Capitale di rischio e capitale di credito nel fallimento delle società

Transcript

1 MASSIMO ROSSI Capitale di rischio e capitale di credito nel fallimento delle società SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Versamenti in conto capitale e apporti dei soci 3. Finanziamenti dei soci. 4. Segue: finanziamenti dei soci nella società a responsabilità limitata: la disciplina introdotta con l art c.c. 5. Segue: trattamento concorsuale dei crediti postergati. 6. Segue: crediti postergati e compensazione ex art. 56 l.f. 7. Finanziamenti soci e prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti: l art. 182-quater l.f. 8. Segue: e l art. 182-quinquies l.f. 9. Segue: rilievo procedimentale dei crediti predecubili ex artt. 182-quater e 182-quinquies l.f. 10. Segue: cenni sul regime giuridico dei crediti postergati nei concordati preventivo e fallimentare. 11. Trattamento concorsuale dei versamenti a fondo perduto Segue: e dei versamenti in conto capitale. 13. I crediti del socio illimitatamente responsabile discendenti dalla soddisfazione di pretese verso la società. 14. I creditori particolari nelle società azionarie con patrimoni destinati: la prospettiva prevalente 15. Segue: la soluzione preferibile. 16. Segue: alcuni esiti operativi. 17. Debito da conferimento e compensazione. 18. I titolari di obbligazioni e altri titoli di debito: profili generali 19. L organizzazione degli obbligazionisti nella crisi dell impresa. 20. Segue: istanza di fallimento. 21. Segue: insinuazione al passivo. 22. Segue: approvazione del concordato. 23. Segue: determinazione del valore d insinuazione. 24. Segue: disciplina dei premi. 25. Segue: obbligazioni convertibili. 26. Obbligazioni, strumenti finanziari e titoli di debito. 27. Tutele individuali e tutele collettive: il diritto di opposizione e il diritto di recesso. 28. Segue: nel concordato Segue: e nel fallimento. 1. La forma societaria esprime, come noto, non tanto il soggetto cui imputare l attività, prima ancora che i risultati, dell impresa, bensì la disciplina che ne regola il finanziamento 1 : ciò richiede che si precisi quali, fra le diverse specie che quest ultimo concretamente assume, assurgano a pretese creditorie e rilevino nel contesto del concorso fallimentare che dalla crisi di tale finanziamento origina. Infatti, se il finanziamento dell impresa sociale del quale l insolvenza e, più ampiamente, la crisi esprimono peculiari disfunzioni si presta a essere considerato, dal punto di vista dell attività organizzata, in termini unitari e globali, tali cioè da includere sia i valori formalmente destinati dai soci all esercizio dell attività in termini di conferimento che vanno a formare il capitale sociale, sia il complesso delle risorse che confliuscono all impresa in forme diverse, a partire da quella del credito, è solo alle seconde che le procedure di soddisfazione collettiva riservano rilievo. Ciò perché, quanto al capitale sociale e, più ampiamente, al patrimonio netto valori riservati, come anticipato, ai soci la disciplina concorsuale comporta, pacificamente, l esclusione di questi ultimi dal novero dei soggetti cui è consentito insinuarsi al passivo della società fallita o partecipare all approvazione del concordato, quale corollario della tesi che limitatamente a tali valori i soci vantino una mera aspettativa residuale, destinata ad essere soddisfatta, rispettivamente, nella fase attiva 1 Cfr. G. FERRI jr, Fattispecie societaria e strumenti finanziari partecipativi, in C. MONTAGNANI (a cura di), Profili patrimoniali e finanziari della riforma, Milano, 2003, p. 67 ss., spec. p. 69 ss., B. LIBONATI, Introduzione, in AA.VV., Diritto delle società. Manuale breve, I ed., Milano, 2004, p. XXIX ss., spec. p. XIII, e P. FERRO-LUZZI, Riflessioni sulla riforma; I: la società per azioni come organizzazione del finanziamento d impresa, in Riv. dir. comm., 2005, I, p. 673 ss.

2 2 della società, entro i limiti di quanto disposto dalla disciplina della partecipazione agli utili e della distribuzione delle riserve, nonché delle riduzioni c.d. reali del capitale sociale, e nelle fasi di liquidazione o di crisi della società, all esito (vale a dire, al di fuori) delle rispettive vicende, e comunque soltanto dopo che siano stati integralmente soddisfatti i creditori sociali Tuttavia, se dal punto di vista teorico è netta la distinzione fra le pretese (eventuali e residuali) dei soci e quelle (attuali) dei creditori, la natura formale e, perciò, strumentale dell autonomia giuridica riconosciuta alle società a prescindere dall assegnazione della personalità giuridica, limitata alla sola classe delle società di capitali ha da sempre consentito la configurabilità di rapporti negoziali fra i soci e la società cui costoro partecipino, distinti dal rapporto discendente dalla partecipazione al capitale sociale e tendenzialmente ascrivibili sia a contratti di scambio, sia a negozi di finanziamento o, più genericamente, ad apporti di valori alla società in forme diverse dal conferimento. L attenzione della dottrina e della giurisprudenza si è appuntata proprio su questa seconda serie di vicende: infatti, la circostanza che i soci scelgano di far confluire risorse alla società attraverso modalità distinte da un formale aumento di capitale solleva il dubbio che tale operatività sia ispirata dall intento di sottrarre l ulteriore impiego di risorse al rischio di residualità che è tipico dell investimento in forma di conferimento, ponendosi tali valori sul medesimo piano dei crediti sociali 3 ma, nel contempo, conservando ai soci il controllo dell iniziativa imprenditoriale mediante l esercizio dei poteri amministrativi di norma connessi alla partecipazione sociale. In particolare, il rilievo che il socio, in virtù sia della sua conoscenza della reale situazione dell impresa sociale, sia della contestuale partecipazione al capitale sociale e, dunque, agli esiti economici dell attività in termini almeno teoricamente illimitati (o, comunque, senz altro non limitati all eventuale remunerazione connessa alla prestazione del c.d. capitale di credito), possa ottenere dall apporto atipico di risorse vantaggi pressoché equivalenti a quelli di un conferimento, senza peraltro far soggiacere quei valori al corrispondente regime di residualità, ha indotto a interrogarsi sui limiti di 2 In tal senso, ex multis, cfr. F. DI SABATO, Capitale sociale e responsabilità interna nelle società persone, Milano, 2005 (rist. inal. dell edizione del 1967), p. 290 ss. e p. 304 ss.; A. BONSIGNORI, Gli aspetti processuali, in F. GALGANO e A. BONSIGNORI, Il fallimento delle società, in Tratt. dir. comm. e dir. pubbl. econ., diretto da F. Galgano, X, Padova, 1988, p. 267; S. SATTA, Diritto fallimentare, II ed. aggiornata e ampliata da R. Vaccarella e F.P. Luiso, Padova, 1990, p. 434; A. NIGRO, La società per azioni nelle procedure concorsuali, in Tratt. soc. per az. diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, 9, Torino, 1993, p. 209 ss., spec. p. 346 s.; M.S. SPOLIDORO, voce Capitale sociale, in Enc. dir., Agg. IV, 2000, p. 195 ss., spec. p. 208 ss.; G.B. PORTALE, Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, in Tratt. soc. per az. diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, 1**, Torino, 2004, p. 3 ss., spec. p. 14 s; M. SCIUTO, La classificazione dei creditori nel concordato preventivo (un analisi comparativistica), in Giur. comm., 2007, I, p. 572; A. PACIELLO, La funzione normativa del capitale nominale, in RDS, 2010, p. 2 ss., spec. p. 10 s.; ciò nondimeno, si è talora qualificato il socio anche come creditore della società per la liquidazione del suo apporto da conferimento, in virtù di una sorta di credito «postergato» che, però, dovrebbe oggi essere a rigore ritenuto di secondo livello, in considerazione del fatto che il primo livello è quello che spetta ai soci ex artt e 2497-quinquies c.c.: per la risalente opinione si veda E. SIMONETTO, Responsabilità e garanzia nel diritto delle società, Padova, 1959, spec. p. 115 ss. e p. 311 ss., nonché, più recentemente, G. COTTINO, Le società. Diritto commerciale, v. I, t. II, IV ed., Padova, 1999, p. 482 s. 3 Cfr., in tal senso, C. ANGELICI, voce Società per azioni e società in accomandita per azioni, in Enc. dir., Milano, 1990, p. 977 ss., spec. p

3 3 quella alterità formale della società cui prima si accennava e che è alla base del problema riferito La prassi societaria presenta vicende fra loro diversificate che, almeno sino all introduzione nel nostro ordinamento dell art c.c., concernente i finanziamenti dei soci nella s.r.l., venivano dai più ascritte entro la nozione di capitale in senso materiale o funzionale e concettualizzate nella categoria del c.d. quasi capitale 5. Vengono in considerazione, in primo luogo, quegli apporti qualificati dagli stessi soci nei termini di versamenti in conto capitale, i quali, per quanto estranei alla formale imputazione a capitale sociale, tuttavia a quella vicenda sembrano ispirati, orientando l interprete a rintracciare nelle regole del patrimonio netto la relativa disciplina: è questo, infatti, il consolidato orientamento della giurisprudenza italiana che, ammettendo da tempo la liceità di tali apporti in una prospettiva di favor per l interesse alla patrimonializzazione della società 6, ne predica la rilevazione contabile nell ambito delle poste del patrimonio netto e, più in particolare, nel novero delle riserve disponibili, sulla base di un opera di qualificazione dei predetti versamenti fondata sull indagine dell effettiva volontà delle parti 7. Alla medesima categoria talora apparterrebbero, secondo alcuni, anche gli apporti effettuati dai soci in forma di finanziamento con obbligo di restituzione, sulla base del convincimento che sarebbe vigente nell ordinamento un principio di corretto finanziamento della società e, più in particolare, di adeguata dotazione patrimoniale dell impresa sotto forma di capitale sociale 8 ; sicché, l apporto di risorse in forme diverse dal conferimento, in situazioni di manifesta insufficienza del capitale sociale rispetto all oggetto dell impresa 9, dovrebbe essere riqualificato al pari dei c.d. versamenti in conto capitale ma, in tal caso, anche contro l intenzione dei soci manifestata nel negozio di finanziamento in termini di fatto coincidenti con la disciplina del patrimonio netto Sul tema, in generale, cfr. A. PAVONE LA ROSA, La teoria dell imprenditore occulto nell opera di Walter Bigiavi, in Riv. dir. civ., 1967, I, p. 623 ss., spec. p. 671 ss.; G.B. PORTALE, Capitale sociale e conferimenti nella società per azioni, in Riv. soc., 1970, p. 33 ss.; ID., Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, in Riv. soc., 1991, 3 ss., nonché, più recentemente, ID., Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, in Tratt. soc. per az. diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, 1**, Torino, 2004, p. 3 ss.; P. ABBADESSA, Il problema dei prestiti dei soci nelle società di capitali: una proposta di soluzione, in Giur. comm., 1988, I, p. 497 ss.; C. ANGELICI, Società per azioni cit., p ss.; ID., Appunti sull art c.c., con particolare riguardo al conferimento mediante compensazione, in Giur. comm., 1988, I, p. 175 ss. 5 Sul quale si veda M. MAUGERI, Finanziamenti anomali dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, Milano, 2005, p. 118 ss., ove ultt. riff. bibl. 6 Cfr. M. MAUGERI, Finanziamenti anomali cit., p Per il risalente e consolidato orientamento cfr. Cass. 3 dicembre 1980, n (in Giur. comm., 1981, II, p. 895 ss., con nota di P. FERRO-LUZZI, I «versamenti in conto capitale», e in Riv. dir. comm., 1981, II, p. 239 ss., con nota di F. CHIOMENTI, Ancora sugli apporti al capitale di rischio). 8 Cfr. G.B. PORTALE, Capitale sociale e società per azioni cit., p. 41 ss.; contra, M. STELLA RICHTER jr, La costituzione delle società di capitali, in AA. VV., La riforma delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, 1, Torino, 2006, p. 271 ss., spec. p. 286 s. 9 Il riferimento è alla c.d. sottocapitalizzazione nominale, che parte della dottrina intravede nel caso in cui i soci fissino un ammontare del capitale sociale manifestamente inadeguato, sopperendo al fabbisogno patrimoniale e finanziario della società mediante apporti non imputati a capitale, in qualsivoglia modo qualificati: cfr. G.B. PORTALE, Capitale sociale e società per azioni cit., p. 41 ss., nonché p. 143 ss. 10 E si vedano G.B. PORTALE, Capitale sociale e società per azioni cit., p. 143 ss., e P. ABBADESSA, Il problema dei prestiti cit., p. 509 ss. Questa prospettiva sembra confermata anche nel vigore dell art c.c.: rileva G.B. PORTALE, I «finanziamenti» dei soci cit., p. 679, che a mente del nuovo art c.c. si avrebbe una

4 4 L assimilazione ai conferimenti dei valori apportati dai soci sia in forma di versamenti in conto capitale, sia in quella di finanziamenti con obbligo di rimborso erogati in un momento di sottocapitalizzazione nominale della società, sembrerebbe indurre a negare a tali vicende qualsivoglia rilievo sia procedimentale sia, più significativamente, sostanziale in sede concorsuale. Ciò perché, a rigore, ai versamenti e agli apporti dei soci comunque denominati diversi dai conferimenti dovrebbe estendersi la disciplina concorsuale prevista per questi ultimi 11, sebbene con effetti, paradossalmente, più stringenti di quanto è a dirsi per il rimborso del valore dei conferimenti. Infatti, in primo luogo, i versamenti dei soci sovente non risultano proporzionali alla quota di capitale sociale detenuta da ciascuno, sì che il principio secondo il quale i valori del patrimonio netto sono destinati ai soci in ragione della loro partecipazione sociale impedisce che il valore dei predetti apporti possa essere riservato a coloro che li abbiano effettivamente erogati. Tanto che, al fine di ovviare a questo problema, si è suggerito di iscrivere riserve personalizzate o targate, ossia destinate a essere distribuite non proporzionalmente a tutti i soci ma soltanto a quelli che le hanno originariamente apportate 12. Una seconda distorsione discende, poi, dell applicazione a tali versamenti della disciplina delle riserve disponibili, a motivo del fatto che le eventuali perdite incidono definitivamente sui relativi valori. Infatti, il progressivo deterioramento della situazione finanziaria e patrimoniale della società potrebbe erodere il patrimonio netto e determinare la perdita (definitiva) delle riserve e, segnatamente, di quelle in cui fosse stato medio tempore iscritto il valore degli apporti dei soci, mentre potrebbero residuare, ancorché solo parzialmente, valori soggetti alla disciplina del capitale sociale e dunque destinati a essere rimborsati agli azionisti, con esiti penalizzanti proprio per coloro, fra i soci, che anche senza alcun vincolo di proporzionalità rispetto alla relativa partecipazione abbiano effettuato finanziamenti alla società nella prospettiva di scongiurare o, addirittura, invertire gli esiti (comuni a tutti i partecipanti al capitale) di una crisi che comprometta le sorti dell impresa sociale 13. Né sembra ovviare a tale problema il suggerimento, comune alla giurisprudenza e a larga parte della dottrina, di applicare a tali valori la disciplina delle riserve da soprapprezzo: infatti, anch esse sono destinate a essere incise dalle perdite, sia pure per ultime, prima che sia eroso il capitale sociale (art c.c.) 14. I problemi cui si è fatto cenno sono solo in parte risolti per effetto dell introduzione del nuovo art c.c.; se, infatti, quella norma esclude la riconduzione dei finanziamenti dei soci alla disciplina del patrimonio netto, residua il «riqualificazione forzata del prestito in conferimento (=capitale proprio)», ancorché, in punto di disciplina, la legge fonderebbe «due classi nel quadro del rimborso del capitale proprio». 11 Cfr., sia pure problematicamente, A. NIGRO, La società cit., p. 346 s. 12 Cfr. G.E. COLOMBO, Il bilancio d esercizio, in Tratt. soc. per az. diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, 7*, Torino, 1994, p. 23 ss., spec. p. 517; G. TANTINI, I versamenti dei soci nelle società, in Tratt. soc. per az. diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, 1***, Torino, 2004, p. 745 ss., spec. p. 781; G.B. PORTALE, Appunti in tema di versamenti in conto futuri aumenti di capitale eseguiti da un solo socio, in Banca borsa e tit. di credito, 1995, I, p. 93 ss., spec. p. 97; più di recente, limitatamente ai versamenti in conto capitale, M. MAUGERI, Finanziamenti anomali cit., p. 149 s., nel testo e a nota 172); ma sul tema si vedano i dubbi mossi da M.S. SPOLIDORO, voce Capitale sociale cit., p In giurisprudenza, fra le più recenti, cfr. Cass. 24 luglio 2007, n , in Società, 2009, 453 ss. 13 A meno che non si accolga la tesi di P. ABBADESSA, Il problema dei prestiti dei soci cit., p. 511 ss., che configura i versamenti in conto capitale come conferimento in godimento di denaro sui relativi valori. 14 Cfr. ancora Cass. 24 luglio 2007, n

5 5 dubbio che essa trovi applicazione per la sola fattispecie per la quale è espressamente prevista. Ciò perché, per un verso, è discusso se il principio fissato nell art c.c. possa valere anche per i finanziamenti dei soci erogati nel contesto di società azionarie 15 e, per altro verso, nella relativa fattispecie non sembrano risolversi completamente le vicende riconducibili ai versamenti in conto capitale, sui quali, pertanto, si dovrà più avanti ritornare ( 11 e 12). Nondimeno, è indubbio che è dall art c.c. che la riflessione deve prendere avvio. 4. L art c.c., introdotto in occasione della riforma delle società del 2003, dispone che il rimborso dei finanziamenti concessi in qualsiasi forma dai soci in favore della società in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata [ dall impresa], risulta un eccessivo squilibrio dell indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento, sia postergato e, se avvenuto nell anno precedente la dichiarazione di fallimento, sia restituito. Deve rilevarsi, al riguardo, che l introduzione di una fattispecie tipica di credito postergato se rappresenta l esito del lungo dibattito che ha occupato la dottrina e la giurisprudenza sul tema dei versamenti in conto capitale, sotto una diversa luce sembra costituire, significativamente, una scelta di discontinuità 16 rispetto alle conclusioni cui, sul punto, pervenivano la maggior parte degli autori e la giurisprudenza 17. Il dibattito che ne è seguito, tuttavia, indotto forse anche dalla formulazione non perspicua dell art c.c. 18, mostra di non esserne talvolta adeguatamente consapevole, con esiti particolarmente rilevanti anche sul tema che ci occupa. 15 Nel senso che l art c.c. sia espressione di un principio generale in materia di finanziamento dei soci valevole per tutte le società capitalistiche, cfr. G.B. PORTALE, I «finanziamenti» dei soci cit., p. 681, seguito da A. NIGRO e D. VATTERMOLI, Diritto della crisi delle imprese. Le procedure concorsuali, II ed., Bologna, 2012, p. 335; nonché le caute aperture di M. MAUGERI, Finanziamenti anomali cit., p. 231 ss.; sulla possibilità di applicare analogicamente l art c.c. alle società per azioni quando «il suo concreto assetto di interessi si atteggia in termini personalistici» cfr. C. ANGELICI, da ultimo in Principi e problemi, nel Trattato di diritto civile e commerciale Cicu-Messineo, La società per azioni, I, Milano, 2012, p. 491 ss. In giurisprudenza cfr. Trib. Pistoia, 8 settembre 2008 (in Fall., 2009, p. 799 ss., con nota di L. PANZANI, Classi di creditori nel concordato preventivo e crediti postergati dei soci di società di capitali, e in Banca borsa e tit. di credito, 2009, II, p. 191 ss., con nota di G. BALP, Dell applicazione dell art c.c. alla società per azioni). La possibilità di estendere analogicamente la disciplina dell art c.c. alla società per azioni viene in genere proposta limitatamente ai finanziamenti che provengano da soci la cui partecipazione esprima interessi anche imprenditoriali, idonei a tradursi in concrete decisioni organizzative, a motivo del rilievo, anche quantitativo, che tale partecipazione assume: argomento indotto dall osservazione che è sul presupposto della istituzionale inerenza del socio di s.r.l. alla gestione della società che si spiega il rigoroso regime dei finanziamenti dei soci dettato dall art c.c. (cfr. G. TERRANOVA, sub art. 2467, in G. NICCOLINI, A. STAGNO D ALCONTRES (a cura di), Società di capitali. Commentario, III, Napoli, 2004, p ss., spec. p s.; C. ANGELICI, Diligentia quam in suis e business judgment rule, in Riv. dir. comm., 2006, I, p. 675 ss., spec. p. 682); nondimeno, va rilevato che nella s.r.l. il fatto che il socio sia, in concreto, estraneo al governo della società non sembra escludere l applicazione dell art c.c. Sull estensione dell art c.c. alle società di persone problema in vero non particolarmente avvertito dalla dottrina, verosimilmente in ragione del peculiare regime di responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali cfr. M. MAUGERI, Dalla struttura alla funzione della disciplina sui finanziamenti dei soci, in Riv. dir. comm., 2008, I, p. 133 ss., spec. p. 147 ss. 16 Lo rileva G. TERRANOVA, sub art cit. p ss. 17 Per il dibattito cfr. M. MAUGERI, Finanziamenti anomali cit. 18 Sulla cui genesi cfr., fra gli altri, G.B. PORTALE, I «finanziamenti» dei soci nelle società di capitali, in Banca borsa tit. di cred., 2003, I, p. 663 ss., nel testo e a nota 1.

6 6 Infatti, malgrado il tenore letterale dell art c.c. possa indurre l interprete a immaginare la forzata riqualificazione in conferimenti 19 dei finanziamenti dei soci, larga parte della dottrina ha espresso la condivisibile opinione che tali pretese mantengano natura creditoria 20, consistendo la postergazione nel rinvio del rimborso del valore del credito all esito dell integrale soddisfazione degli altri creditori sociali. Si consideri, del resto, che per quanto la norma sembri sottendere un giudizio di ragionevolezza 21 del conferimento nell ipotesi in cui, invece, le particolari condizioni in cui versi la società scoraggino (ossia, rendano irragionevole) il ricorso al credito, tuttavia, in tale situazione, neppure il conferimento risulta di per sé ragionevole: anzi, a rigore sembra esserlo senz altro meno di un finanziamento, poiché, se il conferimento assegna al socio la possibilità di essere rimborsato dell ammontare versato e di ricevere una remunerazione, sotto forma di partecipazione agli utili della società, solo ove non vi siano perdite, ossia soltanto se vi siano risorse sufficienti a soddisfare i creditori sociali, si fa difficoltà a individuare un interesse del socio a investire ulteriore capitale nella società quando questa versi nello stato di cui tratta l art. 2467, comma 2, c.c., sostenendo che esso apra a guadagni potenzialmente illimitati, com è tipico per le operazioni di investimento. Al contrario, si deve rilevare che la questione non è tanto quella di ricercare un comportamento socialmente tipico dal punto di vista del socio; piuttosto, muovendo dal rilievo che la ratio della norma è quella di offrire tutela alle ragioni dei creditori sociali rispetto a quelle dei finanziatori-soci in situazioni nelle quali va assottigliandosi la garanzia patrimoniale della società, il requisito della ragionevolezza può assumere un più preciso significato se valutato proprio nell ottica dei creditori, rispetto ai quali soltanto il conferimento si presterebbe a essere ritenuto ragionevole, poiché il tentativo di salvaguardare il valore del patrimonio netto non sarebbe compiuto a loro spese. Il conferimento, però, rimane irragionevole per i soci: per questo è parimenti irragionevole che, nei rapporti fra i soci, il valore delle sovvenzioni fatte a mente dell art c.c. riceva lo stesso trattamento giuridico degli investimenti, sia nella 19 In giurisprudenza, cfr. Trib. Firenze, 26 aprile 2010, in 20 In tal senso cfr., fra gli altri, G. TERRANOVA, sub art cit., p s.; E. FAZZUTTI, sub art c.c., in M. SANDULLI e V. SANTORO (a cura di), La riforma delle società, III, Torino, 2003, p. 48 ss., spec. p. 50; G. GUIZZI, Il passivo in AA. VV., Diritto fallimentare. Manuale breve, Milano, 2008, p. 292; B. LIBONATI, Corso di diritto commerciale, Milano, 2009, p. 514 s.; N. SALANITRO, Profili sistematici della società a responsabilità limitata, Milano, 2005, p. 37; G. TANTINI, I versamenti dei soci cit., p. 798; U. TOMBARI, «Apporti spontanei» e «prestiti» dei soci nelle società di capitali, in AA. VV., Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, 1, Torino, 2006, p. 553 ss., spec. p. 562 s.; M. MAUGERI, Finanziamenti anomali cit., p. 151, nonché, ID., Sul regime concorsuale dei finanziamenti soci, in Giur. comm., 2010, I, p. 805 ss., p. 806, nel testo e a nota 2; O. CAGNASSO, La società a responsabilità limitata in Tratt. dir. comm. diretto da G. Cottino, V, Padova, 2007, p. 108; A. NIGRO e D. VATTERMOLI, Diritto della crisi cit., p. 156 s. e 292 s.; A. PACIELLO, La funzione cit., p. 11, a nota 57; D. VATTERMOLI, Crediti subordinati e concorso tra creditori, Milano, 2012, p. 126 s.; C.F. GIAMPAOLINO, Profili fallimentari, in V. FICARI e C.F. GIAMPAOLINO, Profili fallimentari e tributari, nel Trattatto delle società a responsabilità limitata, diretto da C. Ibba e G. Marasà, VIII, Padova, 2012, p. 3 ss., spec. p. 78 s.; G. GUERRIERI, I finanziamenti dei soci, in La nuova società a responsabilità limitata, a cura di M. Bione, R. Guidotti e E. Pederzini, nel Tratt. dir. comm. e dir. pubbli. econ. diretto da F. Galgano, LXV, Padova, 2012, p. 59 ss., spec. p. 76 s. Contra G.B. PORTALE, Capitale sociale e società cit., p. 148 s., in nota 43-bis, nonché ID., I «finanziamenti» cit., p. 678 s.; A. IRACE, sub art quinquies, in M. SANDULLI e V. SANTORO (a cura di), La riforma cit., p. 341 ss., spec. p Sul criterio di ragionevolezza, in giurisprudenza, cfr. Trib. Milano 24 aprile 2007, in Giur. it., 2007, 2500, secondo il quale il criterio di ragionevolezza utilizzato dal legislatore per individuare i finanziamenti dei soci postergati comporta la necessità di tener conto della situazione della società al tempo del finanziamento confrontata con i comportamenti che nel mercato sarebbe ragionevole aspettarsi.

7 7 forma tipica del conferimento, sia nella forma atipica dei versamenti in conto capitale, come invece condurrebbe fatalmente a concludere la tesi della riqualificazione dei finanziamenti. Se così è, la ratio dell art c.c. non riposa, allora, nell esigenza di allineare, sul piano formale, l operazione di apporto a quanto essa tendeva a realizzare sul piano sostanziale, ossia un investimento di capitale di rischio, ma, più semplicemente e in coerenza al dettato normativo a orientare la libertà dei soci nella scelta delle forme attraverso le quali somministrare alla società i necessari mezzi economici. In linea di principio, non v è alcuna regola che imponga un adeguata dotazione di capitale proprio rispetto all oggetto dell impresa: i soci, quindi, sono liberi di scegliere attraverso quale forma apportare valori alla società; tuttavia, seguendo la stessa logica sottesa alla disciplina concorsuale che, in caso di insolvenza, esclude i soci dalle decisioni sull organizzazione dell impresa decotta, a motivo del rilievo che, essendo (tendenzialmente) perso il capitale proprio della società, soggetto a quel rischio tipico sono ormai le posizioni dei creditori, in una situazione quale quella appalesata ai sensi dell art. 2467, comma 2, c.c., la legge, nel regolare il possibile conflitto fra soci e creditori, non si spinge sino a escludere i primi dalla determinazione dell organizzazione dell impresa, ma interviene per circoscriverne gli ambiti, in particolare sotto il profilo della disciplina del finanziamento, al fine di evitare che il costo di tali interventi possa essere sopportato anche dai creditori. È convincente concludere, allora, che il disposto del primo comma dell art c.c. istituisca un rapporto di priorità esclusivamente fra crediti appartenenti a classi distinte, nella neutralità della disciplina della destinazione del valore del patrimonio netto. D altronde, l utilizzo, da parte della legge, dell espressione finanziamenti sembra senz altro evocativo di una vicenda che, di là della veste formale che assume, si caratterizza per il fatto che il finanziatore, nel perseguimento di finalità di sovvenzione, effettua una prestazione senza ottenere contestualmente nulla dal finanziato e che, anzi, consiste proprio in una rinuncia (temporanea o definitiva) alla immediata esigibilità di una qualsiasi controprestazione, generando così in capo al sovvenuto la disponibilità di una concreta e specifica utilità Pertanto, di là di ogni considerazione generale sul funzionamento della postergazione, sul quale non vi sono soluzioni condivise 23, è senz altro ragionevole ritenere i crediti discendenti da finanziamenti dei soci (con obbligo di rimborso: giacché per quelli a fondo perduto non si pongono, all evidenza, problemi) siano ascrivibili al passivo dello stato patrimoniale e, dunque, in principio destinatari, quantomeno nelle fasi della liquidazione ordinaria e delle procedure concorsuali ove pressoché 22 La restituzione del valore della sovvenzione, come pure la sua remunerazione è non solo eventuale (si pensi ai finanziamenti a fondo perduto), ma anche marginale: cfr. G. FERRI jr, Investimento e conferimento, Milano, 2001, p. 465, seguito, di recente, in materia di finanziamenti dei soci ex art c.c. da M. MAUGERI, Sul regime cit., p. 814 s. 23 Sul significato normativo della postergazione ex lege cfr., oltre ai contributi già citati, G. PRESTI, sub art. 2467, in P. BENAZZO e S. PATRIARCA, Codice commentato delle s.r.l., Torino, 2006, p. 98 ss.; D. SCANO, I finanziamenti dei soci nella s.r.l. e l art c.c., in Riv. dir. comm., 2003, I, p. 879 ss.; F. VASSALLI, Sottocapitalizzazione delle società e finanziamenti dei soci, in Riv. dir. impr., 2004, p. 267 ss.; A. ZOPPINI, La nuova disciplina dei finanziamenti dei soci nella società a responsabilità limitata e i prestiti provenienti da terzi (con particolare riguardo alle società fiduciarie), in Riv. dir. priv., 2004, p. 417 ss.

8 8 unanimemente la dottrina e la giurisprudenza ritengono operativo il principio di postergazione 24, delle discipline ivi contemplate per la soddisfazione delle pretese creditorie che si appuntano sulla società. Sul piano della disciplina, ciò implica che i titolari di crediti subordinati risultano legittimati a insinuarsi al passivo 25 e, prima ancora, a promuovere il fallimento della società 26. Ovviamente, ai fini della postergazione non è rilevante chi (socio, ex socio o avente causa del socio) sia attualmente creditore della società o sia già stato rimborsato, ma solo che il finanziamento a suo tempo erogato alla società fosse soggetto alla disciplina di cui all art c.c. 27, poiché in questa sede rileva il carattere oggettivo della destinazione; e, d altra parte, la verifica delle condizioni per la postergazione sembra dover risalire al momento della concessione della sovvenzione 28. Inoltre, poiché l art c.c. si rivolge a regolare il rimborso, prescrivendone la postergazione (o, se del caso, la restituzione), si può ritenere che il conflitto di interessi istituito e risolto dalla norma si instauri fra il credito subordinato e quelli sussistenti all atto del rimborso (e non soltanto al momento in cui è sorta l obbligazione restitutoria): non invece rispetto ai crediti sorti dopo tale momento, rispetto ai quali il pagamento del credito non può assumere valore pregiudizievole. Le modalità di ammissione al passivo del credito postergato sembrano dover attingere solo in parte alla disciplina dei crediti condizionali; se è vero, infatti, che in sede concorsuale il rimborso del credito subordinato è condizionato sospensivamente all integrale soddisfazione dei crediti poziori, è evidente che l applicazione del regolamento normativo previsto per i crediti sottoposti a condizione dettato nell art. 55, comma 3, l.f. e consistente nella ammissione con riserva ai sensi dell art. 96, comma 3, n. 1, l.f., non sia adeguato. Infatti, per i crediti condizionali ammessi con riserva trova applicazione il sistema delineato agli artt. 113 e 113-bis, l.f. che, al fine di conservare integra la possibilità del riparto rispetto a quei crediti che, sebbene di esistenza o esigibilità ancora incerta, hanno pur sempre titolo, ove si verifichi l evento dedotto in condizione, per concorrere proporzionalmente con gli altri, impongono opportuni accantonamenti ad 24 V., per tutti, G. TERRANOVA, sub art cit., p ss.; G. FERRI jr, In tema cit., p. 969 ss.; M. MAUGERI, Finanziamenti anomali cit., p. 112 ss.; D. VATTERMOLI, Crediti cit., p. 128 s. In giurisprudenza tale orientamento è stato espresso da Trib. Milano, 24 aprile 2007 (in Giur. it., 2007, p. 2500, con nota di O. CAGNASSO, Prime prese di posizione giurisprudenziale in tema di finanziamenti dei soci a responsabilità limitata, nonché in Banca borsa tit. di credito, 2007, p. 610 ss., con nota di G. BALP, Sulla qualificazione dei finanziamenti dei soci ex art cod. civ. e sull ambito di applicazione della norma), e da Trib. Milano, 25 ottobre 2005, in Società, 2006, Cfr. G. FERRI jr, In tema cit., p. 994; G. GUIZZI, Il passivo cit., p. 291; L. MANDRIOLI, La disciplina dei finanziamenti dei soci nelle società di capitali di capitali, in Società, 2006, p. 180; A. BARTALENA, I finanziamenti dei soci nella società a responsabilità limitata, in AGE, 2003, II, p. 395; O. CAGNASSO, La società cit., p Contra, M. IRRERA, Finanziamenti dei soci, in Il nuovo diritto societario. Commentario diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso, P. Montalenti, Artt bis 2483, Bologna, 2004, p. 1794; L. GALEOTTI FLORI, L inefficacia del rimborso del finanziamento dei soci tra l art. 65 l.f. e l art c.c., in Giur. comm., 2005, II, p. 74 ss., spec. p. 79; D. VATTERMOLI, Crediti cit., p Si noti, peraltro, che in dottrina si è ritenuto che l ammissione al passivo debba essere concessa anche nel caso in cui il socio abbia restituito alla curatela l ammontare ricevuto dalla società a rimborso del credito da finanziamento soci ai sensi dell art c.c.: così M. MAUGERI, Sul regime cit., p. 819 s. 26 Cfr. D. VATTERMOLI, Crediti cit., p Cfr. E. FAZZUTTI, sub art cit., p. 50. Si discute, in vero, se un finanziamento originariamente erogato da un terzo, per effetto della cessione a favore di un socio possa essere postergato ex art c.c.: in senso negativo v. C.F. GIAMPAOLINO, Profili cit., p. 88 ss.; più in generale, sul problema cfr. D. VATTERMOLI, Crediti cit., p Cfr. O. CAGNASSO, La società cit., p. 108.

9 9 ogni ripartizione. Ma tale meccanismo sembra estraneo all area della postergazione, poiché operare accantonamenti anche a favore dei crediti subordinati avrebbe l effetto, per certi versi paradossale, di impedire proprio il verificarsi dell evento cui il rimborso di tali crediti è condizionato, ossia l integrale pagamento delle pretese situate in una posizione superiore. Si deve ritenere, piuttosto, con la più avvertita dottrina, che l inclusione nel passivo debba realizzarsi con clausola di postergazione e che, dunque, non operino a favore dei titolari di tali pretese gli accantonamenti previsti, in generale, per i crediti ammessi con riserva 29. Quanto ai crediti da finanziamenti dei soci soddisfatti entro l anno precedente alla dichiarazione di fallimento la legge, come si rammentava, prescrive la restituzione alla massa del rimborso, delineando così uno strumento funzionalmente revocatorio che, per quanto sotto il profilo procedimentale appaia più affine alla disciplina dei pagamenti di crediti che alla data del fallimento non siano ancora scaduti, recata all art. 65 l.f., sembra tuttavia derogare in pejus all azione revocatoria dei pagamenti contemplata nell art. 67 l.f. 30 : a ogni modo, in seguito alla restituzione del valore rimborsato il creditore sembra poter insinuare al passivo il credito reviviscente, con clausola di postergazione, sia che tale esito lo si ritenga imposto a mente dei principi generali, sia che lo si desuma, ancorché in via analogica, dall art. 70, comma 2, l.f. 31. Va infine precisato che la postergazione e, in particolare, quella discendente dalla legge, è incompatibile con la perduranza di forme di previlegio o di garanzia per il relativo soddisfacimento, che gravino sul medesimo patrimonio: del resto, sarebbe radicalmente contraddittorio consentire ai privati di sfuggire al regime della postergazione per il tramite di garanzie incidenti sullo stesso attivo; diversamente, invece, è a dirsi per garanzie rilasciate da terzi Il dibattito intorno al trattamento concorsuale dei crediti postergati evoca l ulteriore problema dell applicabilità a tali pretese dell art. 56 l.f. a mente del quale i creditori possono compensare i loro debiti verso il fallito, ancorché non scaduti alla data della dichiarazione di fallimento e a meno che il creditore abbia acquistato il credito per atto tra vivi dopo l avvio del fallimento o nell anno anteriore. L operatività della compensazione costituisce una deroga 33 ai generali principi di concorsualità della procedura e di trattamento paritario dei creditori sociali ed è perciò considerata dalla 29 Così G. GUIZZI, Il passivo cit., p. 291, seguito da M. MAUGERI, Sul regime cit., p In questo senso, ma con riguardo alla postergazione convenzionale, già A. MAFFEI ALBERTI, Prestiti postergati e liquidazione coatta amministrativa, in Banca borsa tit. di credito, 1983, I, p. 23 ss., spec. p. 25; G.F. CAMPOBASSO, I prestiti postergati cit., p Nel senso, invece, della piena operatività della disciplina dei crediti ammessi con riserva cfr. M. MORAMARCO, La postergazione del finanziamento dei soci nelle società a responsabilità limitata ed il concordato preventivo, in Dir. fall., 2007, II, p. 77 ss., spec. p. 94, nonché S. BONFATTI, Prestiti da soci, finanziamenti infra gruppo e strumenti ibridi di capitale, in Il rapporto banca-impresa nel nuovo diritto societario, Milano, 2004, 288 ss. Sui profili dell ammissione cfr., da ultimo, D. VATTERMOLI, Crediti cit., p. 386 ss. 30 Cfr., sul tema, G. FERRI jr, In tema cit., p. 976; S. LOCORATOLO, Postergazione dei crediti e fallimento, Milano, 2010, p. 51 ss.; D. VATTERMOLI, Crediti cit., p. 130 s. 31 Cfr. M. CAMPOBASSO, I finanziamenti cit., p. 452; G. GUIZZI, Il passivo cit., p. 285; A. NIGRO e D. VATTERMOLI, Diritto della crisi cit., p. 156 s.; D. VATTERMOLI, Crediti cit., p. 380 ss., ma già, per un cenno, p. 130; G. GUERRIERI, I finanziamenti cit., p Cfr. D. VATTERMOLI, Crediti cit., p. 41 ss., secondo il quale tale conclusione s imporrebbe anche per la subordinazione convenzionale assoluta (integrando in tal caso la scelta della subordinazione una rinuncia tacita alla garanzia) e per i privilegi d ordine legale, in considerazione della specialità della disciplina che qualifica un credito come subordinato, rispetto a quella che fissa i crediti privilegiati. 33 Cfr. S. SATTA, Diritto fallimentare cit., p. 185.

10 10 dottrina più avveduta come istituto speciale di stretta interpretazione 34 ; del resto, la destinazione selettiva del patrimonio sociale alla preferenziale soddisfazione di alcune soltanto delle poste del passivo cui essa dà luogo, di fronte all inequivoca volontà della legge, ha suggerito ad alcuni l applicazione restrittiva del disposto, soprattutto per quel che concerne la valutazione delle condizioni alle quali è consentita la compensazione dei crediti. In particolare, nonostante il contrario avviso della giurisprudenza più recente 35, si è suggerito di verificare la sussistenza delle condizioni di esigibilità, di omogeneità e di liquidità del credito non sulla base del particolare atteggiamento dei crediti ai fini del concorso, ma dei caratteri originari del credito; trovando conferma, in questo senso, nell art. 56, comma 1, l.f. che rende irrilevante l eventuale mancata scadenza del debito del fallito prima della dichiarazione di fallimento: infatti, se la verifica delle condizioni di compensabilità dovesse essere operata sulla base delle particolare configurazione dei rapporti obbligatori ai fini del concorso tale precisazione risulterebbe inutile a motivo della previsione della scadenza di tutti i debiti del fallito alla data della dichiarazione di fallimento (art. 55, comma 2, l.f.) 36. Coloro che hanno affrontato il problema dell applicabilità dell art. 56 l.f. anche a beneficio dei titolari di crediti postergati sembrano per lo più propendere per la soluzione negativa sulla base di molteplici argomenti 37, similmente a quanto già si sosteneva nel passato per le ipotesi di postergazione convenzionale. Prevalentemente, si è osservato che per effetto della soggezione alla disciplina della postergazione il credito sarebbe sospensivamente condizionato all integrale soddisfazione delle ragioni dei creditori poziori, mancando perciò il requisito della sua esigibilità 38 ; altri hanno negato la compensazione segnalando che il carattere subordinato dei crediti esprima la sostanziale partecipazione dei finanziatori al rischio d impresa 39, operando una riqualificazione del credito che ne esclude l omogeneità con il controcredito vantato dalla società. Si tratta tuttavia di argomenti non convincenti, a cominciare da quello che nega l esigibilità del credito: la regola di postergazione, infatti, sembra destinata a operare soltanto nella fase di liquidazione del patrimonio del debitore; quindi non può dirsi che il credito, ancorché subordinato, non sia anche esigibile alla scadenza: al contrario, lo è senz altro al di fuori del fallimento (e, più ampiamente, di operazioni di liquidazione generale), come è riprova nell art c.c. che rende ripetibile il solo pagamento effettuato nell anno precedente il fallimento, suggerendo a contrario che pagamenti più risalenti siano legittimi e dunque, a maggior ragione, doverosi. Né, d altra parte, la compensazione può essere negata assecondando l idea che l originaria esigibilità del credito venga meno nel corso della procedura o della liquidazione 34 Cfr. A. NIGRO e D. VATTERMOLI, Diritto della crisi cit., p È ormai consolidato l orientamento comparso con la Cass. 20 marzo 1991, n. 3006, in Fall., 1991, p. 1042: in questo senso, infatti, si vedano, da ultimo, Cass. 12 febbraio 2008, n. 3280, in Fall., 2008, p. 605; Cass. 27 aprile 2010, n , in Fall., 2010, p. 1463; Cass. 18 marzo 2005, n. 6006, in Corr. giur., 2005, p. 969; Cass. 13 agosto 2004, n , in Mass. giur. it., Cfr. G. GUIZZI, Il passivo cit., p Cfr. M. MAUGERI, Sul regime cit., p. 819, e C.F. GIAMPAOLINO, Profili cit., p. 72 ss.; contra A. NIGRO e D. VATTERMOLI, Diritto della crisi cit., p. 149, sia pure manifestando perplessità sulla scelta legislativa, e G. GUERRIERI, I finanziamenti cit., p. 94, ma già per un cenno, p. 81, a nota 64. In giurisprudenza, nel senso dell inapplicabilità dell art. 56 ai prestiti postergati cfr. Trib. Milano, 24 ottobre 2008, in RDS, III, 2009, p G.F. CAMPOBASSO, I prestiti cit., p. 145; A. MAFFEI ALBERTI, Prestiti cit., p. 25 s. 39 G.B. PORTALE, «Prestiti subordinati» e «prestiti irredimibili» (Appunti), in Banca borsa, 1996, I, p. 1 ss., spec. p. 13 s.

11 11 ordinaria della società: a ben vedere, infatti, solo in termini descrittivi e atecnici il credito postergato può dirsi, in quelle fasi, condizionato e dunque inesigibile; in realtà, esso è esigibile poiché la postergazione è destinata a operare solo al momento della destinazione del ricavato della liquidazione del patrimonio del debitore, quale disciplina dell ordine di distribuzione dell attivo. Parimenti non convincente, per le ragioni esposte nei paragrafi precedenti, è la tesi che si fonda sulla riqualificazione del credito in conferimento. Piuttosto, com è stato proposto, l operatività della compensazione sembra doversi escludere perché consentendo al creditore postegato di avvalersi di tale istituto si giungerebbe a esiti contradditori con l art c.c.: per tal via, infatti, si sottrarrebbero all attivo fallimentare risorse destinate a soddisfare in via preferenziale, sia pure anche solo parzialmente, i creditori postergati, pregiudicando il raggiungimento della finalità sottostante l istituto 40. In altre parole, ai fini dell esclusione della compensazione per i crediti di cui si tratta sembra decisivo osservare che la disciplina dell art c.c. si pone in radicale contraddizione con quella modalità di estinzione delle obbligazioni, escludendone l operatività proprio sulla base degli stessi principi generali che la regolano e, in particolare, a norma dell art. 1246, n. 5, c.c. che la preclude in caso di divieto di legge 41. Infatti, se sul piano della fattispecie il credito subordinato non manca di alcun requisito che ne consenta la compensabilità ex art. 56 l.f. 42, su quello, distinto, della disciplina si mostra incompatibile con gli effetti indotti dall estinzione dei crediti per compensazione. E si consideri, al riguardo, che solo apparentemente l art. 1246, n. 5, c.c. sembra richiamare un divieto espresso e specifico previsto da una norma di legge: al contrario, si rileva sovente che tale divieto andrebbe rintracciato non soltanto in disposizioni che espressamente prevedano l esclusione della compensazione ma anche in norme o principi, presenti nell ordinamento, con i quali la possibilità di contrapporre all obbligo di pagamento di debito un controcredito liquido ed esigibile si ponga in insanabile contrasto Negli ultimi anni, il legislatore ha più volte novellato la legge fallimentare, in particolare in tema di accordi di ristrutturazione dei debiti e concordati, fra l altro regolando il diffuso fenomeno dei c.d. finanziamenti ponte e, più in generale, dell erogazione di nuova finanza a favore dell impresa in crisi: ci si riferisce, nel dettaglio, all art. 182-quater l.f., in materia di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti (originariamente introdotto dall art. 48, comma 1, d.l. 31 maggio 2010, n. 78, convertito con modificazioni con l Cfr. M. MAUGERI, Finanziamenti cit., p. 136, nel testo e alle note 142 e Cfr. D. VATTERMOLI, Crediti cit., p. 378 s. Peraltro, come rileva l A. da ultimo citato, va segnalato che la compensazione deve ritenersi esclusa anche per il caso in cui la postergazione derivi da un patto del negozio di finanziamento si pensi, per esempio, alle obbligazioni il cui rimborso sia subordinato all integrale pagamento degli altri creditori in ragione non tanto del n. 5 dell art c.c., ma del precedente n. 4, ove si contempla la rinuncia alla compensazione operata precedentemente dal creditore: il che sembra imposto dalla natura stessa del patto di subordinazione che risulterebbe incompatibile con la natura satisfattoria della compensazione. 42 Cfr. S. LOCORATOLO, Postergazione cit., 137, il quale pure conclude per la non applicabilità dell art. 56 l.f. ai crediti postergati. 43 In questo senso cfr., F. MARTORANO, Compensazione del debito per conferimento, in AA. VV., La riforma delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, 1, Torino, 2006, p. 519 ss., spec. p. 535 ex multis, Cass. 22 dicembre 1994, n , in Mass. giur. it., 1994; Cass. 27 maggio 1982, n. 3264, in Mass. giur. it., 1982.

12 12 luglio 2010, n. 122, e successivamente modificato, da ultimo con il d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni con l. 7 agosto 2012, n. 134), e all art quinquies l.f., in tema di finanziamento e continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti (inserito dal medesimo d.l. n. 83/2012) 44. Entrambe le disposizioni trovano applicazione anche per i finanziamenti effettuati da soci, sì da incidere, almeno in parte, la disciplina dei crediti postergati che sopra si è descritta e originare numerosi profili problematici, anche a motivo di una certa estemporaneità e disorganicità dei ricordati interventi normativi. In particolare, l art. 182-quater l.f., nell intento di favorire soluzioni concordate della crisi 45, dispone, nel primo comma, che i crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma erogati all impresa in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato siano prededucibili ; nel secondo comma, poi, parifica ai crediti appena indicati con l effetto, quindi, di estendere loro il trattamento dei crediti prededucibili quelli derivanti da finanziamenti effettuati in funzione della presentazione delle domande di ammissione alla procedura di concordato preventivo o di omologazione dell accordo di ristrutturazione, nei cui piani siano rispettivamente previsti e a condizione che la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento che ammette l impresa al concordato preventivo ovvero in quello che omologa l accordo di ristrutturazione. Si tratta dell esplicitazione di un principio da taluni già invocato per i crediti concessi all impresa in crisi, in particolare nelle ipotesi di concordati non puramente liquidatori, all indomani del d.l. n. 35/2005; infatti, mentre per il concordato preventivo si sarebbe potuti giungere alla medesima conclusione, ancorché, per talune ipotesi, attraverso un interpretazione estensiva dell art. 111, comma 2, l.f. 46, non altrettanto 44 Sul percorso legislativo che ha condotto all attuale quadro normativo cfr., da ultimo, ASSONIME, Le nuove soluzioni concordate della crisi dell impresa. Circolare n. 4/2013, in Riv. soc., 2013, p. 541 ss. 45 N. ABRIANI, Il finanziamento dei soci alle imprese in crisi alla luce del nuovo art. 182-quater l.fall.: dal sous-sol della postergazione all attico della prededuzione?, in Riv. dir. impr., 2010, p. 429 ss., spec. p Quanto al concordato preventivo, persiste in giurisprudenza il dibattito, dagli esiti ancora incerti, sulla possibilità di considerare prededucibili i crediti propedeutici alla presentazione della relativa domanda di ammissione, originato dall impiego, nell art. 111, comma 2, l.f., dell espressione [crediti] sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge : cfr. al riguardo Trib. Milano, 20 agosto 2009, in Fall., 2009, 1413; nel medesimo senso, Trib. Udine, 15 ottobre 2008, ibid. In una diversa prospettiva cfr. invece Trib. Treviso, 16 giugno 2008, in Corr. mer., 2008, p In dottrina, per la soluzione favorevole cfr., M. MAUGERI, Sul regime concorsuale dei finanziamenti soci, in Giur. comm., 2010, I, p. 805 ss., spec. p. 837 s., nonché, più in generale, S. BONFATTI, Le procedure di composizione negoziale delle crisi d impresa. Uno sguardo d insieme, in S. BONFATTI e P.F. CENSONI, Manuale cit., p. 501 ss., spec. p. 507 s., secondo il quale le fattispecie previste dall art. 182-quater l.f. prevede fattispecie specifiche di prededucibilità di crediti sorti in funzione od in esecuzione del concordato, che si sommano (e sostanzialmente si sovrappongono) a quelle previste in via generale dall art. 111 l.fall. ; di rapporto di specialità fra l art. 182-quater l.f. e l art. 111 l.f. discute O. DE CICCO, Concordato cit., p. 265, a nota 20. Rileva, invece, G.B. NARDECCHIA, sub art. 182-quater, in Commentario alla legge fallimentare diretto da C. Cavallini, III, Milano, 2010, p. 851 ss., spec. p. 852, che l art. 182-quater l.f. rappresenta [ ] una significativa novità rispetto all art. 111 l.f. in quanto estende il regime della prededuzione anche a crediti sorti successivamente alla chiusura del concordato preventivo. Si consideri, altresì, che la giurisprudenza di legittimità, nel passato, nell ambito del percorso che l ha progressivamente portata a estendere, sia pure al ricorrere di rigorose condizioni, l applicazione dell art. 111 l.f. anche a talune categorie di crediti sorti nel contesto della procedura di concordato preventivo, in due importanti pronunce aveva affermato, fra l altro, che in tema di concordato preventivo, qualora la gestione dell impresa assurga a dimensione di modalità essenziale della singola procedura concordataria (siccome diretta ad una più proficua liquidazione patrimoniale a favore dei creditori concorrenti), in quanto risulti parte della proposta di concordato, sia oggetto dell ammissione da parte del tribunale e dell approvazione da parte dei creditori, e formi altresì oggetto dell omologazione finale, si rende applicabile, in caso di successivo fallimento, la norma di cui all art. 111 comma 1 n. 1 l.f., dovendosi, per l effetto, considerare le spese della

13 13 poteva dirsi con riferimento agli accordi di ristrutturazione, essendo assai dubbia la riconduzione di tale istituto nel novero delle procedure concorsuali 47. La prededucibilità è opportuno premettere attiene all eventuale successivo fallimento dell impresa finanziata, con l esito che, al di fuori di tale procedura, quei crediti dovranno essere rimborsati secondo la disciplina generale e le previsioni contrattuali convenute fra le parti: le quali, ovviamente, sono destinate a variare a seconda che si tratti di finanziamenti funzionali agli accordi di ristrutturazione dei debiti o ai concordati e, in quest ultimo caso, a seconda che siano erogati ai fini della presentazione della domanda di ammissione o in esecuzione del concordato 48. Di là, però, dai problemi di carattere generale che la norma origina, a cominciare dall esatta precisazione dei finanziamenti cui si rivolge, ciò che interessa segnalare ai fini della presente indagine è che, per effetto del nuovo art. 182-quater, comma 3, l.f., in deroga agli artt e 2497-quinquies c.c., il principio della prededucibilità trova applicazione anche per l ipotesi in cui i predetti finanziamenti siano concessi dai soci, sia pure entro il limite dell ottanta per cento del relativo ammontare: tuttavia, a dispetto della sua apparente chiarezza, l attuale formulazione delle previsione che si deve all intento del legislatore di emendare le versioni precedenti dai problemi interpretativi subito segnalati dalla dottrina 49 resta significativamente oscura sotto numerosi profili, a cominciare dal suo ambito di applicazione. Infatti, l espressione finanziamenti effettuati dai soci potrebbe far pensare a qualsiasi tipo di società: soccorre, però, l espresso richiamo agli artt e quinquies c.c., che induce senz altro a circoscrivere la previsione ai finanziamenti dei soci di società a responsabilità limitata e a quelli infra gruppo, gli unici che allo stato trovano un espressa disciplina. Ne discende, pertanto, che, salvo a estendere la fattispecie dell art c.c. agli altri tipi sociali, i finanziamenti effettuati dai soci al di gestione dell impresa come spese della procedura (cfr. Cass. 12 marzo 1999, n. 2192, in Fall., 2000, p. 370; ma in tal senso già Cass. 5 agosto 1996, n. 7140, in Fall., 1997, p. 269). 47 E vedi, infatti, per tutti, S. BONFATTI, Le procedure cit., p. 508, e G.B. NARDECCHIA, sub art. 182-quater, in G. LO CASCIO, Codice commentato del fallimento, II ed., Milano, 2013, p ss., spec. p s. 48 Sul problema e sulle alternative prospettate in dottrina cfr. G.B. NARDECCHIA, sub art. 182-quater cit., p ss. Va segnalato che taluni propendono per ritenere che i finanziamenti erogati in funzione degli accordi di ristrutturazione o in funzione della presentazione della domanda di concordato debbano ricevere integrale pagamento nel contesto dell eventuale concordato, salvo ovviamente una diversa previsione contrattuale: in definitiva, secondo queste impostazioni, la prededucibilità dell art. 182-quater l.f. sarebbe destinata a operare anche fuori dal fallimento. A favore di questa impostazione militerebbero alcuni argomenti, fra i quali quello, testuale, che, come si dirà più avanti nel testo, dispone l esclusione dal voto sul concordato i relativi creditori e che, secondo le impostazioni che si riferiscono, si spiega soltanto per il loro disinteresse rispetto all esito del concordato stesso: cfr. L. STANGHELLINI, Finanziamenti ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Fall., 2010, p ss., spec. p s., cui adde A. BASSI, La illusione della prededuzione, in Giur. comm., 2011, I, p. 342 ss., spec. p. 355 ss. 49 Cfr., fra gli altri, S. AMBROSINI, Appunti flash sull art. 182-quater della legge fallimentare, in 15 giugno 2010, sez. II Dottrina, opinioni e interventi; P. VALENSISE, sub art. 182-quater, in A. NIGRO, M. SANDULLI e V. SANTORO (a cura di), La legge fallimentare cit., p ss.; L. STANGHELLINI, Finanziamenti-ponte cit., p ss.; M. MAUGERI, Sul regime concorsuale dei finanziamenti soci, in Giur. comm., 2010, I, p. 805 ss.; A. BASSI, La illusione cit., p. 342 ss.; O. DE CICCO, Concordato preventivo e classi di creditori: dalla postergazione alla prededuzione, in Giur. comm., 2011, II, p. 257 ss.; N. ABRIANI, Il finanziamento cit., p. 429 ss.; G. FERRI jr, Insolvenza e crisi dell impresa organizzata in forma societaria, in Riv. dir. comm., 2011, I, p. 413 ss., spec. p. 431 ss.; G. RACUGNO, Concordato preventivo e accordi di ristrutturazione dei debiti. Le novità introdotte dal d.l. 31 maggio 2010, n. 78 e dalla l. 30 luglio 2010, n. 122, in Tratt. dir. fall. diretto da V. Buonocore e A. Bassi, coordinato da G. Capo, F. De Santis e B. Meoli, III, Padova, 2011, p. 603 ss.

14 14 fuori delle ipotesi indicate troveranno disciplina nei precedenti commi 1 e 2 dell art. 182-quater l.f. Sotto un diverso profilo, il tenore testuale del comma in esame sembrerebbe circoscrivere la deroga espressa agli artt e 2497-quinquies c.c. ai soli finanziamenti effettuati da soci: nondimeno, è noto che l art quinquies c.c., dettato in materia di gruppi, estende la disciplina prevista nell art c.c. ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento o da altri soggetti a quest ultima sottoposti, a prescindere, oltre che dal tipo di società, dalla sussistenza di un rapporto sociale fra società beneficiaria e finanziatore. Si tratta dunque di chiarire se la deroga all art quinquies c.c., disposta dall art. 182-quater, comma 3, c.c., trovi applicazione solo per l ipotesi in cui il finanziatore sia socio della società, oppure come in vero sembra preferibile 50 anche per il caso in cui non sussista fra le parti un tale rapporto, ma la più rigorosa disciplina del rimborso di tali finanziamenti si spieghi per l appartenenza al medesimo gruppo. Un altro, e ben più serio, ordine di problemi è sollevato dalla seconda parte dell art. 182-quater, comma 3, l.f., a mente della quale Si applicano i commi primo e secondo quando il finanziatore ha acquisito la qualità di socio in esecuzione dell accordo di ristrutturazione dei debiti o del concordato preventivo 51. Riguardo a questo inciso sono possibili almeno tre diverse soluzioni interpretative: secondo una prima lettura 52, potrebbe ritenersi che il terzo comma dell art. 182-quater l.f. rechi due distinte fattispecie, in forza delle quali il beneficio della prededucibilità per l ipotesi di successivo fallimento dell impresa spetterebbe ai crediti discendenti dai finanziamenti contemplati nel primo e nel secondo comma della medesima disposizione (1) in forma integrale a coloro che siano divenuti soci in un momento successivo e, più precisamente, in esecuzione dell accordo o del concordato, e (2) nella misura dell ottanta per cento a coloro che già fossero soci della società, i quali, dunque, con ogni probabilità 53, sopporterebbero per il restante venti per cento del credito il regime della postergazione 54. Secondo un altra impostazione 55, invece, potrebbe ritenersi che la 50 E si veda, infatti, nel medesimo senso già L. STANGHELLINI, Finanziamenti-ponte cit., p. 1364, che espressamente propende per l applicazione analogica della disposizione anche ai non soci, cui adde N. ABRIANI, Il finanziamento cit., p Per il problema, nel vigore della precedente versione della norma, cfr. L. STANGHELLINI, Finanziamenti-ponte cit., p A favore della quale propende G. GUERRIERI, I finanziamenti cit., p La circostanza che il terzo comma dell art. 182-quater l.f. disponga la deroga alla disciplina dei finanziamenti dei soci contemplata negli artt e 2497-quinquies c.c. di per sé non implica che i prestiti erogati in quella sede dai soci soddisfino necessariamente anche le condizioni di applicabilità dell art c.c.: cfr., sul problema G. FERRI jr, Insolvenza cit., p. 433 s. 54 Di là dalla scelta fra le alternative prospettate nel testo, è conclusione pressoché unanime in dottrina che la quota residua del venti per cento del credito, ricorrendone le condizioni, sia soggetta alle discipline degli artt e 2497-quinquies c.c.: cfr., ex multis, L. STANGHELLINI, Finanziamenti-ponte cit., p. 1364; G. RACUGNO, Concordato cit., p. 606 s.; O. DE CICCO, Concordato cit., p. 266; S. BONFATTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in S. BONFATTI e P.F. CENSONI, Manuale cit., p. 629 ss., spec. p. 664; G.B. NARDECCHIA, sub art. 182-quater cit., p. 2205, e G. GUERRIERI, I finanziamenti cit., p Le possibili soluzioni interpretative sono indicate da A. NIGRO e D. VATTERMOLI, Diritto della crisi delle imprese. Le procedure concorsuali. Appendice di aggiornamento in relazione al d.l. n. 83/2012, conv. dalla l. n. 134/2012, 2013, reperibile in formato elettronico sul sito internet dell editore Mulino ( p. 15 s., che mostrano di propendere per la seconda, giacché in tal modo il senso di insoddisfazione per l attribuzione del carattere di prededucibilità al credito vantato dai nuovi soci risulterebbe, in effetti, di molto attenuato, posto che a fronte dei possibili benefici uti socius derivanti dalla complessiva operazione, il finanziatore, per effetto della sua entrata nella compagine societaria, rinuncerebbe in parte (nella misura non inferiore al 20%) alla garanzia della prededuzione che gli avrebbe comunque assicurato l art. 182-quater, co. 1 e 2.

15 15 prededucibilità sia ammessa soltanto a favore dei finanziatori che siano divenuti soci in esecuzione delle predette soluzioni negoziali, peraltro nella misura dell ottanta per cento del relativo ammontare, sollevando, così, il dubbio sul trattamento del residuo venti per cento del credito: infatti, la circostanza che l erogazione dei finanziamenti almeno per quelli propedeutici al concordato e all accordo di ristrutturazione dei debiti potrebbe precedere l acquisto della qualità di socio, induce a dubitare della sicura applicabilità degli artt e 2497-quinquies c.c. 56. Infine, secondo una terza prospettiva, potrebbe ritenersi che l art. 182-quater, comma 3, l.f. detti una disciplina uniforme per i crediti rivenienti dai predetti finanziamenti, che dunque sarebbero beneficiari della prededucibilità sino all ottanta per cento del relativo ammontare in ogni caso, e quindi anche se il finanziatore ha acquisito la qualità di socio in esecuzione dell accordo o del concordato 57. È dubbio, infine, se la deroga agli artt e 2497-quinquies c.c., operata dall art. 182-quater, comma 3, l.f., riguardi i soli crediti non rimborsati al momento della dichiarazione di fallimento, lasciando salvo, in tal modo, il potere della procedura di far valere l obbligo restitutorio a carico del creditore che abbia ricevuto il pagamento del debito (pur qualificato come prededucibile secondo la richiamata norma concorsuale) nell anno precedente l apertura della procedura fallimentare: i più, in vero, propendono per l integrale disapplicazione delle previsioni codicistiche, rilevando la contraddittorietà della diversa soluzione interpretativa che, da un lato, consenta al curatore di ottenere la restituzione del pagamento e, dall altro, ascriva le reviviscenti pretese fra i crediti prededucibili 58 ; tuttavia, di là dal rilievo, operativo, che la moltiplicazione dei crediti prededucibili è destinata a rendere sempre più ricorrente, nei fatti, l ipotesi di un attivo patrimoniale insufficiente, che a norma dell art. 111-bis, comma 5, l.f. impone l applicazione dei principi di graduazione e proporzionalità anche a tali crediti 59 : a prescindere da questo, si diceva, va osservato che l art. 182-quater l.f., volendo derogare agli artt e 2497-quinquies c.c., non può che realizzare tale intento nei limiti della sovrapposizione fra le due discipline, vale a dire esclusivamente nella graduazione del credito ai fini della ripartizione dell attivo fallimentare; per tale ragione, la previsione dell art c.c. che impone al creditore la restituzione alla massa di quanto ricevuto in pagamento del debito nell anno precedente il fallimento, sul piano formale, rimane estraneo alla deroga: infatti, tale restituzione, per un verso, non impedisce l insinuazione al passivo del reviviscente credito fra le pretese prededucibili (o, se del caso, per l ottanta per cento fra queste ultime e per il residuo venti per cento fra quelle postergate), in linea con quanto previsto dall art. 182-quater l.f., ma, per altro 56 Va inoltre osservato che sin dalla previgente versione della norma, ove pure si limitava il beneficio della prededucibilità all ottanta per cento dell ammontare del credito, M. MAUGERI, Sul regime concorsuale dei finanziamenti soci, in Giur. comm., 2010, I, p. 805 ss., spec. p. 837 s., assecondando la ratio della norma, suggerisce che la prededuzione operi per l intero credito da finanziamento soci, la differenza di disciplina sussistendo, allora, nella circostanza che per il residuo venti per cento l eventuale postergazione ex art e 2497-quinquies c.c. trovi applicazione, ma soltanto fra i crediti prededucibili, a norma dell art. 111-bis, ultimo comma, l.f. Questa suggestiva prospettiva, peraltro, secondo l A., sarebbe in grado di spiegare adeguatamente la circostanza per cui l art. 182-quater, ultimo comma, l.f. a rigore sembra escludere dal voto e dal computo delle maggioranze l intero credito da finanziamento soci e non, invece, la sola percentuale dell 80% per la quale troverebbe applicazione il regime di postergazione. 57 Cfr. F. GUERRERA, Le soluzioni negoziali, in AA.VV., Diritto fallimentare. Manuale breve, II ed., Milano, 2013, p. 133 ss., spec. p. 147, e G.B. NARDECCHIA, sub art. 182-quater cit., p Cfr. M. MAUGERI, Sul regime cit., p. 836, nel testo e a nota 99, e S. BONFATTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in S. BONFATTI e P.F. CENSONI, Manuale cit., p. 629 ss., spec. p. 665 s. 59 Cfr. G. GUERRIERI, I finanziamenti cit., p. 88.

16 16 verso, consente di recuperare all attivo le risorse necessarie al pagamento dei debiti, in un momento nel quale ancora non si conosce l esatto ammontare di quelli prededucibili e, dunque, non è possibile prevedere la capienza dell attivo patrimoniale ai fini della relativa integrale soddisfazione. 8. L introduzione, a opera dell art. 33, comma 1, lett. f), d.l. n. 83/2012, di un nuovo art. 182-quinquies l.f., recante disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione, è rivolta, fra l altro, a disciplinare la sorte dei finanziamenti erogati all impresa in crisi nel contesto di tali procedure nel tempo corrente fra la presentazione delle relative domande e l omologazione del concordato o dell accordo. Si trattava, del resto, di un tema dibattuto e apparentemente non risolto dalla disciplina previgente, almeno per quel che riguarda le fasi di formazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti; un discorso diverso, invece, si sarebbe forse potuto fare per il concordato preventivo, potendosi infatti già rintracciare una disciplina adeguata alla fattispecie nell art. 167 l.f. 60, concernente i poteri di amministrazione dei beni durante la procedura, al quale verosimilmente si dovrà far riferimento per le ipotesi estranee all ambito di applicazione della disciplina che si commenta. Il nuovo art. 182-quinquies, comma 1, l.f. dispone, in dettaglio, che Il debitore che presenta, anche ai sensi dell art. 161 sesto comma, una domanda di ammissione al concordato preventivo o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell art. 182-bis, primo comma, o una proposta di accordo ai sensi dell art. 182-bis, sesto comma, può chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell art. 111, se un professionista designato dal debitore in possesso dei requisiti di cui all art. 67, terzo comma, lett. d), verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell impresa sino all omologazione, attesta che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori. Il secondo e terzo comma della previsione precisano, peraltro, che tale autorizzazione possa riguardare anche finanziamenti individuati soltanto per tipologia ed entità, e non ancora oggetto di trattative, nonché la concessione di pegno o ipoteca a garanzia dei medesimi finanziamenti. 60 Cfr. L. STANGHLLINI, Finanziamenti-ponte cit., p Si tratta, in vero, di una conclusione che nel vigore dell originario art. 111 l.f. non trovava pacifico e incondizionato sostegno nella giurisprudenza, la quale, nei successivi arresti, si mostrava incline a ritenere prededucibili ai sensi dell art. 111 l.f. i crediti sorti in funzione della procedura, ossia ai soli debiti della massa, contratti cioè per le spese e dunque a causa dello svolgimento e della gestione della procedura, nell interesse dei creditori (così la recente Cass. 24 luglio 2007, n , in Fall., 2008, p. 431); e vale la pena di notare che l intervenuta autorizzazione del giudice delegato ai sensi dell art. 167, comma 2, l.f., non sarebbe valsa, di per sé, ad accertare la predetta strumentalità: per la precisazione dei termini del dibattito giurisprudenziale cfr. Cass. 9 settembre 2002, n , in Dir. fall., 2002, II. Più in particolare, poi, si deve rilevare che la giurisprudenza negava in passato la prededucibilità di crediti nascenti da finanziamenti effettuati da terzi a favore dell impresa al precipuo fine di rendere più agevole l adempimento del concordato, ancorché tali operazioni fossero state autorizzate dal giudice delegato: si vedano, in tal senso, Cass. 8 ottobre 1974, n. 2621, e App. Bologna, 24 gennaio 1984, in Giur. it., 1984, I, 369. Tuttavia, la dottrina più recente sia pure con accenti talora diversi segnala come la nuova formulazione dell art. 111, comma 2, l.f., che estende il carattere della prededucibilità in duplice direzione (nel senso, cioè, di comprendervi (i) non più soltanto i crediti sorti nel solo contesto del fallimento, ma anche nell ambito delle altre procedure concorsuali regolate dalla legge fallimentare, e (ii) non più esclusivamente quelli originati in funzione di tali procedure, ma anche quelli contratti, più genericamente, in occasione delle stesse) induce a superare il pregresso orientamento restrittivo della giurisprudenza e a ritenere che i crediti efficacemente sorti ex art. 167 l.f. siano prededucibili nell eventuale successivo fallimento.

17 17 Orbene, di là dai molti dubbi che anche queste disposizioni suscitano e da alcune aporie d indole testuale che emergono (come il riferimento ai finanziamenti prededucibili, che in vero va inteso, più esattamente, ai crediti che discendono da tali operazioni 61 ), ciò che ai presenti fini interessa segnalare è che la norma non sembra recare alcuna distinzione in ragione della natura del finanziatore, originando l interrogativo sulla sorte dei crediti rivenienti dai finanziamenti erogati dai soci della società: si tratta, in particolare, di chiedersi se il finanziamento effettuato dal socio, ancorché nel quadro dell autorizzazione (se del caso generica) del tribunale, sia destinato, per l ipotesi di successivo fallimento dell impresa, a essere annoverato fra i crediti prededucibili come vorrebbe il primo comma dell art. 182-quinquies l.f. o, all opposto, sia degradato fra i crediti postergati, a norma degli artt e quinquies c.c.; ovvero, infine, se possa trovare applicazione analogica il precedente art. 182-quater, comma 3, l.f., che prima si è descritto. Verosimilmente, il conflitto fra le previsioni degli artt e 2497-quinquies c.c., da un lato, e l art. 182-quinquies, commi 1, 2 e 3, l.f., dall altro, sembra dover essere risolto a favore dei primi, con l esito che il finanziamento, ancorché autorizzato dal tribunale, è destinato alla postergazione (beninteso: solo qualora abbia le caratteristiche indicate dalla disciplina civilistica 62 ): in questo senso induce il rilievo, d ordine testuale, che il legislatore sembra ritenere la disciplina concorsuale non necessariamente speciale rispetto a singole disposizioni del codice civile, come dimostra il confronto con l art. 182-quater, comma 3, l.f.; l incipit di quest ultima previsione, infatti, espressamente deroga agli artt e 2497-quinquies del codice civile, suggerendo a contrario di ritenere che, ove una deroga espressa non vi sia, quelle previsioni, in presenza dei relativi presupposti, debbano trovare applicazione Va segnalato, infine, che l art. 182-quater, comma 5, l.f. esclude dal voto e dal computo delle maggioranze per l approvazione del concordato preventivo, nonché per il raggiungimento della percentuale prevista dall art. 182-bis, commi 1 e 6, l.f., i crediti discendenti da finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo e di omologazione dell accordo di ristrutturazione dei debiti di cui al comma 2, anche se i relativi titolari siano soci 64 ; diversamente dalla previgente versione della norma, l esclusione dal voto nel 61 Cfr. in questo senso, opportunamente, A. NIGRO e D. VATTERMOLI, Appendice cit., p. 16 s., ove pure una prima rassegna degli aspetti problematici della novella. 62 E cfr. la precedente nota Per il medesimo ordine di considerazioni cfr. A. NIGRO e D. VATTERMOLI, Appendice cit., p. 18 s., secondo i quali, peraltro, le soluzioni interpretative alternative a quella preferita dovrebbero essere scartate anche in ragione di ulteriori rilievi: in dettaglio, non convincerebbe l applicazione analogica dell art. 182-quater, comma 3, l.f., perché pur ammettendo l esperibilità, nella specie, del magistero analogico, infatti, non si saprebbe né per quale parte del credito riconoscere la prededuzione (l art. 182-quater, co. 3 stabilisce, come si ricorderà, che la prededuzione opera fino alla misura dell 80% del credito), né chi è competente a determinarla ; non persuaderebbe, però, neppure la soluzione volta a ritenere in ogni caso prededucibili i crediti rivenienti da siffatte operazioni di finanziamento, a prescindere dalla natura soggettiva del sovventore, poiché, sebbene se la legge non distingue, sembra invero del tutto illogico riconoscere la prededuzione, da un lato, nella misura massima dell 80% ad un credito da finanziamento la cui erogazione sia prevista nella proposta sottoposta al vaglio dei creditori (ossia, i soggetti più direttamente coinvolti dalla prededuzione) e, dunque, condizionata all approvazione di questi ultimi; e, dall altro lato, nella misura del 100% ai crediti da finanziamenti la cui erogazione è sottratta al vaglio dei creditori concorrenti, essendo condizionata solo all autorizzazione del tribunale. 64 Espressione nella quale A. NIGRO e D. VATTERMOLI, Appendice cit., p. 16, suggeriscono di ritenere comprese anche società appartenenti al medesimo gruppo.

18 18 concordato preventivo non sembra invece disposta, almeno espressamente, per crediti discendenti da finanziamenti erogati in esecuzione di un accordo di ristrutturazione omologato (cui, in tesi, consegua la procedura di concordato), che pure godono, ai sensi del primo comma dell art. 182-quater l.f., in caso di successivo fallimento, del beneficio della prededucibilità. L esclusione dal voto nel concordato preventivo di tali crediti non sembra spiegarsi, come sarebbe invece a dirsi per il concordato fallimentare 65, in ragione del rilievo che essi devono trovare integrale pagamento nel piano concordatario 66 : piuttosto, la norma sembra ispirata dalla volontà di evitare condizionamenti sull esito del voto dei creditori o del raggiungimento della quota debitoria necessaria per l omologazione dell accordo di ristrutturazione dei debiti 67. Su un piano più generale, però, l esclusione dal voto dei crediti per finanziamenti dei soci che, in deroga all art e 2497-quinquies c.c., sono qualificati come prededucibili, sembrerebbe esprimere un significato normativo ben più rilevante: tale disciplina, cioè, potrebbe essere interpretata come espressione di un più ampio principio che non consente di assegnare rilievo procedimentale nei concordati a siffatte pretese 68. Il rilevo, tuttavia, non sembra cogliere nel segno, poiché tal esclusione non si spiega in ragione della natura postergata delle relative pretese (che, del resto, è esclusa dell espressa deroga agli artt e 2497-quinquies c.c. iscritta nel terzo comma della norma in esame) ma, piuttosto, a motivo del peculiare regime giuridico di prededuzione che alle condizioni dell art. 182-quater l.f. le connota nell eventuale successivo fallimento. Proprio quest ultima conclusione, tuttavia, induce a riproporre l interrogativo, emerso già nella vigenza della prima versione dell art. 182-quater l.f., se l esclusione dal voto riguardi l intero credito o, come sembra preferibile, soltanto la quota dell ottanta per cento, che è destinata a beneficiare, in caso di fallimento, della prededucibilità: la sola, in vero, alla quale, a rigore, si applicano il primo e il secondo comma dell art. 182-quater l.f L art. 182-quater l.f., in realtà, lascia impregiudicato il dubbio concernente la partecipazione al voto nelle procedure di concordato dei crediti subordinati, originato, fra l altro, dall assenza, nella disciplina che espressamente regola tali vicende, di qualsiasi riferimento ai crediti postergati. Al proposito, alcuni tendono a escludere (non soltanto qualsivoglia soddisfazione concordataria per i crediti subordinati ma anche) il riconoscimento ai relativi titolari del diritto di voto, per lo più a motivo della sostanziale qualificazione in conferimenti di tali poste 70. Diversamente, una volta affermato che la postergazione non fa venir meno la natura di crediti alle relative pretese, sembra imposta la loro partecipazione (almeno formale) al concorso, non intravedendosi nella 65 In questo senso, ma nell ambito del concordato fallimentare, cfr. A. BONSIGNORI, Del concordato cit., p. 265 s. 66 A meno che non si propenda, ovviamente, per gli orientamenti indicati alla precedente nota Cfr. G.B. NARDECCHIA, sub art. 182-quater, in Commentario cit., p Lo paventa anche O. DE CICCO, Concordato cit., p Ma si veda, oltre a quanto riferito nella precedente nota 57, N. ABRIANI, Il finanziamento cit., p. 439, nel testo e a nota 24, secondo il quale l esclusione dal voto riguarderebbe l intero credito del socio (e, dunque, sia l ottanta per cento prededucibile, sia il venti per cento postergato), il che sembra inoltre avvalorare l impostazione volta ad escludere i creditori postergati (per i finanziamenti precedentemente concessi) dal voto sul concordato. 70 Cfr. L. GALEOTTI FLORI, L inefficacia del rimborso del finanziamento dei soci tra l art. 65 l.f. e l art c.c., in Giur. comm., 2005, II, p. 74 ss., spec. p. 80 s. In giurisprudenza cfr. Trib. Firenze 26 aprile 2010, cit., p. 5 ss.

19 19 disciplina alcun serio ostacolo al riconoscimento del diritto di voto sulla proposta concordataria né, d altra parte, sembrano emergere interessi alla cui protezione sia congrua la radicale misura dell esclusione dai quorum costitutivi e deliberativi 71. Dal primo punto di vista, si deve osservare, infatti, che la l.f., agli artt. 127 e 177, assegna a tutti i crediti il diritto di concorrere all approvazione del concordato, escludendo soltanto secondo un indicazione talora ritenuta tassativa 72 quelli privilegiati dei quali la proposta preveda l integrale pagamento e una serie di titolari di pretese accomunati da peculiari rapporti con l impresa in crisi. In particolare, è significativo rilevare che l art. 127, comma 1, l.f., trattando del concordato fallimentare e, dunque, di una vicenda destinata a seguire il fallimento dell impresa, prevede espressamente che se la proposta interviene in seguito alla definizione dello stato passivo il voto debba essere accordato anche ai creditori ammessi provvisoriamente e con riserva: circostanza che costituisce un ulteriore indizio del fatto che se l ordinamento espressamente consente la partecipazione al voto anche di creditori la cui pretesa non si sia consolidata o, addirittura, non sia ancora venuta a giuridica esistenza, non può contestualmente impedire quella di chi vanta attualmente e sicuramente un credito verso l impresa, ancorché diversamente graduato nella sua soddisfazione in rapporto al resto del ceto creditorio 73. Tuttavia, muovendo dalla ratio sottesa alla disciplina del voto dei creditori privilegiati, taluni hanno inteso argomentare l esclusione dal computo dei quorum dei subordinati ritenendo che ai secondi debba applicarsi, sia pure in termini analogici, il regolamento normativo dettato per i primi, ai quali sarebbe preclusa la partecipazione al voto sulla premessa che le relative pretese trovino integrale soddisfazione e che, pertanto, i titolari di tali crediti non abbiano alcun interesse a esprimersi su una proposta che non è in grado di incidervi significativamente: per la medesima ragione, ancorché in termini esattamente rovesciati, i titolari di crediti postergati non potrebbero votare sulla proposta di concordato poiché non sarebbe loro consentita alcuna partecipazione al dividendo concordatario 74. E ciò in ossequio al principio secondo il quale il diritto di 71 Ed è quanto affermano L. STANGHELLINI, L approvazione dei creditori cit., p. 1065; ID., sub art. 124 cit., p. 1977; G. PRESTI, sub art. 2467, p. 121; nonché F. GUERRERA, Le soluzioni concordatarie cit., p. 167; M. MAUGERI, Sul regime cit., p. 823; S. LOCORATOLO, Postergazione cit., p. 153 ss.; G. RACUGNO, Concordato preventivo, accordi di ristrutturazione e transazione fiscale. I. Profili di diritto sostanziale, in Tratt. dir. fall., diretto da V. Buonocore e A. Bassi, I, Padova, 2010, p. 470 ss., spec. p. 528, in nota 241; in giurisprudenza, cfr. Trib. Milano, 18 maggio 2006, in e Trib. Bologna, 17 ottobre 2006, riferito da D. GALLETTI, La formazione di classi nel concordato preventivo: ipotesi applicative, in Contra, pur nella qualificazione in termini creditorî, G. TERRANOVA, sub art c.c. cit., p ss., intravedendo nella disciplina della postergazione una finalità tendenzialmente sanzionatoria, nonché A. NIGRO e D. VATTERMOLI, Diritto della crisi cit., p. 299 e p. 378, D. VATTERMOLI, Subordinazione legale cit., p. 290 ss.; S. AMBROSINI, Il concordato preventivo cit., p. 45; A. AUDINO, sub art. 160 cit., p. 928; P. LICCARDO, sub art. 177, in A. NIGRO, M. SANDULLI e V. SANTORO (a cura di), La legge fallimentare cit., p ss., p. 2195, limitatamente alle ipotesi di postergazione ex lege. 72 Cfr. R. SACCHI, Il principio di maggioranza nel concordato e nell amministrazione controllata, Milano, 1984, p. 266; D. VATTERMOLI, Subordinazione legale cit., p. 290 s.; contra A. BONSIGNORI, Del concordato preventivo, in Legge fallimentare, a cura di F. Bricola, F. Galgano, G. Santini, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1979, p. 364 s.), anche se la giurisprudenza e la dottrina non mancano, come si dirà, di ritenere escluse dal voto alcune peculiari categorie creditorie. 73 Cfr. S. LOCORATOLO, Postergazione cit., p. 161 s. 74 Cfr. A. NIGRO e D. VATTERMOLI, Diritto della crisi cit., p. 298 ss. e p. 378 s., nonché D. VATTERMOLI, Subordinazione legale cit., p. 292, secondo il quale, in particolare, «in questa ipotesi i subordinati dovrebbero essere considerati indifferenti alla proposta presentata dal debitore, in quanto il valore concorsuale del loro credito si è ridotto a zero» (sul valore concorsuale, cfr. ivi, p. 283, a nota 5); anzi, osserva, l A., «in tale circostanza, condizionare l approvazione o meno del concordato al voto espresso dai subordinati (ossia, si ripete, da soggetti privi di interesse) sembra rappresentare un fattore di inefficienza per la procedura che è

20 20 partecipare all approvazione della proposta sarebbe riconosciuto soltanto a quei creditori cui tale soluzione non sia indifferente, quantitativamente e cronologicamente, rispetto a qualsiasi altra 75. Si deve però dubitare dell omogeneità, dal punto di vista dei creditori subordinati, delle soluzioni concordataria e fallimentare. Infatti, se è lecito ipotizzare che, per la cronica inefficienza della procedura fallimentare, la soluzione concordataria risulti tendenzialmente più fruttuosa per costoro, ciò nondimeno all approvazione e alla successiva omologazione di un concordato nel quale, in ipotesi, nulla si preveda (o nulla possa prevedersi) a favore dei crediti subordinati, si accompagna l effetto esdebitativo che rende definitivamente inesigibili i crediti concorsuali oggetto di falcidia. In secondo luogo, poi, è evidente che l opzione concordataria potrebbe precludere la liquidazione (fallimentare o meno) del patrimonio dell impresa, e dunque la possibilità di asseverarne la capienza ai fini della soddisfazione dei crediti subordinati, come pure di attingere a quegli strumenti, quali le azioni revocatorie, restitutorie e risarcitorie funzionali a una ricostituzione di tale patrimonio della quale potrebbero beneficiare anche i crediti postergati, sì che l adesione a tale proposta sembra incidere le pretese e gli interessi dei relativi titolari 76. Al contrario, è proprio il fatto che i creditori privilegiati partecipino all approvazione del concordato ora votando per la parte di credito non coperta dalla garanzia, ora addirittura soltanto per quella destinata a rimanere definitivamente insoddisfatta, a indurre a concludere per la concessione del diritto di voto anche ai creditori subordinati. Come per i creditori privilegiati, per i quali la partecipazione all approvazione della proposta è consentita nel caso in cui la loro soddisfazione sia potenzialmente deteriore di quella cui avrebbero diritto in caso di liquidazione opportuno eliminare». L esclusione dal voto dei subordinati o, comunque, l attribuzione al medesimo di un valore non determinante ai fini dell approvazione della proposta, rappresenterebbe peraltro una scelta comune a diversi Paesi dell Unione europea (fra i quali, Germania, Spagna e Portogallo) e al sistema nordamericano: cfr. ivi p. 290 ss. ove ampia bibl. straniera. 75 E infatti, coerentemente alla prospettiva segnalata, quella dottrina, se per un verso ammette a votare i creditori privilegiati qualora, pur prevedendo la proposta la loro integrale soddisfazione, tuttavia ne differisca oltre i termini originari l adempimento, per altro verso esclude che possano partecipare all approvazione della proposta quei creditori chirografari che, in caso di concordato con suddivisione in classi, siano in ipotesi destinatari di un pagamento integrale delle relative pretese: in questo senso A. NIGRO e D. VATTERMOLI, Diritto della crisi cit., p. 299; L. STANGELLINI, sub art. 124 l. fall. cit., p s., limitatamente però al caso dei privilegiati soddisfatti oltre le scadenze originarie, nonché ID., L approvazione dei creditori cit., p s.; contra E. SABATELLI, Profili genetici del nuovo concordato fallimentare, in La nuova giur. civ. comm., 2007, p Sul riconoscimento del diritto di voto a talune categorie di creditori si legga L. STANGHELLINI, Le crisi cit., p. 226, secondo il quale la disciplina, al proposito, è retta da un principio di correlazione «fra potere di decidere e rischio», nel senso che è «corretto che solo chi subisce le conseguenze di una determinata decisione possa esprimersi su di essa, perché solo così diviene fondata la presunzione che il suo voto rispecchi la volontà comune, presunzione che [ ] sta alla base della compressione dei diritti di coloro che ne dissentono». Così pure D. VATTERMOLI, Subordinazione legale cit., p. 296, secondo cui «l idea che è alla base della marginalizzazione dei creditori subordinati nel concorso aperto nei confronti del debitore è, in ultima analisi, assai semplice: il governo della procedura concordataria deve essere assicurato a coloro che concretamente subiscono gli effetti, positivi o negativi dell andamento della stessa». 76 Cfr. A. NIGRO e D. VATTERMOLI, Diritto della crisi cit., p. 299 s., nonché D. VATTERMOLI, Subordinazione legale cit., p. 297, il quale osserva che «in termini assoluti, infatti, non è vero (o non è detto che lo sia) che in tale ipotesi i subordinati siano indifferenti alla soluzione concordataria rispetto a quella offerta dalla liquidazione e successiva ripartizione endofallimentare del patrimonio del debitore». Tuttavia, l A., sul presupposto che non sia (tendenzialmente) lecito riconoscere alcunché ai postergati, segnala che il riconoscimento a costoro del diritto di voto, che sarebbe senz altro esercitato in termini negativi, equivarrebbe ad assegnar loro il potere di frustrare la possibilità di giungere ad una soluzione concordataria della crisi «in ipotesi vantaggiosa per la restante massa dei creditori».