Studio legale. OGGETTO: disciplina del personale della polizia municipale che presta servizio nei giorni infrasettimanali

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1 Spett.le Sig. Sindaco del Comune di Arezzo Piazza della Libertà n Arezzo Arezzo, lì 16 dicembre 2015 OGGETTO: disciplina del personale della polizia municipale che presta servizio nei giorni infrasettimanali È stato chiesto a questo Studio un parere legale avente ad oggetto la soluzione della vertenza in atto avente ad oggetto il trattamento del personale della polizia municipale che presta servizio nei giorni infrasettimanali. In particolare è stato chiesto di elaborare una soluzione che faccia venir meno la controversia per il futuro, mentre per quanto riguarda gli ultimi due anni la causa di lavoro resterà attiva. Il trattamento attualmente in vigore per il personale in oggetto è il seguente: - percepisce l indennità di turno ex art. 22 CCNL nei giorni feriali e nei festivi infrasettimanali; - percepisce il trattamento ex art. 24, comma 1, CCNL nella domenica. Il contenzioso si è instaurato per i giorni festivi infrasettimanali e ha ad oggetto l applicazione dell art. 22 e dell art. 24, comma 2, CCNL I ricorrenti hanno chiesto in giudizio l applicazione, nei giorni festivi infrasettimanali, dell art. 24 congiuntamente all art

2 Le norme di riferimento sono tre. In primis l art. 22 CCNL disciplina le turnazioni: 1. Gli enti, in relazione alle proprie esigenze organizzative o di servizio funzionali, possono istituire turni giornalieri di lavoro. Il turno consiste in un effettiva rotazione del personale in prestabilite articolazioni giornaliere. 2. Le prestazioni lavorative svolte in turnazione, ai fini della corresponsione della relativa indennità, devono essere distribuite nell arco del mese in modo tale da far risultare una distribuzione equilibrata e avvicendata dei turni effettuati in orario antimeridiano, pomeridiano e, se previsto, notturno, in relazione alla articolazione adottata nell ente. 3. I turni diurni, antimeridiani e pomeridiani, possono essere attuati in strutture operative che prevedano un orario di servizio giornaliero di almeno 10 ore. 4. I turni notturni non possono essere superiori a 10 nel mese, facendo comunque salve le eventuali esigenze eccezionali o quelle derivanti da calamità o eventi naturali. Per turno notturno si intende il periodo lavorativo ricompreso tra le 22 e le 6 del mattino. 5. Al personale turnista è corrisposta una indennità che compensa interamente il disagio derivante dalla particolare articolazione dell orario di lavoro i cui valori sono stabiliti come segue: turno diurno antimeridiano e pomeridiano (tra le 6 e le 22.00): maggiorazione oraria del 10% della retribuzione di cui all art. 52, comma 2, lett. c) turno notturno o festivo: maggiorazione oraria del 30% della retribuzione di cui all art. 52, comma 2, lett. c) turno festivo notturno: maggiorazione oraria del 50% della retribuzione di cui all art. 52, comma 2, lett. c). 6. L indennità di cui al comma 5 è corrisposta solo per i periodi di effettiva prestazione di servizio in turno. 7. Agli oneri derivanti dal presente articolo si fa fronte, in ogni caso, con le risorse previste dall art. 15 del CCNL dell L art. 24, comma 1, CCNL disciplina il lavoro domenicale: Al dipendente che per particolari esigenze di servizio non usufruisce del giorno di riposo settimanale deve essere corrisposta la retribuzione giornaliera di cui all art. 52, comma 2, lett. b) maggiorata del 50%, con diritto al riposo compensativo da fruire di regola entro 15 giorni e comunque non oltre il bimestre successivo. L art. 24, comma 2, CCNL disciplina il lavoro prestato nel festivo infrasettimanale: L attività prestata in giorno festivo infrasettimanale dà titolo, a richiesta del dipendente, a equivalente riposo compensativo o alla corresponsione del 2

3 compenso per lavoro straordinario con la maggiorazione prevista per il lavoro straordinario festivo. Nel tempo si sono espresse due diverse interpretazioni da parte della giurisprudenza e delle autorità amministrative. Una prima corrente interpretativa sostiene che ai dipendenti turnisti spetta soltanto l indennità di cui all art. 22 CCNL e non si applica la disciplina dell art. 24, comma 2, CCNL Questa posizione fa leva soprattutto su due argomenti letterali: - il comma 5 dell art. 22 prevede una maggiorazione della retribuzione per il turno festivo; - il medesimo comma 5 stabilisce che tale indennità compensa interamente il disagio derivante dalla particolare articolazione dell orario di lavoro. Pertanto le indennità di cui al comma 5 citato compensano anche il disagio del turno festivo e sono esaustive. Questa interpretazione è stata adottata, fra gli altri, dalla Corte di Cassazione, sezione lavoro, n. 8458, n e n , dal Ministero dell Interno con atto del , dall ARAN con ripetuti pareri. Per tutti possiamo citare un passo della sentenza n. 8458/2010 della Corte di Cassazione: Le richiamante disposizioni negoziali vanno lette nel senso che al personale turnista che presti attività lavorativa in giornata festiva infrasettimanale, secondo le previsioni del turno di lavoro, spetta solo il compenso previsto dall art. 22, comma 5, secondo alinea (maggiorazione del 30% della retribuzione). Resta perciò escluso che nell ipotesi considerata possa farsi riferimento al diverso istituto dello straordinario, che presuppone necessariamente il superamento dell orario contrattuale di lavoro. Invero i primi tre commi dell art. 24, prendendo in 3

4 considerazione l attività lavorativa prestata, in via eccezionale ovvero occasionale, in giorni non lavorativi, si riferiscono ad attività che comportano il superamento del limite orario settimanale, cosicché, proprio perché individua situazioni non ordinarie, non riguarda i lavoratori inseriti in prestabiliti turni di lavoro che possono essere, conseguentemente, chiamati in via ordinaria a svolgere le proprie prestazioni sia nei giorni feriali non lavorativi (vedi comma 3 dell art.24) sia nelle giornate festive, nel rispetto degli obblighi derivanti dalla periodica predisposizione dei predetti turni di lavoro. Del resto, la clausola contenuta nell art. 24, comma 5, come si evince chiaramente dalla formulazione del testo, si riferisce proprio al caso del dipendente che, fuori delle ipotesi di turnazione, ordinariamente, in base al suo orario di lavoro, e tenuto ad effettuare prestazioni lavorative di notte o in giorno festivo settimanale (come nel caso di dipendente che vi sia tenuto in base ad una particolare programmazione plurisettimanale dell orario di lavoro, ai sensi dell art. 17, comma 4, lett. b) del CCNL del ) e gli assicura una maggiorazione di retribuzione compensativa del disagio, dimostrando così come l articolo in questione non concerna la regolamentazione del lavoro secondo turni. In conclusione, per i lavoratori in turno, deve trovare applicazione la sola speciale disciplina dettata dall art. 22, mentre l art. 24 ha ad oggetto fattispecie lavorative ed ipotesi diverse dal turno..l art. 22 compensa il disagio del lavoro secondo turni, turni nei quali possono cadere giornate festive infrasettimanali, ma senza che la prestazione ecceda il normale orario di lavoro. Una seconda corrente interpretativa sostiene che ai dipendenti turnisti spetta sia l indennità di cui all art. 22 CCNL sia la disciplina dell art. 24, comma 2, CCNL Questa posizione si basa sulla constatazione che i due istituti disciplinano in realtà due disagi diversi: - l art. 22 compensa integralmente il disagio del turno ed in particolare del turno in giorno festivo: il turnista infatti ha una vita più difficile dei lavoratori che hanno un orario di lavoro ordinario; 4

5 - l art. 24, comma 2, invece compensa il fatto che, nel giorno festivo infrasettimanale, il turnista non può scegliere, come tutti gli altri dipendenti se andare o meno a lavorare, ma è tenuto a prestare la propria attività lavorativa. In sostanza, oltre ad avere il disagio della turnazione, il turnista perde un giorno festivo. Questa interpretazione è stata adottata, fra gli altri, dalla Corte di Cassazione, sezioni unite, n del (sentenza avente ad oggetto il CCNL relativamente ai medesimi istituti), dalla Corte di Appello di Milano n. 1102, dal Tribunale di Pavia con sentenza del del e da molti altri giudici di merito. Per tutti possiamo citare un passo della sentenza n del della Corte di Appello di Milano: La questione sta tutta nello stabilire se l attività prestata dal turnista nel giorno di festività infrasettimanale rientri nell ambito del suo normale orario di lavoro. E la risposta è negativa. La modalità organizzativa del lavoro (turnisti e non turnisti) non è considerata come variabile per diversificare il quadro di riferimento legale e contrattuale ai fini della definizione di lavoro ordinario e lavoro straordinario; da un lato il CCNL definisce l orario settimanale di lavoro (art. 17 CCNL ) e, dall altro, elenca i giorni di festività nazionale, uguali per turnisti e non turnisti. Va subito precisato che il turno festivo domenicale programmato è lavoro ordinario perché è già previsto il giorno di riposo compensativo (la sentenza della Corte di Cassazione n /2012, citata dall appellato, si riferisce alla richiesta della prestazione di cui all art. 24 comma 1 per l attività prestata dal turnista nella giornata di domenica). Mentre è suggestivo, ma non esatto, l argomento sviluppato dalla difesa del Comune, che per i turnisti rientri nell ambito dell ordinario orario di lavoro anche l attività prestata in occasione delle festività infrasettimanali, purché nei limiti delle 35 ore settimanali. Esso rientra in realtà nell ordinaria turnazione che, quando va a 5

6 coprire la settimana che prevede la festività infrasettimanale, comporta necessariamente una prestazione lavorativa oltre l orario ordinario settimanale: in quella settimana il lavoratore, se non in turno, potrebbe fruire, oltre che della festività domenicale, del diritto di astensione dal lavoro per una giornata altrimenti lavorativa. Per il lavoratore turnista l unica differenza sta nel fatto che, trattandosi di turno programmato, egli non ha diritto di astenersi dal lavoro nel giorno di festività infrasettimanale (come il lavoratore non turnista, nei limiti indicati dalla giurisprudenza di legittimità: Sez. L, Sentenza n del 04/03/2004; Sez. L, Sentenza n del 08/08/2005) e avrà maggiori probabilità di un lavoratore non turnista di lavorare in queste giornate festive (di qui l indennità di turno festivo di cui al comma 5 dell art. 22). Anche la giurisprudenza di legittimità citata dall appellato (Cass. n. 8458/2010, Cass. 2888/2012) sembra, ad avviso della Corte, scontare il medesimo equivoco di considerare il lavoro prestato nei giorni di festività infrasettimanali, cadenti nel turno, come prestazione che non ecceda il normale orario di lavoro, per dedurne che non debba essere oggetto di riposo compensativo o di retribuzione da lavoro straordinario. In questa logica anche per il lavoratore non turnista le ore di lavoro del giorno della festività infrasettimanale non eccedono il normale orario di lavoro, con la decisiva differenza che il turnista deve rendere la prestazione ed essere ugualmente remunerato come lavoro ordinario; se il lavoratore deve rendere la prestazione (nei limiti definiti dalla giurisprudenza di legittimità) soltanto al non turnista, escono la tesi dell appellato al Comune, si applicherebbe l art. 24, comma 2. In realtà la premessa (se tratta di prestazione oltre il normale orario di lavoro) è uguale per entrambe le categorie di lavoratori e la legge e la contrattazione collettiva non differenziano, nelle conseguenze, le due situazioni. Né può ritenersi, come vorrebbe l appellato, che dal dato letterale delle disposizioni negoziali di riferimento emerga che il turno in giornata festiva infrasettimanale debba essere retribuito necessariamente ed esclusivamente con l indennità di turno festivo di cui all art. 22, comma 5, del CCNL In questa logica, anche ad es. il turno diurno antimeridiano andrebbe remunerato soltanto con la 6

7 maggiorazione oraria del 10% o il lavoro notturno soltanto con la maggiorazione oraria del 30%. Né, sul piano sistematico, può ritenersi che le disposizioni degli articoli 22, comma 5 e 24, comma 2, del CCNL siano rivolte a disciplinare situazioni giuridiche tra loro diverse e non sovrapponibili, in quanto la prima letteralmente si riferisce espressamente ed unicamente al solo personale turnista, così da dover essere considerata, ad avviso dell appellato, quale disposizione speciale rispetto a quella dell art. 24, comma 2, riferibile, in assenza di diversa disposizione, alla generalità dei dipendenti. Si ribadisce che l indennità corrisposta al personale turnista compensa interamente il disagio derivante dalla particolare articolazione dell orario di lavoro : l art. 22 del CCNL cit, come s è detto, si limita a stabilire l entità dell indennità di turno graduata a secondo della maggior gravosità di giorno e fascia oraria della prestazione. L art. 24 cit. disciplina una situazione del tutto diversa: lo svolgimento da parte dei dipendenti di attività lavorativa in giorno festivo non usufruendo del riposo settimanale (comma 1), ovvero in giorno festivo infrasettimanale (comma 2) e quindi fruendo del giorno di riposo settimanale, ma non della festività infrasettimanale. E pacifico che nella turnazione è già previsto il riposo settimanale e il Comune non contesta che, se il lavoratore, anche turnista, per particolari esigenze di servizio, eccezionalmente, svolga la prestazione lavorativa in occasione della giornata fissata per il riposo settimanale, si applica l art. 24 comma 1, CCNL, con l obbligo per l amministrazione di corrispondere la retribuzione giornaliera di cui all art. 52, comma 2, lett, b), maggiorata del 50%. con diritto al riposo compensativo da fruire di regola antro 15 giorni e comunque non oltre il bimestre successivo. Né appare decisivo in senso contrario, come invece ritenuto dal Tribunale, il contenuto dell art. 24, comma 4, del CCNL cit. il quale prevede: La maggiorazione di cui al comma 1 è cumulabile con altro trattamento accessori collegato alla prestazione. Nel caso di cui al comma 1, infatti, la maggiorazione è espressamente determinata nella misura del 50% della retribuzione (normalmente prevista solo per il lavoro straordinario festivo notturno) e si cumula con il riposo 7

8 compensativo, mentre nel caso in esame, di cui al comma 2, il riposo compensativo e retribuzione per lavoro straordinario festivo sono alternativi e non è prevista una ulteriore maggiorazione rispetto a quella riconosciuta in via generale per il lavoro straordinario festivo. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (n. 907/2007) hanno ritenuto corretto il percorso motivazionale della Corte di merito secondo cui una cosa è compensare il maggior disagio per il lavoro prestato in turni, altra è prevedere un compenso per il caso in cui, nell ambito di tale prestazione, si determini altresì la mancata fruizione del riposo compensativo, atteso che la diversità delle funzioni svolte, rispettivamente, dagli istituti ex artt. 13 e 17 citt., conferma l infondatezza del motivo di ricorso, con cui il Comune ricorrente erroneamente sostiene che l applicazione della prima disposizione richiederebbe (per i turnisti) l applicabilità della seconda in forza di un c.d. principio di specialità che è, invece, inesistente riguardo alle due disposizioni in quanto le stesse sono riferite a istituti con funzioni diverse. Concludendo, poiché, anche se prestato secondo una turnazione, il lavoro reso nella giornata festiva infrasettimanale costituisce lavoro straordinario, esso deve essere disciplinato dall art. 24, comma 2, cit., non interferendo con questo trattamento l indennità per il lavoro prestato in turni di cui all art. 22 CCNL in considerazione della diversità delle funzioni svolte. La sussistenza di due linee così contrapposte testimonia della mancata chiarezza della normativa contrattuale. È evidente che il peso degli orientamenti della Suprema Corte è maggiore, ma non è da sottovalutare l argomento per cui i due istituti, disciplinati dall art. 22 e dal secondo comma dell art. 24, comma 2, hanno ad oggetto due disagi diversi, costituiti rispettivamente dalla turnazione e dalla perdita della possibilità di fruire della festività infrasettimanale. È possibile però ipotizzare una soluzione che superi ambedue gli schieramenti interpretativi. 8

9 La soluzione si basa sull attuazione di una diversa organizzazione dell orario dei dipendenti, in modo tale che gli stessi effettuino la turnazione soltanto nei giorni feriali, mentre nei festivi infrasettimanali l orario di lavoro non sia organizzato con turnazioni. Questa soluzione organizzativa del resto recepirebbe in gran parte la situazione già in atto per cui nei giorni festivi è in servizio un numero di persone notevolmente ridotto rispetto ai giorni feriali. Attuando tale organizzazione, la disciplina economica può logicamente essere la seguente: - indennità dell art. 22 nei giorni feriali per il personale turnista; - applicazione dell art. 24, comma 1, nelle domeniche; - applicazione dell art. 24, comma 2, nei giorni festivi infrasettimanali. Da informazioni assunte risulta che tale disciplina sia già in vigore in tante amministrazioni comunali, fra le quali il Comune di Firenze e il Comune di Bologna. Analizziamo le caratteristiche di questa impostazione In primo luogo si osserva che una tale disciplina non contrasta con l orientamento espresso dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 8458/2010, poiché tale pronuncia afferma che al personale turnista si applica l art. 22. Se però il personale del Comune di Arezzo nei giorni domenicali e festivi non è turnista, trattasi di una fattispecie diversa da quella esaminata dalla Corte di Cassazione. 9

10 Proprio perché la domenica ed i giorni festivi non vi sono turnazioni, l applicazione dell art. 24, anziché dell art. 22, non contrasta con la pronuncia della Suprema Corte. In secondo luogo l impostazione proposta evita la somma delle indennità: non c è alcun giorno che preveda la somma dell art. 22 con l art. 24. In questo senso tale soluzione non costituisce neppure accoglimento delle tesi prospettate dal ricorso pendente, in quanto i ricorrenti chiedono appunto la somma dei due trattamenti economici. Un eccezione alla impostazione proposta può basarsi sull orientamento che ritiene che la turnazione debba essere continuativa e che non possa essere interrotta. In base ad una tale posizione infatti, interrompendosi la turnazione nei giorni domenicali e festivi, non potrebbe più applicarsi l art. 22 con le relative indennità. Tale orientamento però non può essere condiviso per i seguenti motivi. Anzitutto tale orientamento viene basato per lo più sul disposto della sentenza della Corte di Cassazione n In realtà tale pronuncia non esprime tale posizione in modo chiaro e netto. La stessa ha poi ad oggetto un caso del tutto particolare: personale di biblioteca che lavorava con orario ridotto il sabato e il lunedì e con orario spezzato gli altri giorni feriali. È evidente che tale situazione difficilmente può essere definita turnazione. Tale sentenza pertanto non può essere utilizzata per giustificare una interpretazione che rappresenta una forzatura della norma. 10

11 Infatti nel testo dell art. 22 CCNL il requisito della necessaria continuità del turno non sussiste. L art. 22 prevede altri requisiti fondamentali: - rotazione del personale; - prestazioni lavorative distribuite nell arco di un mese; - distribuzione equilibrata ed avvicendata dei turni. La norma quindi non prevede in alcun modo che la turnazione debba essere necessariamente continua. In realtà l interpretazione rigida, che richiede l assoluta continuità, contrasta con la prassi diffusa in tantissime amministrazioni italiane, che applicano la turnazione con interruzione nei giorni festivi. Si può quindi concludere la presente disamina rilevando come la materia sia stata oggetto delle più disparate interpretazioni. Non esistendo una posizione univoca nella giurisprudenza è necessario adottare una linea applicativa logica e coerente, pur sapendo che la stessa contrasterà necessariamente con le linee interpretative contrarie che si sono via via espresse. Si tratta oggi, in base alla nuova giurisprudenza in materia, di compiere una rinnovata valutazione della questione, mediante l adozione di una nuova organizzazione che disciplini l orario di lavoro nei servizi infrasettimanali senza turnazione. 11

12 Tale rinnovata organizzazione logicamente conduce all introduzione della seguente disciplina economica: - indennità dell art. 22 nei giorni feriali per il personale turnista; - applicazione dell art. 24, comma 1, nelle domeniche; - applicazione dell art. 24, comma 2, nei giorni festivi infrasettimanali. Distinti saluti Avv. Stefano Pasquini (firmato Stefano Pasquini) 12