IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ

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1 Anno 13 Numero novembre 2015 NORMATIVA, GIURISPRUDENZA, DOTTRINA E PRASSI IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ DIRETTA DA ORESTE CAGNASSO E MAURIZIO IRRERA COORDINATA DA GILBERTO GELOSA IN QUESTO NUMERO: Il concordato e gli accordi di ristrutturazione Fondazioni bancarie: composizione organica Patti di famiglia e trust ItaliaOggi

2 DIREZIONE SCIENTIFICA Oreste Cagnasso Maurizio Irrera COORDINAMENTO SCIENTIFICO Gilberto Gelosa La Rivista è pubblicata con il supporto degli Ordini dei Dottori commercialisti e degli Esperti contabili di: Bergamo, Biella, Busto Arsizio, Casale Monferrato, Crema, Cremona, Lecco, Mantova, Monza e Brianza, Verbania NDS collabora con:

3 SEZIONE DI DIRITTO FALLIMENTARE a cura di Luciano Panzani SEZIONE DI DIRITTO INDUSTRIALE a cura di Massimo Travostino e Luca Pecoraro SEZIONE DI DIRITTO TRIBUTARIO a cura di Gilberto Gelosa SEZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA a cura di Marco Casavecchia SEZIONE DI TRUST E NEGOZI FIDUCIARI a cura di Riccardo Rossotto e Annapaola Tonelli COMITATO SCIENTIFICO DEI REFEREE Carlo Amatucci, Guido Bonfante, Mia Callegari, Oreste Calliano, Maura Campra, Stefano A. Cerrato, Mario Comba, Maurizio Comoli, Paoloefisio Corrias, Emanuele Cusa, Eva Desana, Francesco Fimmanò, Patrizia Grosso, Manlio Lubrano di Scorpaniello, Angelo Miglietta, Gabriele Racugno, Paolo Revigliono, Emanuele Rimini, Marcella Sarale, Giorgio Schiano di Pepe COMITATO DI INDIRIZZO Carlo Luigi Brambilla, Alberto Carrara, Paola Castiglioni, Luigi Gualerzi, Stefano Noro, Carlo Pessina, Ernesto Quinto, Mario Rovetti, Michele Stefanoni, Mario Tagliaferri, Maria Rachele Vigani, Ermanno Werthhammer REDAZIONE Maria Di Sarli (coordinatore) Paola Balzarini, Alessandro Bollettinari, Alessandra Bonfante, Maurizio Bottoni, Mario Carena, Marco Sergio Catalano, Massimiliano Desalvi, Elena Fregonara, Giulia Garesio, Sebastiano Garufi, Stefano Graidi, Alessandro Monteverde, Enrico Rossi, Riccardo Russo, Cristina Saracino, Marina Spiotta, Andrea Sacco Ginevri, Maria Venturini HANNO COLLABORATO A QUESTO NUMERO Anna Magliana, Remo Morone, Luciano Panzani, Luciano Matteo Quattrocchio, Vincenzo Sanasi d Arpe I saggi costituenti Studi e Opinioni sono sottoposti a blind referees, scelti tra professori universitari appartenenti al Comitato scientifico dei referee, competenti nei vari settori scientifici oggetto della Rivista. La valutazione degli atti di convegni e degli scritti già pubblicati o di prossima pubblicazione è riservata ai Direttori. Ogni scritto è accompagnato da un abstract in italiano e in inglese. Vengono pubblicati scritti, oltre che in italiano, in: inglese; francese; spagnolo e portoghese.

4 INDICE Pag. DIRITTO FALLIMENTARE Le alternative al fallimento. Il concordato e gli accordi di ristrutturazione dopo il d.l. 83/2015 di Luciano Panzani STUDI E OPINIONI La composizione organica delle fondazioni bancarie. Limiti all autonomia statutaria e doveri di controllo dell organo vigilante di Vincenzo Sanasi d Arpe Attività di direzione e coordinamento, infedeltà patrimoniale e transfer pricing di Luciano Matteo Quattrocchio e Anna Magliana Patto di famiglia o Trust? di Remo Morone SEGNALAZIONI DI DIRITTO COMMERCIALE 98 SEGNALAZIONI DI DIRITTO TRIBUTARIO 103 4

5 SOMMARIO DIRITTO FALLIMENTARE Le alternative al fallimento. Il concordato e gli accordi di ristrutturazione dopo il d.l. 83/2015 Lo scritto costituisce un capitolo del Trattato delle procedure concorsuali diretto da Oreste Cagnasso e da Luciano Panzani di imminente pubblicazione presso la casa editrice UTET. L'Autore offre un ampio panorama, trattandone anche i profili internazionali, della disciplina delle alternative al fallimento (concordato preventivo, accordi di ristrutturazione e piani idonei) con particolare attenzione alle novità introdotte dal D. L. 83/2015 e dalla legge di conversione, esaminandone i profili innovativi rispetto al sistema precedente nonché quelli problematici posti dalle recentissime regole. di Luciano Panzani STUDI E OPINIONI La composizione organica delle fondazioni bancarie. Limiti all autonomia statutaria e doveri di controllo dell organo vigilante L'articolo esamina il tema dei requisiti soggettivi e delle incompatibilità rispetto all assunzione di cariche nelle fondazioni bancarie, da tempo oggetto di dibattito. di Vincenzo Sanasi d Arpe Attività di direzione e coordinamento, infedeltà patrimoniale e transfer pricing Gli Autori esaminano alcuni aspetti della disciplina dell attività di direzione e coordinamento: in particolare, i profili di responsabilità, la teoria dei vantaggi compensativi, il reato di infedeltà patrimoniale e la disciplina fiscale dei prezzi di trasferimento. di Luciano Matteo Quattrocchio e Anna Magliana 5

6 SOMMARIO Patto di famiglia o trust L Autore evidenzia l attualità della questione relativa all individuazione del mezzo più idoneo per realizzare il passaggio generazionale delle imprese famigliari. Nell articolo si illustrano alcune differenze tra il patto di famiglia e il trust di Remo Morone 6

7 INDEX-ABSTRACT Page BAKRUPTCY LAW The alternatives to bankruptcy: concordato and accordi di ristrutturazione after d.l. 83/2015 The script is a chapter of Trattato delle procedure concorsuali directed by Oreste Cagnasso and Luciano Panzani forthcoming publication from the publishers UTET. The Author offers a wide panorama, also through addressing the international profiles of the framework of the alternatives to bankruptcy (concordato preventivo, accordi di ristrutturazione and piani idonei) with particular attention to the changes introduced by Decree 83/2015 and by the conversion law, examining the profiles innovative than the previous system and those problems raised by the very recent rules. by Luciano Panzani STUDIES AND OPINIONS The organic composition of the banking foundations. Limitations to the statutory autonomy and control duties of vigilant organ The article examines the theme of personal qualifications and incompatibilities with respect to the assumption of positions in the banking foundations, long been the subject of debate. by Vincenzo Sanasi d Arpe Management and coordination, infidelity asset and transfer pricing The Authors examine some aspects of the discipline of management and coordination: in particular, the profiles of responsibility, the theory of compensatory benefits, the crime of infidelity sheet and fiscal discipline of transfer pricing. by Luciano Matteo Quattrocchio and Anna Magliana

8 INDEX-ABSTRACT Family pact or trust? The Author highlights the relevance of the question of the identification of the most appropriate means to achieve the generational shift of family firms. The article discusses some differences between the family pact and trust. by Remo Morone 95 8

9 (a cura di LUCIANO PANZANI) LE ALTERNATIVE AL FALLIMENTO. IL CONCORDATO E GLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DOPO IL D.L. 83/2015 Lo scritto costituisce un capitolo del Trattato delle procedure concorsuali diretto da Oreste Cagnasso e da Luciano Panzani di imminente pubblicazione presso la casa editrice UTET. L'Autore offre un ampio panorama, trattandone anche i profili internazionali, della disciplina delle alternative al fallimento (concordato preventivo, accordi di ristrutturazione e piani idonei) con particolare attenzione alle novità introdotte dal D. L. 83/2015 e dalla legge di conversione, esaminandone i profili innovativi rispetto al sistema precedente nonché quelli problematici posti dalle recentissime regole. di LUCIANO PANZANI 1. Nessuno dubita, credo, che l impresa in crisi debba essere conservata tutte le volte che il risanamento sia possibile. La massimizzazione del valore dell impresa nell interesse dei creditori è un obiettivo comune alla legislazione dei principali Paesi industrializzati, a partire da quello il cui modello di reorganization è stato seguito da tutte le altre legislazioni. Mi riferisco agli Stati Uniti ed al Chapter 11. La massimizzazione del valore dell impresa nell interesse dei creditori e degli altri stakeholders figura tra gli obiettivi principali della Raccomandazione che nel marzo 2014 la Commissione europea ha rivolto ai Paesi membri dell Unione per l armonizzazione della disciplina concorsuale, fissando il termine di un anno per provvedere e riservandosi di ritornare sul tema dopo adeguato monitoraggio e con strumenti più cogenti sul piano legislativo, in pratica con una Direttiva. Gli stessi principi sono affermati anche dalla Model Law elaborata dall Uncitral e, significativamente, sia l Uncitral che la Banca Mondiale individuano quali obblighi degli amministratori nel momento in cui si verifica una situazione di crisi l adozione di misure dirette alla massimizzazione del valore dell impresa nell interesse dei creditori e, più in generale, degli altri stakeholders. 9

10 Il nostro sistema concorsuale dopo la riforma del ed agli aggiustamenti che sono seguiti negli anni successivi, ha seguito fedelmente il modello americano venendo ad assumere tratti di somiglianza con la legislazione concorsuale dei principali Paesi europei, anche se le più recenti modifiche introdotte dal d.l. 83/2015 e dalla legge di conversione hanno introdotto regole in parziale contrasto con questa prospettiva. Sulla recente riforma ci si soffermerà nei paragrafi successivi. Qui preme anzitutto sottolineare i tratti distintivi della nostra disciplina che la accumunano con le regole vigenti a livello internazionale. Conviene procedere dalla disciplina del concordato preventivo. Come nel Chapter 11 può dirsi che il debtor è in possession, cioè non è privato del potere di gestione dell impresa anche se necessita di autorizzazioni del giudice per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione. Come nel modello americano il post commencement financing beneficia di una superpriority, la prededuzione, che permette di garantire, a spese dei creditori, l erogazione di finanza nuova. Ancora il concordato consente, con l autorizzazione del giudice, la possibilità di sospendere e sciogliere i contratti pendenti, che rende più agevole la ristrutturazione liberando l imprenditore da rapporti in corso che non sono strategici per la realizzazione del piano di riorganizzazione dell impresa. La possibilità di suddividere i creditori in classi, prevedendo trattamenti differenziati per ciascuna classe, rende più agevole la redazione del piano e consente di offrire ai creditori, nel rispetto delle cause di prelazione, un trattamento studiato in modo da corrispondere agli interessi di ciascuna classe. Nel concordato con continuità aziendale sono dettate regole specifiche per meglio garantire la prosecuzione dell attività d impresa. Va poi aggiunto che il presupposto oggettivo per accedere alla procedura non è più rappresentato soltanto dallo stato d insolvenza, ma dallo stato di crisi, vale a dire da una situazione di pericolo d insolvenza, circostanza questa che rende più agevole la presentazione della domanda prima che l insolvenza divenga irreversibile. E la possibilità di ricorrere al concordato in bianco, o preconcordato, in cui la presentazione della proposta e del piano può essere differita, beneficiando subito degli effetti protettivi propri della procedura, va in questo medesimo senso, consentendo di trattare con i creditori sotto l ombrello protettivo del procedimento giudiziale. Anche negli accordi di ristrutturazione e nei piani attestati non occorre che sia già in essere una situazione d insolvenza vera e propria. Accordi di ristrutturazione e piani attestati rappresentano, rispetto al concordato preventivo, un diverso modello di tutela. Il secondo prescinde interamente dal controllo del giudice e non assume le caratteristiche di una procedura giudiziale, svolgendosi 10

11 interamente in sede negoziale. Ha però la caratteristica di assicurare l esenzione da revocatoria e dalla responsabilità penale per bancarotta semplice e fraudolenta preferenziale ove il piano sia oggetto di attestazione di fattibilità da parte di un esperto terzo ed indipendente, scelto però dal debitore. Si presta quindi più degli altri strumenti previsti dalla legge a garantire la riservatezza dell imprenditore in difficoltà, che può raggiungere in questo modo un accordo con i creditori più significativi senza per questo pubblicizzare la situazione in cui si trova. Gli accordi di ristrutturazione rappresentano invece un compromesso tra le esigenze di stabilità e certezza dell accordo raggiunto con i creditori e quelle di riservatezza cui ora si accennava con riferimento ai piani attestati. Gli accordi non sono vincolanti per tutti i creditori, ma per effetto delle modifiche legislative che sono seguite al testo originario della riforma del essi producono comunque alcuni effetti erga omnes, specialmente per quanto concerne la sospensione delle azioni esecutive, la possibilità di ottenere finanziamenti garantiti dalla prededuzione nel successivo fallimento, di provvedere al pagamento dei creditori anteriori strategici, di ritardare il pagamento dei creditori privilegiati per un certo tempo anche indipendentemente dal consenso degli stessi. Degli accordi di ristrutturazione si è osservato che non si tratta di una procedura concorsuale in senso proprio, posto che i creditori possono essere soddisfatti secondo condizioni che prescindono completamente dal rispetto del principio della par condicio e senza che possa parlarsi compiutamente di apertura del concorso generale dei creditori sulla massa attiva. Tuttavia si è rilevato che tutto dipende dalla nozione di concorsualità da cui si muove, perché se s intende invece far riferimento al carattere vincolante erga omnes che la procedura assume per la massa dei creditori per effetto di un provvedimento del giudice, almeno per gli aspetti che si sono già messi in luce, non è dubbio che possa parlarsi di concorsualità. Come vedremo nel genus accordi di ristrutturazione si inseriscono ora, per effetto della novella di cui al d.l. 27 giugno 2015, n. 83, recentemente convertito in legge, gli accordi di ristrutturazione con le banche e gli intermediari finanziari che, ove siano raggiunti i quorum e le maggioranze di legge ed intervenga l omologazione del tribunale, sono vincolanti per i creditori non aderenti appartenenti alla medesima categoria. Questi accordi, così come le convenzioni di moratoria, riferite sempre ai creditori finanziari, anch esse disciplinate dal decreto legge, hanno caratteristiche comuni, quanto agli effetti erga omnes, con il concordato, pur non riferendosi all intero ceto creditorio. Rappresentano quindi un ponte tra i due tipi di procedura, anche perché offrono garanzie di riservatezza limitate alla fase delle trattative ( come tutti gli accordi di ristrutturazione per ottenere l omologa del tribunale debbono essere pubblicati sul registro delle imprese) e nei confronti dei soli creditori che non riconducibili alle banche e agli intermediari finanziari, perché nei confronti di questi sussiste invece l obbligo di 11

12 dare notizia dell inizio delle trattative secondo buona fede e comunicazione del contenuto dell accordo raggiunto di cui si ritiene di chiedere l estensione dell efficacia erga omnes. Altro e diverso discorso, non compiutamente delineato dal legislatore neppure per il concordato, è se possa parlarsi in senso proprio di consecuzione tra la procedura di concordato ed il successivo fallimento in caso di default. Se tale costruzione appare quantomeno non scontata, è più certo che è difficile configurare tale consecuzione con riferimento al fallimento che segua all accordo di ristrutturazione, ancorché, come si è accennato, il legislatore abbia riconosciuto alcune ipotesi di prededuzione nel successivo fallimento dei crediti sorti in pendenza dell accordo. Piani attestati e accordi di ristrutturazione non incidono sulla capacità del debitore di gestione del patrimonio. Non vi è alcuna forma di spossessamento, neppure nelle forme e misura attenuate previste nel concordato preventivo. Nei soli accordi di ristrutturazione l autorizzazione al compimento di alcuni atti è prevista ai soli fini del riconoscimento della prededuzione nel successivo fallimento, ma senza che in difetto ne possa derivare la revoca dell ammissione del debitore alla procedura, com è invece previsto dall art. 173 l.fall. nel concordato preventivo. Volendo cercare un tratto comune tra piani attestati, accordi di ristrutturazione, concordato preventivo si può osservare che almeno sul piano letterale della disciplina legislativa piani attestati ed accordi di ristrutturazione sembrano presupporre la continuità aziendale, mentre il concordato preventivo può portare anche alla liquidazione dell impresa. Ciò che invece caratterizza i tre istituti è che in tutti e tre deve esservi un piano di ristrutturazione o liquidazione dell impresa e che la fattibilità di tale piano deve essere attestata dall esperto scelto dal debitore. Va poi aggiunto che il legislatore ha sottolineato la connessione tra le diverse procedure quando ha previsto che la domanda di concordato in bianco possa portare, dopo la concessione del termine da parte del Tribunale, non alla presentazione di una proposta e di un piano di concordato, ma al deposito presso il registro delle imprese di un accordo di ristrutturazione ed alla richiesta di omologa dello stesso. Sulla base di questa sintetica e sommaria ricostruzione del quadro normativo per gli approfondimenti si rinvia alle trattazioni specialistiche dei capitoli che seguono conviene ora soffermarsi sulle modifiche introdotte dal d.l. 83/2015 e dalla legge di conversione, per poi affrontare due ulteriori temi che, a nostro avviso, meritano ulteriore analisi: 12

13 - la scelta della procedura più adatta in relazione alla specifica situazione in cui versa l impresa ed anche in relazione alle sue dimensioni; - la compatibilità delle tre procedure con la disciplina dell insolvenza transfrontaliera offerta dalla normativa dell Unione europea e con la Raccomandazione della Commissione del marzo Come si è detto, la disciplina delle procedure concorsuali e' sempre di più un infinito work in progress. Mentre questo Trattato era ormai in bozze il legislatore e' intervenuto con il decreto legge 27 giugno 2015, n. 83, convertito con modificazioni dalla legge 132/ Inoltre la Commissione istituita dal Ministro della Giustizia e presieduta da Renato Rordorf, ha sostanzialmente completato la redazione dei principi di delega per la revisione organica della materia. L'esistenza di un cantiere perennemente aperto non deve stupire. Anche negli altri Paesi europei si registrano ogni anno affannosi interventi legislativi. La crisi mondiale, ma in particolare europea, e le dinamiche del forum shopping e della concorrenza tra ordinamenti richiedono frequenti messe a punto, com'e' avvenuto di recente in Francia. Alle modifiche legislative del nostro Paese si accompagnano interventi del legislatore europeo. Alla raccomandazione della Commissione europea del marzo 2014 e' seguito il Recast del Regolamento sull'insolvenza transfrontaliera ( reg. 848/2015) ormai in vigore dal 25 giugno 2015, ma destinato a disciplinare la materia soltanto a far tempo dal 26 giugno Restiamo agli interventi attuati con il decreto-legge. Con essi il legislatore si e' mosso su piani diversi. A nostro avviso si e' voluto: - evitare l'abuso, vero o preteso, del ricorso al concordato preventivo, imponendo una percentuale minima di soddisfacimento dei creditori nel concordato liquidatorio ed affermando il concetto che il concordato, anche se in continuità e dunque finalizzato al recupero dell'impresa in crisi, deve riconoscere qualcosa ai creditori. Si precisa infatti che la proposta deve indicare l'utilità' specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore. In questa logica 1 Rinviamo ai primi commenti alla riforma: S. AMBROSINI, Il diritto della crisi d impresa alla luce della miniriforma del 2015, già pubblicato in una prima versione in Ilcaso.it, 2015, ed ora in Dir.fall., 2015, 5, ; BOZZA, Brevi considerazioni su alcune norme dell ultima riforma, in Fallimenti e Società.it; FABIANI, L ipertrofica legislazione concorsuale fra nostalgie e incerte contaminazioni ideologiche, in ilcaso.it; GUIDOTTI, Misure urgenti in materia fallimentare (d.l. 27 giugno 2015, n. 83): le modifiche alla disciplina del fallimento e le disposizioni dettate in tema di proposte concorrenti, ivi; LAMANNA, La miniriforma (anche) del diritto concorsuale secondo il decreto contendibilità e soluzioni finanziarie n. 83/2015: un primo commento, in ilfallimentarista.it; MARINONI-NISIVOCCIA-SANTORIELLO, Decreto giustizia: le novità in materia fallimentare, Milano, 2015; G. SAVIOLI, Concorrenza nel mercato e per il mercato delle crisi d impresa. Le innovazioni del D.L. 83/2015 per la procedura di concordato preventivo, in Ilcaso.it, 2015; VAROTTI, Appunti veloci sulla riforma 2015 della legge fallimentare, in ilcaso.it. 13

14 si colloca anche il rafforzamento degli obblighi di informazione del P.M., l estensione delle norme penali agli accordi di ristrutturazione finanziari ed alle convenzioni di moratoria e l'abrogazione del silenzio-assenso dei creditori in sede di votazione. - migliorare le condizioni di erogazione della finanza nuova da parte del sistema bancario. - garantire la competitività in caso di cessione od affitto d'azienda consentendo ai terzi, ma in realtà ai soli creditori, di formulare una proposta alternativa a quella del debitore, che mantiene però la libertà di essere il primo a proporre il concordato e che in talune situazioni rimane l'unico soggetto legittimato. - garantire ulteriormente la competitività tramite il meccanismo delle offerte concorrenti. - accelerare e garantire il buon fine degli accordi di sospensione delle azioni esecutive con il sistema bancario tramite il nuovo istituto degli accordi di ristrutturazione finanziari e le convenzioni di moratoria con il sistema bancario. - dettare norme di trasparenza ai fini delle nomine, anche se non e' passata l'incompatibilità' tra le funzioni di commissario giudiziale e di curatore. Il giudizio che si può dare di questi interventi e' complessivamente positivo, anche se non si può ignorare che si e' nuovamente trattato di interventi episodici, al di fuori di un piano complessivo, in parziale contraddizione con le linee della riforma del e senza attendere i risultati del lavoro di revisione organica della materia affidato alla Commissione Rordorf. Va anzi sottolineato che non vi erano affatto i presupposti della necessità ed urgenza una volta venuta meno la possibilità di inserire questi provvedimenti nel quadro di interventi più decisivi diretti a regolare le sofferenze del sistema bancario, che erano stati la prima ragione delle decisione di provvedere con decreto legge e che poi non vennero emanati. 3. Conviene anzitutto considerare gli effetti della decisione di imporre nel concordato liquidatorio un obbligo per il debitore di corrispondere ai creditori chirografari una percentuale minima del 20% e di prevedere che la proposta, anche nel caso di concordato con continuità, debba indicare l'utilità' specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore 2. Si tratta di un brusco passo indietro rispetto alle linee portanti della riforma 2 Va sottolineato che in dottrina è stata formulata un interpretazione restrittiva della norma ( V. ZANICHELLI, La gestione della crisi di impresa : la via giudiziale e quella stragiudiziale nella prospettiva della contendibilità dell impresa e dell attrattività di nuovi finanziatori, relazione tenuta al Convegno GRO 2015, La rivoluzione digitale, nuova leva per l attrattività dei distretti industriali, Modena, 15 ottobre 2015) secondo la quale l espressione si obbliga ad assicurare, così come il deve assicurare contenuto nel IV comma dell art. 160 relativo alla percentuale minima del 20% nel concordato non in continuità aziendale, significherebbe un mero dovere di previsione del soddisfacimento minimo dei 14

15 del Prevedere un utilità economicamente valutabile a favore di ogni creditore equivale a dire che ogni creditore chirografario deve ricevere denaro od altra utilità dal concordato e che quindi non vi possono essere proposte di concordato, in continuità o meno, che non riconoscano qualcosa a tutti i creditori. Ne deriva che se non è possibile pagare almeno in percentuale minima tutti i creditori, chirografari e non, si deve far luogo al fallimento, distruggendo l azienda, salvo che un terzo sia in grado di acquistarla dal fallimento stesso. La disciplina previgente prevedeva, e per questa parte essa è rimasta immutata, che i creditori potessero opporsi all omologazione del concordato salvo che il Tribunale, applicando il c.d. principio del cram down, mutuato dal diritto americano, ritenesse che i creditori opponenti non avrebbero ricevuto trattamento più favorevole avuto riguardo alle alternative concretamente praticabili. Poiché l alternativa al concordato preventivo è normalmente il fallimento, ciò comportava e comporta tuttora che i creditori avrebbero potuto opporsi quando dalla liquidazione avrebbero ricevuto di più rispetto alla prospettiva di continuazione dell attività d impresa. Ne deriva che, ove non vi fosse stato sacrificio maggiore per i creditori rispetto al fallimento, era possibile conservare l attività produttiva. Va sottolineato che in genere la liquidazione dei beni non consente di ricavare di più di quanto si ottiene dalla prosecuzione dell attività perché in caso di liquidazione viene meno l avviamento, i beni si vendono a prezzi di realizzo ed il ricavato è in genere minimo. La norma inserita nel testo del d.l., che non figurava nelle prime stesure, reca enorme danno alle prospettive di conservazione dell impresa e muove in sostanza dall idea che salvare un impresa in difficoltà significa pregiudicare quelle sane. E il concetto della legge del 1942, ripudiato dal moderno diritto fallimentare di tutti gli Stati, secondo il quale l impresa insolvente va liquidata subito perché è la mela bacata che rischia di infettare l intero cesto. Anche la Raccomandazione della Commissione creditori nella proposta, senza assunzione di un obbligazione di risultato. Tale interpretazione trova forse un minimo di conferma nel linguaggio usato dalla Relazione governativa di accompagnamento al disegno di legge di conversione del d.l. 83/2015 ove si fa riferimento alla volontà di scongiurare la presentazione di domande che lascino del tutto indeterminato e aleatorio il conseguimento di un utilità specifica per i creditori. La tesi tuttavia, per quanto acuta, non convince. Assicurare è sinonimo di garantire, vale a dire di compiere atti idonei a far ottenere un determinato risultato. Quand anche tuttavia si dovesse ritenere che si tratta di una mera previsione, cui non si accompagna un obbligo di risultato, ciò non toglie che tale previsione dovrà essere necessariamente formulata nella proposta e nel piano con tutte le conseguenze che ne derivano, anche dal punto di vista della sindacabilità della proposta di concordato in sede di ammissione. L idoneità della stessa a far conseguire effettivamente il 20% ai creditori rientra a nostro avviso nella fattibilità giuridica della proposta e, come tale, va verificata dal tribunale sia al momento dell ammissione sia successivamente prima dell omologazione nelle forme previste dall art. 173 l.fall. Una volta intervenuta l omologazione il mancato raggiungimento della percentuale potrà fondare la pronuncia di risoluzione salvo che il giudice debba ritenere che nel caso concreto l inadempimento ha scarsa importanza. 15

16 europea del marzo 2014 auspica che vengano adottate misure idonee a garantire all imprenditore una seconda chance assicurando il c.d. fresh start. Essa considera l insolvenza, quando ad essa non si accompagnino comportamenti fraudolenti, un fatto normale, sia pur doloroso, conseguenza fisiologica del rischio imprenditoriale. Va tuttavia ricordato che le Sezioni Unite della Cassazione hanno affermato che il controllo del giudice sulla fattibilità giuridica del concordato riguarda anche la realizzabilità della causa concreta, da intendersi come obiettivo specifico perseguito dal procedimento, che non ha contenuto fisso e predeterminabile, essendo dipendente dal tipo di proposta formulata, pur se inserita nel generale quadro di riferimento finalizzato al superamento della situazione di crisi dell'imprenditore, da un lato, e all'assicurazione di un soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori, da un altro 3. Anche la giurisprudenza successiva di legittimità ha ritenuto che la fattibilità giuridica comporta il riconoscimento in favore dei creditori di una sia pur minimale consistenza del credito vantato in tempi di realizzazione ragionevolmente contenuti 4. Da questo punto di vista la necessità di prevedere nel piano l'utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore suona confermativa dell orientamento giurisprudenziale ora ricordato. Va detto a questo proposito che la legge tedesca sull insolvenza, pur rigorosa, riconosce il concordato con le c.d. zero klass, classi di creditori cioè che non percepiscono nulla, perché hanno un vantaggio dalla procedura di carattere diverso, ad esempio la prosecuzione dell attività e la possibilità di nuovi ordini ovvero la deducibilità fiscale piena ed immediata delle perdite sui crediti insoddisfatti. Ci si può domandare se tra le utilità che ciascun creditore può ricevere dal concordato, oltre al denaro, possano essere considerati anche il recupero della perdita fiscale o la possibilità di ricevere nuovi ordini dall impresa in difficoltà, possibilità che con il fallimento non potrebbe avere spazio. Se tale interpretazione fosse condivisa, si potrebbe affermare che la nuova disciplina rappresenterebbe in qualche misura un apertura rispetto all orientamento giurisprudenziale che si è testé ricordato 5. Poiché, tuttavia, l art. 161, co. 2, lett. e) novellato richiede che in ogni caso la proposta indichi l'utilita' specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si 3 Cass. S.U., 20 gennaio 2013, n. 1521, in Fallimento, 2013, 149 con nota di FABIANI; in Società, 2013, 442 con nota di DE SANTIS. 4 Cass. 17 ottobre 2014, n ; Cass. 25 settembre 2013, n Si veda da ultimo nello stesso senso nella giurisprudenza di merito Trib. Bergamo, 4 dicembre 2014, il caso, 2014; Trib. Pesaro, 13 novembre 2014, ilcaso, Prima ancora, va ricordato, si era espresso Trib. Roma, 16 aprile 2008, in Dir. fall., 2008, II, p. 150, in un caso in cui era stata offerta ai creditori chirografari la percentuale dello 0,003% ritenendo che in siffatta ipotesi la proposta fosse inammissibile per difetto della causa negoziale del contratto. 5 In questo senso S.AMBROSINI, Il diritto della crisi d impresa alla luce della miniriforma del 2015, cit., che considera anche i minori esborsi che potrebbero derivare al creditore, ad esempio per il venir meno del rischio di azioni revocatorie possibili soltanto in caso di fallimento. 16

17 obbliga ad assicurare a ciascun creditore, sembra ragionevole ritenere che il legislatore abbia inteso limitare il vantaggio che può essere preso in considerazione ai fini dell ammissibilità del concordato a ciò che il debitore si obbliga ad erogare a ciascun creditore, al di fuori quindi da un interpretazione più ampia quale quella che si è ora prospettata. Siamo dunque di fronte ad un serio vulnus alle possibilità di recupero dell impresa e va ricordato, a questo proposito, che la necessità che ciascun creditore riceva dal concordato denaro od altra utilità riguarda anche il concordato in continuità aziendale che è finalizzato al recupero dell impresa in crisi. Queste considerazioni valgono ovviamente a fortiori, e senza la giustificazione di un preesistente orientamento giurisprudenziale favorevole, per quanto concerne la previsione, nel concordato non in continuità aziendale, di una percentuale minima del 20% a favore dei creditori chirografari, come prevede il nuovo testo dell art. 160, IV co. l.fall. Va tuttavia sottolineato che quest ultima disposizione se compromette seriamente la possibilità di accedere al concordato liquidatorio, può tuttavia, per una sorta di eterogenesi dei fini, avere effetti positivi perché limita l'accesso ad una procedura, il concordato liquidatorio, sulla cui utilità ultimamente sono stati sollevati dubbi. Ed invero si tratta di un procedimento che non ha finalità conservative dell'impresa, che si conclude con un'attività liquidatoria che ha tempi e modalità non molto diversi dal fallimento e che eroga ai creditori nulla di più di quanto essi possono ottenere attraverso la liquidazione fallimentare perché non e' previsto l'impiego di finanza aggiuntiva in loro favore. Queste ragioni hanno spinto taluni, tra cui il sottoscritto, a chiedere l'abrogazione dell'istituto, conservando soltanto il concordato in continuità (in cui va inserito beninteso anche il caso dell'affitto d'azienda). La previsione di una percentuale minima di soddisfacimento dei creditori a fronte dell'effetto esdebitatorio può essere quindi valutata in termini positivi come un primo passo nella direzione della semplificazione e dell'efficientamento del nostro sistema concorsuale, che dovrà sempre di più in futuro poggiare su due procedure soltanto: una diretta al recupero dell'impresa in crisi e l'altra alla sua liquidazione, senza spazio per uno strumento come il concordato liquidatorio che non porta alcun vantaggio ai creditori rispetto all'ordinaria liquidazione, cioè al fallimento, e neppure giova all'economia perché non e' orientato al recupero dell'impresa in crisi 6. Altra cosa ovviamente e' il concordato in cui alle risorse che provengono dalla liquidazione si aggiunge finanza nuova. In questo caso infatti i creditori ricevono un vantaggio rispetto alla liquidazione fallimentare. Anche sotto questo profilo la previsione di una percentuale minima va 6 In questi termini si è orientata la Commissione Rordorf per la revisione della disciplina concorsuale istituita dal Ministro della Giustizia, i cui lavori sono ormai nella fase conclusiva. 17

18 vista positivamente perché spinge il debitore concordatario, nell'intento di assicurare ai creditori la percentuale richiesta, ad attingere al patrimonio personale. Occorre tuttavia aggiungere che a queste conseguenze della nuova disciplina il legislatore non ha minimamente pensato e che quanto si è detto presuppone comunque un sistema fallimentare efficiente in cui il debitore può ottenere l'esdebitazione in tempi brevi. Com'e' noto non e' questa la situazione del nostro ordinamento, dove la chiusura del fallimento ed il conseguente discharge possono intervenire, di regola, soltanto dopo alcuni anni. Questa parte della nostra disciplina concorsuale e' stata ritoccata dal decreto legge soltanto in misura marginale. La modifica dell art. 118 l.fall. e la possibilità di chiusura del fallimento anche in presenza di liti pendenti, possono certamente abbreviare in qualche caso i tempi per la presentazione della domanda di esdebitazione. Nel suo complesso, tuttavia, il regime dell esdebitazione rimane lontano dalle linee di riforma indicate dalla Raccomandazione della Commissione Europea del marzo 2014 per l'armonizzazione della disciplina concorsuale dei Paesi membri, che prevede che il discharge possa essere domandato dopo non oltre tre anni dall apertura della procedura liquidatoria e che non sia necessario attenderne la chiusura. Va anzi aggiunto che la reintroduzione della percentuale minima del 20% nel concordato e' stata voluta con finalità molto lontane da quelle che si sono ora prospettate e che non possono non preoccupare. Come si è detto, pretendere una percentuale minima significa che nei casi in cui tale percentuale non viene raggiunta si deve far luogo al fallimento, che certamente non costituisce per i creditori una prospettiva più vantaggiosa. E' noto che la liquidazione concorsuale dura troppo e non consente un soddisfacimento significativo dei creditori. Perché dunque si vuole il fallimento di chi non offre abbastanza con il concordato? Sembra evidente che la spiegazione sta nella convinzione più volte manifestata pubblicamente da taluni che il concordato sia fonte di frodi nei confronti dei creditori e che si debba quindi limitarne l'accesso, che vi siano casi frequenti di abuso, non soltanto nell'ipotesi del concordato con riserva, cui si e' posto rimedio con la previsione della possibilità di nomina anticipata del commissario giudiziale e del ricorso allo strumento della revoca, ma nel concordato liquidatorio in generale. Ora pare evidente che la soluzione sta nei controlli attenti del commissario sui possibili atti distrattivi, non nella damnatio dell'intero istituto. La necessità della previsione di un utilità minima per ciascun creditore e, nel concordato non in continuità, della percentuale minima del 20% per i creditori chirografari dovranno essere oggetto di verifica da parte del Tribunale in sede di ammissione 7. A questo proposito va sottolineato che la distinzione tra fattibilità 7 La verifica della previsione del 20% pone ulteriori problemi, cui si accenna soltanto. Nel caso in cui la proposta di concordato preveda un trattamento differenziato dei creditori in varie classi, il 20% dovrà essere assicurato in ogni classe di creditori chirografari o è possibile immaginare che in talune classi la percentuale offerta sia inferiore, purché complessivamente, e quindi avendo riguardo a ciò che il debitore 18

19 giuridica e fattibilità economica della proposta operata dalla Cassazione 8, soggette la prima al sindacato di legittimità in sede di ammissione del Tribunale e la seconda al controllo dei creditori in sede di votazione, comporta che il Tribunale debba verificare che la proposta contempli l utilità per ogni creditore e il raggiungimento della percentuale del 20% per i creditori chirografari. Se si ritiene che l espressione si obbliga ad assicurare si traduca nella necessità di una seria previsione e non in un obbligazione di risultato, il sindacato del giudice si limiterà a verificare che la previsione sia ragionevole. Diversamente il sindacato sarà particolarmente incisivo con la conseguenza che la distinzione tra fattibilità giuridica ed economica ne resterà irrimediabilmente appannata. Figlio dell aspirazione ad un maggior rigore è anche un altro intervento del legislatore che ha abrogato l'istituto del silenzio-assenso in sede di votazione, già previsto dall art. 178, co. IV. Tale istituto era stato introdotto in tempi recenti dalla legge 134/2012 con l'espressa intenzione di facilitare il raggiungimento delle maggioranze a fronte di un ceto creditorio sovente poco interessato al voto ed al suo risultato. Ora si torna all'antico e quindi agli inconvenienti che avevano convinto dell'opportunità di prevedere il silenzio assenso. In particolare sarà difficile ottenere un'adeguata partecipazione all'adunanza dei creditori e si assisterà sovente, tramite il meccanismo delle deleghe, ad incetta di voti, che l'esclusione del diritto di voto per il debitore che si renda cessionario (art. 177, co. IV) ostacola soltanto in parte. La verità e' che e' difficile interessare i creditori alle sorti del concordato perché il loro coinvolgimento attivo comporta spese che essi sono poco interessati a sostenere. I rimedi all'assenteismo dei creditori non sono efficaci, come dimostrano ogni giorno le difficoltà a comporre il comitato dei creditori. La soluzione sta forse nel prendere realisticamente atto che, in Italia come ovunque, soltanto alcune categorie di creditori, quali i creditori finanziari o i grandi creditori possono essere coinvolti nella eroga a tutti i creditori a fronte del passivo concordatario il 20% sia rispettato? L espressione usata dal legislatore la proposta di concordato deve assicurare il pagamento di almeno il venti per cento dell'ammontare dei crediti chirografari è compatibile con questa interpretazione più favorevole al debitore, ma se la ratio legis è di assicurare che ogni creditore percepisca il 20%, è evidente che la soluzione più rigorosa è d obbligo. Alla medesima conclusione si deve giungere rispetto alla diversa tesi che ritiene che sia sufficiente che il 20% rappresenti la media delle percentuali offerte ai creditori nelle varie classi, tesi che appare anche meno convincente perché trascura la consistenza di ogni classe, che potrebbe anche rappresentare un numero minimo di creditori, scarsamente significativo rispetto al passivo concordatario. Altra e diversa questione è se il 20% debba essere assicurato anche ai creditori privilegiati che non trovino capienza nei beni su cui insiste la garanzia o il privilegio. Poiché questi creditori concorrono per la parte non soddisfatta del loro credito insieme ai creditori chirografari e debbono essere considerati a tutti gli effetti quali creditori chirografari, pare ragionevole ritenere che anche a tale parte di crediti debba essere assicurata la percentuale minima del 20%. 8 Cass. S.U. 20 gennaio 2013, n. 1521, cit. 19

20 ristrutturazione o nella liquidazione e che per gli altri il voto e' strumento scarsamente efficace, fermo restando invece il cram down quale mezzo per opporsi a soluzioni concordatarie non convenienti a fronte della liquidazione concorsuale. Qualche parola va detta anche sul rafforzamento degli obblighi d informazione del P.M. e sull estensione della disciplina penale in tema di concordato agli accordi di ristrutturazione finanziari. L art. 165, co. V, novellato, stabilisce che il commissario giudiziale comunica senza ritardo al pubblico ministero i fatti che possono interessare ai fini delle indagini preliminari in sede penale e dei quali viene a conoscenza nello svolgimento delle sue funzioni. Non si tratta di una vera novità perché già prima dell introduzione della norma non si dubitava che il commissario giudiziale quale pubblico ufficiale fosse tenuto ad informare il P.M. in caso di reato. La norma tuttavia, come si vedrà tra poco, conferma e traduce in orientamento effettivo di politica legislativa quanto era risultato dalla riforma Vietti come semplice effetto di un mancato coordinamento della disciplina concorsuale con quella penale. L art. 236 l.fall. novellato estende la disciplina penale della bancarotta e di altri reati fallimentari ai soli accordi di ristrutturazione finanziari. La scelta di prevedere una sanzione penale non convince. Essa viene giustificata dalla relazione al d.l. in sede di conversione perché l accordo incide sulla posizione di creditori estranei e dunque ha un efficacia lesiva elevata. Resta però il fatto che non è prevista rilevanza penale dei comportamenti compiuti in occasione della stipulazione degli accordi di ristrutturazione al di fuori dall ipotesi in esame, sì che il ricorso alla sanzione penale lascia perplessi, in un momento in cui dottrina e magistratura sono concordi nel ritenere che la sanzione penale debba essere l ultima ratio e non debba farsene uso al di fuori dei casi in cui è indispensabile. Soprattutto tutta la materia della responsabilità penale in sede concorsuale avrebbe meritato e merita tuttora una revisione organica evitando gli interventi episodici. Come si è accennato, il mancato coordinamento della disciplina penale della legge del 1942 con la riforma del , ha determinato la punibilità dei fatti di bancarotta quando il concordato preventivo si fonda sullo stato di crisi e non d insolvenza. Questa possibilità non vi era nella legge del 1942 perché il presupposto oggettivo del concordato era soltanto lo stato d insolvenza e dunque vi era una perfetta identità di disciplina penale in caso di fallimento e di concordato. Per effetto della previsione che il presupposto oggettivo del concordato possa essere anche lo stato di crisi e del mancato coordinamento della disciplina penale si è estesa la sfera della punibilità. Si è creata quindi una disparità di trattamento tra l imprenditore in crisi che non chiede l ammissione al concordato e che non incorre in responsabilità penale se non se e quando si verifichi lo stato d insolvenza e sia dichiarato il fallimento e l imprenditore del pari in crisi che acceda alla procedura di concordato preventivo. Lungi dal favorire l ingresso anticipato in procedura, si è estesa la sfera della 20

21 responsabilità penale, creando un serio disincentivo ad accostarsi alle procedure concorsuali. Questo rigore mal congegnato nella riforma Vietti era però il risultato non voluto del mancato coordinamento degli interventi di riforma con la disciplina penale. La previsione espressa dell obbligo del commissario giudiziale di riferire al P.M. sui fatti di rilevanza penale, obbligo che come si è detto già discendeva dalla qualità di pubblico ufficiale del commissario, è indice della volontà di ribadire e confermare il regime sanzionatorio derivato dalla riforma Vietti. E uno dei segni del maggior rigore che si è voluto adottare nei confronti degli imprenditori disonesti che approfittano del concordato per sfuggire alle loro responsabilità, anche penali. E peraltro dubbio che i risultati saranno particolarmente efficaci, mentre è certo che così si ottiene il risultato di scoraggiare l imprenditore all ingresso anticipato in procedura, che come già si è detto, è e rimane l obiettivo principe di ogni moderna legislazione concorsuale. 4. Per quanto concerne la finanza nuova il legislatore, forse sollecitato dal sistema bancario, ha introdotto qualche correttivo alla disciplina vigente per assicurare la prededuzione nella primissima fase di avvio della procedura. Più specificamente è stato aggiunto un comma all art. 182 quinquies, riconoscendo sia nel concordato preventivo con riserva sia nell accordo di ristrutturazione ante omologazione e nella fase delle misure urgenti, la prededuzione ai finanziamenti autorizzati in via d urgenza funzionali a urgenti necessità relative all esercizio dell attività aziendale. Occorre che nel ricorso il debitore specifichi la destinazione dei finanziamenti, dichiari di non essere in grado di reperirli altrimenti e che, in assenza di tali finanziamenti, deriverebbe un pregiudizio imminente ed irreparabile all'azienda. Il Tribunale autorizza nel termine di dieci giorni con provvedimento motivato assunto in camera di consiglio. Prima di provvedere però deve assumere sommarie informazioni sul piano e sulla proposta in corso di elaborazione, sentire il commissario giudiziale se nominato, e, se del caso, senza formalità i principali creditori. La norma pone rimedio ad un obiettiva carenza della disciplina e merita approvazione. Soprattutto vanno colte una serie di novità positive rispetto alla disciplina delle altre ipotesi di prededuzione contenute negli artt. 182 quater e quinquies nel testo previgente e va registrato il fatto che non è passata la proposta, che pure era stata avanzata in sede di redazione della bozza di decreto legge, di misure dirette a riconoscere la prededuzione per finanziamenti anteriori all ingresso in procedura e quindi senza un preventivo controllo giudiziario, sulla base di una certificazione del professionista attestatore. Si diceva novità positive. Esse non stanno nella necessità dell autorizzazione del Tribunale, ma nella previsione di un istruttoria che considera, sia pur nelle forme di un contraddittorio informale ( senza formalità ), l audizione dei principali creditori, vale a dire dei soggetti controinteressati al riconoscimento della prededuzione. Ed ancora l autorizzazione va concessa tenuto conto soltanto del 21

22 possibile pregiudizio imminente ed irreparabile all azienda. Il legislatore in altri termini si preoccupa della conservazione dell azienda come going business sulla base della massima d esperienza che soltanto così è possibile conservarne il valore nell interesse degli stessi creditori. Ecco perché non si parla della miglior soddisfazione dei creditori, diversamente da quanto è previsto dallo stesso art. 182 quinquies, co. 1. Pertanto per effetto della riforma la disciplina dei finanziamenti in pendenza di procedura si biforca. Da una parte il terzo comma regola i finanziamenti autorizzati in via d urgenza, possibili soltanto nell accordo di ristrutturazione e nel concordato con riserva (e si aggiunge anche senza piano con pignoleria comprensibile soltanto per la preoccupazione di evitare una certa giurisprudenza 9 di merito, di fatto già superata, che riteneva che l assenza di piano fosse d impedimento in re ipsa ad ogni forma di autorizzazione) funzionali ad urgenti necessità relative all esercizio dell attività aziendale, che potranno essere la fornitura di materie prime, il pagamento delle retribuzioni correnti, dei canoni di leasing degli impianti, ecc. Per questi finanziamenti occorre l urgenza ed il procedimento che abbiamo descritto e la necessità che vi sia il pregiudizio imminente ed irreparabile per l azienda e l impossibilità di reperirli altrimenti. Dall altra il primo comma dell art. 182 quinquies considera, nell ambito del concordato con riserva e non e degli accordi di ristrutturazione, finanziamenti che possono avere una destinazione assai più ampia, purché essi siano funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori e vi sia un attestazione in tal senso del professionista incaricato dal debitore sulla base del fabbisogno finanziario sino all omologazione del concordato o dell accordo di ristrutturazione. Nell ambito della prima ipotesi ricadono anche le linee di credito c.d. autoliquidanti, nelle quali di regola la banca si soddisfa sui crediti scontati a fronte dell erogazione della finanza nuova e dove la prededuzione riguarda soltanto l ipotesi in cui i crediti ceduti non vadano a buon fine. Occorre però che si tratti di linee di credito già in essere. Per eventuali nuovi finanziamenti si ricadrà 9 Si vedano in proposito le Linee Guida del Tribunale di Milano del 20 settembre 2012 recanti interpretazione delle Norme di carattere concorsuale contenute nel Decreto Sviluppo (D.L. n. 83/2012 convertito in legge n. 134/2012). Prassi da adottare ove con riferimento all allora nuovo istituto del concordato con riserva si diceva che Quando nella domanda vi sia anche la richiesta di autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione, la domanda dovrebbe essere dichiarata inammissibile (e il Tribunale dovrebbe contestualmente ordinare la cancellazione della pubblicazione effettuata nel registro delle imprese) se composta da una generica richiesta di omologare il concordato che si andrà a presentare, senza null altro aggiungere. Quando venga svolta tale richiesta, infatti, occorre che siano indicati i caratteri di massima del concordato, le voci attive e passive dell impresa, gli atti di gestione che si intendono compiere previa autorizzazione, con l illustrazione delle relative finalità, gli oneri che conseguiranno al compimento degli atti di ordinaria amministrazione. Si noti che anche questo primo orientamento non riteneva che le domande di autorizzazione al compimento degli atti di straordinaria amministrazione fossero inammissibili se proposte prima della presentazione del piano, ma che dovevano essere indicati i caratteri di massima del concordato e dunque che vi fosse stata almeno una parziale disclosure in ordine al contenuto della futura proposta. 22