ESEB - Brescia. Appalti pubblici: nuovo codice degli appalti e qualificazione delle imprese. Il rating di impresa e il ruolo di ANAC

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1 ESEB - Brescia Appalti pubblici: nuovo codice degli appalti e qualificazione delle imprese Il rating di impresa e il ruolo di ANAC Antonino Menne Avvocato Docente Diritto Commerciale Università Cattolica Brescia,

2 L ITER LEGISLATIVO DEL NUOVO CODICE APPALTI La legge delega n. 11 del 28 gennaio 2016 Ha conferito al Governo la delega per l attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d appalto degli enti erogatori nei settori dell acqua, dell energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Scopo delle Direttive UE 23, 24 e 25/2014: facilitare l accesso delle Piccole Medie Imprese al mercato degli appalti pubblici, favorire la realizzazione degli obiettivi della strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva, assicurando al contempo un efficiente uso dei finanziamenti pubblici, promuovere la dematerializzazione delle procedure di gare e l innovazione negli appalti, ecc.. Il decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 Emana il nuovo codice dei contratti pubblici che si compone di 220 articoli.

3 L ITER LEGISLATIVO DEL NUOVO CODICE APPALTI (II) Il ruolo di ANAC. Le linee guida L art. 83, comma 10 del Codice prevede che sia istituito presso l ANAC il sistema del rating d impresa. L ANAC definisce i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi, nonché le modalità di rilascio della relativa certificazione mediante linee guida. L ANAC ha predisposto un documento di consultazione per raccogliere osservazioni e proposte sulle linee guida dal 10 al 27 giugno 2016.

4 L ITER LEGISLATIVO DEL NUOVO CODICE APPALTI (III) L atto di segnalazione del L ANAC ha inviato al Parlamento e al Governo una proposta di modifica degli articoli 83, comma 10; 84, comma 4 e 95, comma 5 del Codice. Bozza del decreto modificativo del D.lgs. 50/2016 del 10 febbraio Decreto correttivo del Codice appalti del 19 aprile 2017 n. 56. Il provvedimento, pubblicato in Gazzetta Ufficiale in data 5 maggio 2017, ha apportato 441 modifiche al codice dei contratti pubblici. È entrato in vigore il 20 maggio 2017.

5 Missione Chi è ANAC? Il decreto legge n. 90/2014 convertito in legge n. 114/2014, sopprimendo l AVCP e trasferendo le competenze in materia di vigilanza dei contratti pubblici all Autorità Nazionale Anticorruzione, ha ridisegnato la missione istituzionale dell ANAC. Questa può essere individuata nella prevenzione della corruzione nell ambito delle amministrazioni pubbliche, nelle società partecipate e controllate anche mediante l attuazione della trasparenza in tutti gli aspetti gestionali, nonché mediante l attività di vigilanza nell ambito dei contratti pubblici, degli incarichi e comunque in ogni settore della pubblica amministrazione che potenzialmente possa sviluppare fenomeni corruttivi, evitando nel contempo di aggravare i procedimenti con ricadute negative sui cittadini e sulle imprese, orientando i comportamenti e le attività degli impiegati pubblici, con interventi in sede consultiva e di regolazione. La chiave dell attività della nuova ANAC, nella visione attualmente espressa è quella di vigilare per prevenire la corruzione creando una rete di collaborazione nell ambito delle amministrazioni pubbliche e al contempo aumentare l efficienza nell utilizzo delle risorse, riducendo i controlli formali, che comportano tra l altro appesantimenti procedurali e di fatto aumentano i costi della pubblica amministrazione senza creare valore per i cittadini e per le imprese. (Fonte: anticorruzione.it)

6 Cosa dovrà fare ANAC? Definire i requisiti reputazionali Centralità di ANAC Definire gli indici qualitativi e quantitativi per valutare i requisiti Definire i criteri di valutazione dei requisiti Definire le modalità di rilascio della certificazione rating impresa Istituire un sistema amministrativo di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive Il legislatore si è limitato a indicare solo alcuni requisiti reputazionali

7 COS È IL RATING D IMPRESA Il rating di impresa occupa un ruolo chiave nel processo di trasformazione del mercato dei contratti pubblici: esso è infatti finalizzato a valutare, valorizzare e d riflesso promuovere la performance contrattuale degli operatori economici e, a tempo stesso, la qualità nell esecuzione dei contratti pubblici e il conseguente efficientamento del mercato di riferimento. «Gli organismi di cui al comma 1 (SOA) attestano: (Atto di segnalazione ANAC n. 2 del 1 febbraio 2017 d) Il possesso di certificazione del rating di impresa, rilasciata da ANAC ai sens dell art. 83, comma 10» (Art. 84, c. 1, lett. d) «Le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara, nell avviso o nell invito, i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell offerta in relazione al maggior rating di legalità e di impresa dell offerente» (Art. 95, c.13)

8 L ART. 83, COMMA 10, D.LGS. 50/ ) È istituito presso l'anac, che ne cura la gestione, il sistema del rating di impresa e delle relative premialità, per il quale l'autorità rilascia apposita certificazione agli operatori economici, su richiesta. Il suddetto sistema è connesso a requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono l'affidabilità dell'impresa. L'ANAC definisce i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi, nonché le modalità di rilascio della relativa certificazione, mediante linee guida adottate entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente disposizione. Segue

9 L ART. 83, COMMA 10, D.LGS. 50/2016 Le linee guida di cui al precedente periodo istituiscono altresì un sistema amministrativo, regolato sotto la direzione dell'anac, di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi, prevedendo altresì uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa o tardiva denuncia. Segue

10 L ART. 83, COMMA 10, D.LGS. 50/2016 I requisiti reputazionali alla base del rating di impresa di cui al presente comma tengono conto, in particolare, dei precedenti comportamenti dell'impresa, con riferimento al mancato utilizzo del soccorso istruttorio, all'applicazione delle disposizioni sulla denuncia obbligatoria di richieste estorsive e corruttive, nonché al rispetto dei tempi e dei costi nell'esecuzione dei contratti e dell'incidenza e degli esiti del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara sia in fase di esecuzione del contratto. Per il calcolo del rating di impresa si tiene conto del comportamento degli operatori economici tenuto nelle procedure di affidamento avviate dopo l'entrata in vigore della presente disposizione. L'ANAC attribuisce elementi premiali agli operatori economici per comportamenti anteriori all'entrata in vigore della presente disposizione conformi a quanto previsto per il rilascio del rating di impresa.

11 I REQUISITI REPUTAZIONALI PREVISTI DALL ART.83, COMMA 10 I requisiti reputazionali alla base del rating di impresa di cui al presente comma tengono conto, in particolare, dei precedenti comportamenti dell'impresa, con riferimento a; Mancato utilizzo del soccorso istruttorio Applicazione delle disposizioni sulla denuncia obbligatoria di richieste estorsive e corruttive Rispetto dei tempi e dei costi nell esecuzione dei contratti Incidenza e esiti del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara sia in fase di esecuzione del contratto (elenco non esaustivo)

12 GLI ULTERIORI POSSIBILI REQUISITI REPUTAZIONALI Secondo le attuali linee guida ANAC, gli ulteriori (rispetto a quelli già specificamente individuati dalla norma) possibili requisiti reputazionali da considerare ai fini della determinazione del Rating potrebbero essere i seguenti: Gli elementi potenzialmente idonei a rappresentare cause di esclusione di cui all art. 80, comma 5, lettera c) del Codice, in grado di concorrere all individuazione di un illecito professionale. Tra questi: a) carenze significative nell esecuzione di precedenti contratti tanto da causare la risoluzione del contratto; b) tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio; c) fornire informazioni false o ommettere informazioni alla stazione appaltante influenzandone le decisioni in materia di esclusione, selezione e aggiudicazione ANAC definisce i mezzi di prova dell illecito professionale (Vedasi documento di consultazione) Segue

13 GLI ULTERIORI POSSIBILI REQUISITI REPUTAZIONALI L adozione da parte delle imprese del modello organizzativo ex D.lgs. 231/2001. Devono esser presenti i seguenti elementi: Individuazione delle aree a maggior rischio di compimento reati Previsione di idonee procedure per la formazione ed attuazione delle decisioni dell ente nelle attività definite a maggior rischio di compimento reati Adozione di modalità di gestione delle risorse economiche idonee ad impedire la commissione dei reati Previsione di un appropriato sistema di trasmissione delle informazioni all organismo di vigilanza Previsione di misure di tutela per i dipendenti che denunciano illeciti Strumenti di verifica per valutare l efficacia e l effettiva utilizzazione del modello.

14 Come valutare i requisiti reputazionali ANAC individua e definisce i requisiti reputazionali Crea il sistema del Rating di impresa Gestisce il sistema rilasciando, su richiesta, la certificazione agli operatori economici. Considerazioni: ANAC sarà in grado di gestire questo sistema, atteso l elevato numero delle imprese potenzialmente interessate? Il rischio, in sede di valutazione dei requisiti reputazionali, della componente soggettiva (la norma richiede indici oggettivi e misurabili)

15 Come costruire il sistema Raccolta dati C è poi il tema dei flussi informativi e del rilevamento dei dati da parte di ANAC. Nelle linee guida esistenti ANAC afferma che diversi dati sono già in suo possesso (vd. gravi illeciti professionali, false dichiarazioni SOA, false dichiarazioni rese in gara; rating di legalità a cui potrebbe forse continuare ad attingersi quale requisito reputazionale generico per quanto non sia più previsto come elemento congiunto al rating di impresa come nel testo precedente).

16 Come costruire il sistema - segue Il monitoraggio Parte importante, dice ANAC, riguarda il flusso di informazioni verso quest ultima e che, dovrebbe riguardare: monitoraggio sui tempi di esecuzione rispetto a quelli contrattualmente previsti o legittimamente prolungati; monitoraggio sui costi di esecuzione rispetto a quelli contrattualmente previsti o legittimamente incrementati; monitoraggio sull esito del contenzioso, sui casi di accertato abuso del processo e/o lite temeraria, nonché monitoraggio sull attività di precontenzioso (sempre di competenza ANAC) ai fini dell esercizio delle funzioni di cui all art. 211 del Codice.

17 Come costruire il sistema - segue Tempistica degli aggiornamenti Nelle linee guida esistenti ANAC ipotizza due soluzioni, o l aggiornamento continuo del rating al variare di uno dei fattori (positivi o negativi)che lo compongono; o l aggiornamento periodico a scadenza fissa. Secondo ANAC sarebbe preferibile questa seconda metodologia soprattutto nella priva fase (sperimentale) di avvio del sistema. Anche in questo caso è ipotizzabile che l impostazione esistente venga confermata anche dalle nuove linee guida.