JOBS ACT: I CONTROLLI A DISTANZA ANCHE ALLA LUCE DELLE EVOLUZIONI TECNOLOGICHE

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1 JOBS ACT: I CONTROLLI A DISTANZA ANCHE ALLA LUCE DELLE EVOLUZIONI TECNOLOGICHE R e g g i o n e l l E m i l i a 2 8 f e b b r a i o

2 JOBS ACT: I CONTROLLI A DISTANZA ANCHE ALLA LUCE DELLE EVOLUZIONI TECNOLOGICHE AVV. F R A N C E S C A C A S S E R A S E N I O R P A R T N E R S T U D I O E S S E T I P I M O D E N A E B O L O G N A

3 Art. 4, c. 2, l. 300/1970 La disposizione di cui al comma 1 non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze.

4 Art. 4, c. 3, l. 300/1970 Le informazioni raccolte ai sensi dei commi 1 e 2 sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d'uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.

5 IMPIANTI E STRUMENTI DI CONTROLLO

6 Impianti e strumenti di controllo a) impianti audiovisivi che consentono la registrazione audio e/o video dell attività volta dal dipendente b) i dispositivi elettronici (personal computer fissi o portatili, tablet, palmari, ecc.) intesi sia come hardware, che come software e in particolare programmi che consentono di verificare l utilizzo dell accesso a internet verificare l utilizzo della posta elettronica conservare traccia immodificabile dei file creati, salvati, letti, ecc. (c.d. tracciatura dei files);

7 Segue: impianti e strumenti di controllo c) smartphone, che consentano, ad esempio, la geolocalizzazione del dipendente d) impianti e centralini telefonici, che consentano di rilevare, giorno, ora, destinatario, durata e costo delle conversazioni telefoniche; e) apparecchiature digitali e di controllo, quali registratori di cassa elettronici e digitali badge localizzatori satellitari

8 Segue: impianti e strumenti di controllo gps, applicati alle autovetture aziendali o ad indumenti di lavoro telepass o viacard; cosiddetti apparecchi Kienzle in grado di monitorare ogni aspetto del funzionamento delle macchine utilizzate dai lavoratori nell esercizio delle loro attività (nominativo dell operatore, tipo di lavorazione, data e ora attività, quantità e ritmi di produzione); (f) carte di credito aziendali e in particolare i loro estratti conto.

9 Cass. n , «Nel corso di un ispezione volta alla verifica del rispetto delle disposizioni interne in materia di uso e sicurezza del materiale informativo assegnato ai dipendenti (di una Banca, un dipendente) alla richiesta di chiarimenti in ordine ad alcuni files con estensione video contenuti nel disco O, cancellava l intero contenuto del disco, rendendo impossibile dare seguito all attività ispettiva. All esito di un successivo esame dell archivio informativo, era emersa la presenze di materiale con contenuto pornografico.»

10 Segue: Cass , n Nel caso di specie la Suprema Corte ha ribadito il principio che «il datore di lavoro può effettuare dei controlli mirati (direttamente o attraverso la propria struttura) al fine di verificare il corretto utilizzo degli strumenti di lavoro (cfr. articoli 2086, 2087 e 2104 c.c.), tra cui i p.c. aziendali»

11 Segue: Cass , n «nell esercizio di tale prerogativa, occorre tuttavia rispettare la libertà e la dignità dei lavoratori, nonché, con specifico riferimento alla disciplina in materia di protezione dei dati personali dettata dal Decreto Legislativo n. 196 del 2003, i principi di correttezza (secondo cui le caratteristiche essenziali dei trattamenti devono essere rese note ai lavoratori), di pertinenza e non eccedenza di cui all articolo 11, comma 1, del Codice; ciò tenuto conto che tali controlli possono determinare il trattamento di informazioni personali, anche non pertinenti, o di dati di carattere sensibile»

12 Ministero del lavoro, nota «non possono essere considerati strumenti di controllo a distanza gli strumenti che vengono assegnati al lavoratore per rendere la prestazione lavorativa (una volta si sarebbero chiamati attrezzi di lavoro ), come pc, tablet e cellulari.»

13 Segue: Ministero del lavoro, nota «L espressione per rendere la prestazione lavorativa comporta che l accordo o autorizzazione non servono se e nella misura in cui lo strumento viene considerato quale mezzo che serve al lavoratore per adempiere la prestazione: ciò significa che se tale strumento viene modificato (ad es. con l aggiunta di appositi software di localizzazione o filtraggio) per controllare il lavoratore, si fuoriesce dall ambito della disposizione [ ]»

14 Segue: Ministero del lavoro, nota «con la conseguenza che queste modifiche possono avvenire solo alle condizioni ricordate sopra: la ricorrenza di particolari esigenze, l accordo sindacale o l autorizzazione. In tal caso, infatti, da strumento che serve al lavoratore per rendere la prestazione il pc, il tablet o il cellulare divengono strumenti che servono al datore di lavoro per controllarne la prestazione.»

15 Garante per la Privacy, provvedimento «[ ] possono essere considerati strumenti di lavoro alla stregua della normativa sopra citata il servizio di posta elettronica offerto ai dipendenti (mediante attribuzione di un account personale) e gli altri servizi della rete aziendale, fra cui anche il collegamento a siti internet.»

16 Segue: Garante per la Privacy, provvedimento «Costituiscono parte integrante di questi strumenti anche i sistemi e le misure che ne consentono il fisiologico e sicuro funzionamento al fine di garantire un elevato livello di sicurezza della rete aziendale messa a disposizione del lavoratore (ad esempio: sistemi di logging per il corretto esercizio del servizio di posta elettronica, con conservazione dei soli dati esteriori, contenuti nella cosiddetta envelope del messaggio, per una breve durata non superiore comunque ai sette giorni; sistemi di filtraggio anti-virus che rilevano anomalie di sicurezza nelle postazioni di lavoro o sui server per l erogazione dei servizi di rete; sistemi di inibizione automatica della consultazione di contenuti in rete inconferenti rispetto alle competenze istituzionali, senza registrazione dei tentativi di accesso)»

17 GPS

18 Ispettorato Nazionale del Lavoro Circolare n. 2 del in linea di massima, e in termini generali, si può ritenere che i sistemi di geolocalizzazione rappresentino un elemento aggiunto agli strumenti di lavoro, non utilizzati in via primaria ed essenziale per l esecuzione dell attività lavorativa, ma per rispondere ad esigenze ulteriori di carattere assicurativo, organizzativo, produttivo o per garantire la sicurezza del lavoro. Ne consegue che, in tali casi, la fattispecie rientri nel campo di applicazione di cui al c. 1 dell art. 4 l.n. 300/1970.

19 Segue: Ispettorato Nazionale del Lavoro Circolare n. 2 del Si evidenzia tuttavia, che solo in casi del tutto particolari - qualora i sistemi di localizzazione siano installati per consentire la concreta ed effettiva attuazione della prestazione lavorativa (e cioè la stessa non possa essere resa senza ricorrere all uso di tali strumenti), ovvero l installazione sia richiesta da specifiche normative di carattere legislativo o regolamentare (es. uso dei sistemi GPS per il trasporto di portavalori superiori a euro , ecc.) - si può ritenere che gli stessi finiscano per trasformarsi in veri e propri strumenti di lavoro e pertanto si possa prescindere, ai sensi di cui al c. 2 dell art. 4 della l.n. 300/1970, sia dell intervento della contrattazione collettiva che dal procedimento amministrativo di carattere autorizzativo previsti dalla legge.

20 Cass n «È legittimo il licenziamento disciplinare irrogato al coordinatore di altri dipendenti addetti alla nettezza urbana in vari comuni per aver sostato al bar oltre il limite delle pause dal lavoro, in base agli elementi acquisiti in esito alle indagini di investigatori privati, nonché ai rilevamenti di un sistema satellitare GPS installato sull autovettura affidatagli per l esecuzione della prestazione lavorativa»

21 Segue: Cass n «Gli artt. 2, 3 e 4, l. n. 300/1970 impongono modi d impiego, da parte del datore di lavoro, delle guardie giurate, del personale di vigilanza e di impianti ed attrezzature per il controllo a distanza. I relativi divieti riguardano il controllo sui modi di adempimento dell obbligazione lavorativa ma non anche comportamenti del lavoratore lesivi del patrimonio e dell immagine aziendale. Non sono perciò vietati i cosiddetti controlli difensivi, intesi a rilevare mancanze specifiche e comportamenti estranei alla normale attività lavorativa nonché illeciti»

22 Cass n (relativa alla rilevazione presenze tramite sistema GPS nella vettura del lavoratore) «che esclude che tale controllo possa qualificarsi come difensivo in quanto predisposto ex ante a prescindere dal sospetto di un eventuale violazione da parte del lavoratore stesso l effettività del divieto di controllo a distanza dell attività dei lavoratori richiede che anche per i cosiddetti controlli difensivi trovino applicazione le garanzie della l.n. 300/1970, art. 4, c. 2: ne consegue che, se per l esigenza di evitare attività illecite o per motivi organizzativi o produttivi, il datore di lavoro può installare impianti o apparecchi di controllo che rilevino anche dati relativi alla attività lavorativa dei dipendenti, tali dati non possono essere utilizzati per provare l inadempimento contrattuale dei lavoratori medesimi»

23 NAVIGAZIONE IN INTERNET E USO DELLA POSTA ELETTRONICA

24 Il Garante della Privacy è intervenuto Deliberazione , n. 13, ( Lavoro: Le linee guida del Garante per posta elettronica e internet ) per ribadire che i trattamenti di dati personali devono svolgersi nell osservanza di alcuni principi stabiliti dal Codice della Privacy:

25 (a) Principio di necessità I sistemi informativi ed i programmi informatici devono essere configurati riducendo al minimo l utilizzazione dei dati personali e di dati identificativi in relazione alle finalità perseguite. In applicazione di questo principio il datore di lavoro deve:

26 Misure organizzative valutare l impatto sui diritti dei lavoratori individuare a quali lavorati è accordato l utilizzo della posta elettronica e l accesso a internet determinare l ubicazione delle postazioni di lavoro in modo da ridurre il rischio di un loro impiego abusivo

27 Misure tecnologiche per ridurre gli usi impropri della navigazione internet individuare categorie di siti collegati o meno alla prestazione lavorativa configurare sistemi di filtri che prevengano determinati accessi reputati inconferenti con l attività lavorativa, in particolare l upload o l accesso a siti inseriti in una sorta di black list e/o il download di file o software aventi particolari caratteristiche dimensionali o di tipologia trattamento di dati in forma anonima o tale da impedire l immediata identificazione degli utenti eventuale conservazione dei dati per il tempo strettamente necessario alle finalità organizzative, produttive e di sicurezza;

28 Misure tecnologiche per tutelare la riservatezza della corrispondenza elettronica messa a disposizione di indirizzi condivisi tra più lavoratori affiancandoli a quelli individuali eventuale attribuzione di un indirizzo diverso per uso privato del lavoratore messa a disposizione, con modalità di agevole esecuzione, di apposite funzionalità che consentano l invio automatico di messaggi di risposta in caso di assenza possibilità di delegare ad un collega fiduciario la verifica del contenuto dei messaggi rilevanti per lo svolgimento dell attività lavorativa in caso di assenza non programmata o prolungata intersezione nel messaggio di un avvertimento della natura personale o meno del messaggio

29 (b) Principio di correttezza Le caratteristiche essenziali dei trattamenti devono essere rese note ai lavoratori. Il datore di lavoro deve indicare: quali siano le corrette modalità di utilizzo degli strumenti messi a disposizione per rendere la prestazione se, in che misura e con quali modalità vengono effettuati controlli

30 (c) principio di pertinenza e non eccedenza Il datore di lavoro deve trattare i dati nella misura meno invasiva possibile; le attività di monitoraggio devono essere svolte solo da soggetti preposti ed essere mirate sull area di rischio, tenendo conto della protezione dei dati e, se pertinente, del principio di segretezza della corrispondenza.

31 Linee guida del Garante per l adozione di un Disciplinare interno (c.d. policy aziendali), anche ai sensi dell art. 13 del Codice della Privacy, nel quale va specificato quali sono gli strumenti messi a disposizione per rendere la prestazione (personale computer fissi e portatili, con relative password, software e antivirus, supporti magnetici, rete internet e relativi servizi, posta elettronica, smartphone, ecc.)

32 Segue: Linee guida del Garante per l adozione di un Disciplinare interno quali sono i comportamenti non tollerati rispetto alla navigazione internet, alla tenuta di file, all uso anche personale dei servizi di posta elettronica o di rete, ecc.; quali informazioni sono memorizzate temporaneamente o per un periodo più lungo, in forma centralizzata o meno (anche in forma di back up, di file di log etc.) e chi vi può accedere;

33 Segue: Linee guida del Garante per l adozione di un Disciplinare interno se, in che misura e con quali modalità, il datore di lavoro si riserva di effettuare controlli in conformità della legge, anche saltuari o occasionali, indicando le ragioni legittime - specifiche e non generiche - per cui verrebbero effettuati (anche per verifiche sulla funzionalità e sicurezza del sistema) e le relative modalità, precisando se, in caso di abusi singoli o reiterati, vengono inoltrati preventivi avvisi collettivi o individuali ed effettuati controlli nominativi o su singole posizioni)

34 Segue: Linee guida del Garante per l adozione di un Disciplinare interno quali conseguenze, anche di tipo disciplinare, il datore di lavoro si riserva di trarre qualora constati che la posta elettronica e la rete sono utilizzate indebitamente; le soluzioni prefigurate per garantire, con la cooperazione del lavoratore, la continuità dell attività lavorativa in caso di assenza dello stesso, con particolare riferimento all attivazione di sistemi di risposta automatica ai messaggi di posta elettronica ricevuti;

35 Segue: Linee guida del Garante per l adozione di un Disciplinare interno se sono utilizzabili modalità di uso personale di mezzi, con pagamento a carico dell interessato; le prescrizioni interne sulla sicurezza dei dati e dei sistemi.

36 Segue: Linee guida del Garante per l adozione di un Disciplinare interno Permettono al datore di lavoro di verificare comportamenti anomali rispettando i principi di pertinenza e non eccedenza per quanto possibile deve essere preferito un controllo preliminare anonimo su dati aggregati riferita anche ad alcune aree della struttura lavorativa;

37 Segue: Linee guida del Garante per l adozione di un Disciplinare interno il controllo anonimo per area o settore può concludersi con l invito ad attenersi ai compiti o alle istruzioni; in assenza di reiterazione non è di regola giustificato effettuare controlli su base individuale; in caso di reiterazione possono essere effettuati controlli su base individuale ma non sono in ogni caso ammessi controlli prolungati, costanti ed indiscriminati.

38 Segue: Linee guida del Garante per l adozione di un Disciplinare interno Vietano ai datori di lavoro di effettuare trattamenti che mirino al controllo a distanza dei lavoratori svolti mediante: la lettura sistematica dei messaggi di posta elettronica o dei relativi dati esteriori la riproduzione o memorizzazione sistematica delle pagine web visualizzate dal lavoratore lettura e registrazione dei caratteri inseriti tramite la testiera l analisi occulta dei pc portatili

39 POSTA ELETTRONICA

40 Art. 15 Cost. la libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili (e un eventuale) loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell Autorità giudiziaria della legge

41 art. 616 cp (delitto di violazione, sottrazione e soppressione di corrispondenza) «chiunque prende cognizione del contenuto di una corrispondenza chiusa, a lui non diretta, ovvero sottrae o distrae, al fine di prenderne, una corrispondenza chiusa o aperta, a lui non diretta, ovvero, in tutto o in parte, la distrugge o sopprime, è punito Per corrispondenza si intende quella epistolare, telegrafica, telefonica, informatica o telematica ovvero effettuata con ogni altra forma di comunicazione a distanza»

42 Corte Europea dei diritti dell uomo del n (Bârbulescu C. Romania) «non viola l art. 8 CEDU il monitoraggio che il datore di lavoro effettua sulla posta elettronica aziendale del suo dipendente se tale controllo, proporzionato allo scopo e noto ai dipendenti, avviene perché il datore di lavoro ha ragione di ritenere che vi sono contenute informazioni sul corretto adempimento della prestazione lavorativa, come dedotto in contratto»

43 Prima della riforma dell art. 4 St. Lav.: legittimità del controllo da parte del datore di lavoro - del contenuto della casella di posta elettronica affidata ad un dipendente per uso esclusivamente aziendale e per lo svolgimento delle sue mansioni, poiché suddetta casella resta sempre a disposizione del datore di lavoro per ragioni di funzionalità aziendale (Trib. pen. Milano ); - quando lo stesso controllo non sia diretto ad accertare l adempimento esatto delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro ma, la condotta illecita del lavoratore che integri una lesione del patrimonio aziendale (Cass n. 2722).

44 CONTROLLO DELLE TELEFONATE

45 art. 617 (Cognizione, interruzione o impedimento illeciti di comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche) Chiunque, fraudolentemente, prende cognizione di una comunicazione o di una conversazione, telefoniche o telegrafiche, tra altre persone o comunque a lui non dirette, ovvero le interrompe o le impedisce è punito

46 art. 617 bis cp (Installazione di apparecchiature atte ad intercettare od impedire comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche) Chiunque, fuori dei casi consentiti dalla legge (artt cpp), installa apparati, strumenti, parti di apparati o di strumenti al fine di intercettare od impedire comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche tra altre persone è punito

47 Cass n è illegittimo il licenziamento disciplinare di un operatore telefonico di una centrale di assistenza stradale ed automobilistica che aveva indebitamente utilizzato il telefono aziendale durante l orario di lavoro poiché il numero e la durata delle telefonate erano state acquisite tramite un software denominato Blue s 2002 in grado di rilevare il numero telefonico del chiamante, l ora della telefonata e la sua durata senza possibilità di conoscere il contenuto della chiamata, né di verificare l effettiva presenza del lavoratore alla propria posizione.

48 SOCIAL NETWORK

49 Trib. S. Maria Capua Vetere «Nel momento in cui si pubblicano informazioni e foto sulla pagina dedicata al proprio profilo professionale, si accetta il rischio che le stesse possano essere portate a conoscenza anche di terze persone non rientrati nell ambito delle cosiddette amicizie accettate dall utente, il che le rende, per il solo fatto della loro pubblicazione, conoscibili da terzi ed utilizzabili anche in sede giudiziaria»

50 Cass n «La creazione del falso profilo Facebook non costituisca, di per sé, violazione del principio di buona fede e correttezza nell esecuzione del rapporto di lavoro, attenendo ad una mera modalità di accertamento dell illecito commesso dal lavoratore, non invasiva né induttiva all infrazione, avendo funzionato come mera occasione o sollecitazione cui il lavoratore ha prontamente e consapevolmente aderito»

51 Cass , n Nello specifico l azienda aveva licenziato il dipendente per rilevazione di anomalie, stante la non corrispondenza delle timbrature del lavoratore in entrata e in uscita rispetto agli effettivi orari osservati; infatti, in accordo con altri quattro colleghi, si procedeva alla sistematica registrazione da parte del primo ad arrivare in azienda del badge anche per gli altri ed analogamente dell ultimo ad uscire, così da far figurare per tutti una presenza superiore a quella reale.

52 La Corte territoriale aveva «ritenuto illegittimo l impianto di rilevazione aziendale in quanto realizzante in concreto un controllo a distanza del lavoratore in violazione della legge n. 300/1970, art. 4, c. 2 in assenza di alcun accordo scritto [ ] ovvero in difetto di autorizzazione dell Ispettorato del lavoro»

53 Segue: Cass , n Secondo la Suprema Corte «la Corte territoriale ha fatto esatta applicazione della norma di diritto denunciata, avendo ritenuto [ ] che il badge in uso presso GS spa, con tecnologia Rfid puntualmente ivi illustrata, consistente in un chip Rfid contenuto nel badge e in un lettore badge collegato per mezzo della rete LAN all ufficio del personale di Roma, consenta la trasmissione, mediante sistema on line, alla centrale operativa di Roma di tutti i dati acquisiti tramite la lettura magnetica del badge del singolo lavoratore, riguardante non solo l orario di ingresso e di uscita, ma anche le sospensioni, i permessi, le pause : così realizzando in concreto, il controllo costante a distanza circa l osservanza da parte degli stessi (dipendenti) del loro obbligo di diligenza, sotto il profilo del rispetto dell orario di lavoro»

54 DATI BIOMETRICI

55 Garante della privacy, deliberazione n. 53, «l utilizzo di dati biometrici può essere giustificato solo in casi particolari, tenuto conto delle finalità e del contesto in cui essi sono trattati e, in relazione ai luoghi di lavoro per presidiare accessi ad aree sensibili considerata la natura delle attività ivi svolte: si pensi, ad esempio, a processi produttivi pericolosi o sottoposti a segreti di varia natura o al fatto che particolari locali siano destinati alla custodia di beni, documenti segreti o riservati o oggetti di valore»

56 Garante per la privacy, provvedimento «con riferimento al contesto lavorativo, l uso di tecnologie biometriche per finalità di rilevazione delle presenze in alcuni casi concreti è stato ritenuto dall Autorità generalizzato e dunque non consentito, posto che in base al principio di necessità il titolare del trattamento è tenuto ad accertare se la finalità perseguita possa essere realizzata senza utilizzare dati biometrici o comunque conformandosi al principio di proporzionalità del trattamento»

57 grazie per l attenzione studio@essetipi.eu r i p r o d u z i o n e r i s e r v a t a