; Cass. 21 novembre 1997 n ). In coerenza col principio sopra enunciato, la Cassazione n del 2011, condividendo la decisione dei giudici del merito, ha ritenuto che le assenze del lavoratore dal lavoro non potevano ascriversi al periodo di aspettativa non retribuita, giacchè il lavoratore non ne aveva formulato alcuna richiesta, benché a ciò autorizzato dal ccnl applicato al rapporto, bensì era stata la società datrice a collocarvelo unilateralmente, sicchè sulla stessa incombeva l obbligo di corrispondere la retribuzione corrispettiva per il periodo nel quale illegittimamente aveva rifiutato la prestazione offerta dal dipendente. In generale, la contrattazione collettiva, al fine di consentire al lavoratore di conservare il posto di lavoro anche in caso di lunghi periodi di malattia o infortunio, che determinerebbero il superamento del periodo di comporto (art c.c.), prevede la facoltà per lo stesso di usufruire di un periodo di aspettativa non retribuita che gli consenta la guarigione e la contestuale conservazione del posto di lavoro. I singoli contratti collettivi disciplinano modalità di concessione di tale forma di aspettativa e la sua durata. Il ccnl commercio Confesercenti 23 luglio 2008, art. 173, prevede che: Nei confronti dei lavoratori ammalati la conservazione del posto, fissata nel periodo massimo di giorni 180 dall art. 167 del presente contratto, sarà prolungata, a richiesta del lavoratore, per un ulteriore periodo di aspettativa

3 non retribuita e non superiore a 120 giorni alla condizione che siano esibiti dal lavoratore regolari certificati medici. I lavoratori che intendano beneficiare del periodo di aspettativa di cui al precedente comma dovranno presentare richiesta a mezzo raccomandata A.R. prima della scadenza del 180 giorno di assenza per malattia e firmare espressa accettazione della suddetta condizione. A fronte del protrarsi dell assenza a causa di una patologia grave e continuativa che comporti terapie salvavita periodicamente documentata da specialisti del Servizio Sanitario Nazionale, il lavoratore potrà fruire, previa richiesta scritta, di un ulteriore periodo di aspettativa fino a guarigione clinica e comunque di durata non superiore a 12 mesi. Il datore di lavoro darà riscontro alla richiesta di cui al precedente comma, comunicando per iscritto la scadenza del periodo di aspettativa. Al termine del periodo di aspettativa il datore di lavoro potrà procedere al licenziamento ai sensi del precedente art. 167; il periodo stesso è considerato utile ai fini dell anzianità di servizio in caso di prosecuzione del rapporto. Il ccnl del Credito prevede che l aspettativa non retribuita per malattia possa essere usufruita, al termine del periodo di comporto, fino a otto mesi, con il limite di dodici mesi su un periodo quinquennale; il ccnl del Commercio e Terziario, fino a centoventi giorni (previa esibizione del certificato medico); il ccnl Metalmeccanici Industria e Metalmeccanici Piccola Industria, fino a quattro mesi; a fronte del protrarsi dell assenza a causa di malattia grave o continuativa, il lavoratore potrà usufruire di un ulteriore periodo di aspettativa fino a guarigione clinica e comunque non superiore a ventiquattro mesi continuativi; il ccnl Chimici, Farmaceutici, Fibre Industria, in caso di malattia non professionale o infortuni non sul lavoro, fino a sei mesi, prorogabili di altri sei mesi in caso di patologie particolarmente rilevanti sul piano sociale; il ccnl Grafici Editoriali Industria, al termine del periodo di comporto, fino ad un massimo di sei mesi; il ccnl Gomma e Plastica Industria, fino a cinque mesi; il ccnl lavoro domestico non prevede alcuna aspettativa; il ccnl Turismo fino a centoventi giorni; il ccnl Telecomunicazioni fino a diciotto mesi; il ccnl Tessili fino a centoventi giorni. La richiesta avanzata prima della scadenza del periodo di comporto è ritenuta da quasi tutti i contratti collettivi condizione indispensabile per accedere al beneficio (ad es. ccnl commercio confesercenti e terziario; così Cass , n. 1774, in Not. Giur. Lav., 2000, 462; Cass. 27 febbraio 2003, n. 3028, con riferimento alla richiesta di mutamento del titolo delle assenze per malattia in assenze per usufruire delle ferie residue), in difetto di che (o nel caso in cui tale richiesta sia pervenuta dopo la maturazione del periodo di comporto) il lavoratore perde il diritto di ottenerne la concessione (Cass , n. 6043, in Not. Giur. Lav., 2000, 735) anche in caso di assenze

4 frazionate, dovute a più episodi morbosi (Cass. 18 novembre 2004, n ) realizzatasi la quale, secondo taluni, il lavoratore vanterebbe un vero e proprio diritto nei confronti del datore di lavoro. Sembra tuttavia preferibile la diversa opinione (Cass. 22 aprile 2008, n ) che ritiene discrezionale l accoglimento della richiesta del dipendente, purché (ma questa precisazione non figura nella motivazione della sentenza n /2008, cit.) la scelta datoriale sia improntata a criteri di correttezza e buona fede (Cass. 9 aprile 2004, n. 6978; Cass. 21 gennaio 1997, n. 873, in Not. Giur. Lav., 1997, 631), la decisione sia comunicata tempestivamente al lavoratore (Cass. 22 gennaio 2007, n. 1333) e, laddove il datore di lavoro neghi la concessione dell aspettativa per validi motivi, essi non si limitino a generiche esigenze di servizio (Trib. Milano, 30 aprile 1996). Talvolta i contratti collettivi prevedono la facoltà di chiedere l aspettativa anche successivamente alla scadenza del comporto di malattia, ma prima del licenziamento, individuando in capo al datore di lavoro un vero e proprio obbligo di concessione in favore del lavoratore che ne abbia fatto richiesta (Cfr. c.c.n.l. imprese di pulizia 25 maggio 2005). In questo caso l eventuale intempestività deriva esclusivamente dall avvenuta comunicazione del licenziamento, mentre il licenziamento per superamento del comporto intimato durante l aspettativa o a seguito di illegittimo rifiuto di concessione è ritenuto affetto da un vizio che deve essere assimilato, nonostante la fonte contrattuale del limite, a quello che colpisce il licenziamento intimato in violazione delle regole del comporto, e cioè, l illegittimità ex art. 18 st. lav., o dell art. 8 della legge n. 604 del 1966, a seconda del regime di stabilità reale od obbligatoria che assiste il rapporto di lavoro (Cass. 25 giugno 1986, n. 4229; Trib. Milano 4 novembre 1989; Trib. Roma 19 ottobre 2001). Può essere utile rammentare che la giurisprudenza maggioritaria da tempo ha chiarito che il dovere del datore di lavoro di prendere in debita considerazione il fondamentale interesse del lavoratore ad evitare la perdita del posto di lavoro e, perciò, ad imputare a ferie un assenza per malattia, con onere, in caso di mancato accoglimento della richiesta, di dimostrarne i motivi, non è configurabile quando il lavoratore possa usufruire di altre regolamentazioni legali o contrattuali che gli consentano di evitare la risoluzione del rapporto per superamento del periodo di comporto, e in particolare, del collocamento in aspettativa, ancorché non retribuita (Cass. 9 aprile 2003, n. 5521, in Not. Giur. Lav., 2003, 451; Cass. Sez. Un., 8 giugno 2001, n ; Cass. 8 novembre 2000, 14490, in Not. Giur. Lav., 2001, 80; Cass. 2 novembre 1999, n ; Cass. 14 maggio 1997, 4217, in Not. Giur. Lav., 1997, 631; Cass. 2 ottobre 1998, n. 9797).

5 Il datore di lavoro non ha alcun obbligo di avvisare il lavoratore dell approssimarsi della scadenza del periodo di comporto (Cass. 22 aprile 2008, n ). Infatti il lavoratore di regola è il primo a conoscere le proprie assenze, sicché non può pretendere, in difetto di qualsiasi disposizione del genere, che il datore di lavoro tenga per lui il conto del totale, con l obbligo magari di rispondere ad eventuali domande a tale proposito rivoltegli dal lavoratore stesso. In senso meno rigoroso s era, però, in passato pronunciata una certa giurisprudenza di merito, secondo cui esisterebbe per il datore di lavoro un obbligo d informare il lavoratore che faccia richiesta del conteggio delle assenze per controllare il numero che a lui risulta (Trib. Milano 3 settembre 1994); inoltre è stato ritenuto che, pur non sussistendo un obbligo di preavvisare il dipendente dell approssimarsi del compimento del termine di comporto, il datore abbia comunque l onere di tenere un comportamento improntato a buona fede, non potendo rifiutare la concessione di un periodo di aspettativa non retribuito, anche nei casi in cui la richiesta di fruizione gli sia pervenuta con modalità irrituali (Pret. Milano 23 giugno 1994; Trib. Milano 22 gennaio 2007, per il quale, in linea di principio il datore di lavoro, a seguito di specifica richiesta del dipendente, ha l onere di comunicare i giorni di malattia dallo stesso usufruiti e i criteri di computo del comporto. La mancata comunicazione al lavoratore, a richiesta avvenuta, integra un comportamento contrario a buona fede e correttezza, tale da poter invalidare il licenziamento. Tuttavia, a fronte del comportamento del dipendente che, in violazione dei doveri di correttezza e buona fede nel rapporto di lavoro, resta assente per un periodo di oltre quattro anni utilizzando tutti i possibili motivi di assenza, dalla gravidanza morbosa alla maternità, alla malattia dei figli e alla propria, alle ferie, l azienda non ha l obbligo di comunicare i giorni di malattia e i criteri di computo degli stessi, consentendogli di ricostruire esattamente le causali delle assenze). La tesi, tuttavia, non sembra condivisibile. Giova al riguardo rammentare l operatività dell enunciato che si legge costantemente nelle pronunce della Cassazione, alla cui stregua nel rapporto di lavoro, i principi di correttezza e buona fede rilevano, come norme di relazione con funzione di fonti integrative del contratto (art c.c.), solo ove ineriscano a comportamenti dovuti in relazione ad obblighi di prestazione imposti al datore di lavoro dal contratto collettivo o da altro atto di autonomia privata. Ne deriva che, in assenza di tali obblighi il datore di lavoro non ha, appunto, alcun onere di avvertire preventivamente il lavoratore

6 della possibilità di avvalersi di un periodo di aspettativa al fine di evitare il superamento del periodo di comporto (Cass , n. 1333; Cass. 13 settembre 2002, n che ha affermato: Il lavoratore licenziato per superamento del periodo di comporto non può lamentare che il datore di lavoro non l abbia messo in grado di avvalersi del diritto, previsto dal contratto collettivo, di fruire di un periodo di aspettativa al termine del comporto, dal momento che il datore di lavoro non è tenuto a sollecitare il ricorso all aspettativa e, d altra parte, la normativa legale e contrattuale deve essere nota ad entrambe le parti del rapporto ; Cass. 10 aprile 1996, n. 3351, in Not. Giur. Lav., 1997, 218). Del resto il calcolo è per sua natura è di estrema semplicità, trattandosi di una mera somma aritmetica di determinati periodi perfettamente individuabili e come viene eseguito dal datore di lavoro può essere eseguito dal lavoratore, il quale, all occorrenza, dispone pur sempre delle buste paga che danno contezza delle giornate lavorate nel mese. Per non dire che l argomento contrario fonderebbe un mero inconveniente che, come tale, non può avere rilevanza giuridica. Inoltre, neppure è vero che il momento d inizio del periodo di comporto lo stabilisce il datore, giacché è vero che esso si determina con l inizio del primo episodio di malattia rilevante agli effetti del calcolo. La scelta del datore di lavoro può essere solo quella di non calcolare determinati periodi di assenza per malattia ai fini in questione, con l effetto, però, solo più favorevole per il lavoratore, di prolungare il periodo di comporto. Fonte: Scritto da Avv. Annaclara Conti il settembre