REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

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1 Sentenza n.99/03 Deciso il 10/09/03 Deposito il 11/09/03 Esecuzione forzata Assegnazione Pignoramento mobiliare presso terzi Assegnazione al creditore intervenuto munito di privilegio Crediti privilegiati di lavoro conseguenti n. da adempimento Rep. del terzo ex art.1180 cc ed atti di surrogazione - Opposizioni ex art.617 cpc avverso ordinanza di assegnazione Rilevanza della data dell obbligazione originaria Opponibilità al creditore pignorante dei soli crediti privilegiati sorti prima del pignoramento Ordinanza di assegnazione - Nullità - Fallimento - Esecuzione forzata - Fallimento del debitore esecutato Pendenza di giudizio ex art.617 cpc avverso assegnazione - Eccezione ex art.51 LF Distribuzione delle somme ai creditori Improcedibilità Esclusione - Rif.Leg.artt.1180,1201,2704,2916 cc;artt.525,551,617 cpc;art.51 RD 267/42; REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Tribunale di Modena sezione distaccata di Carpi Il Giudice Unico dott. Riccardo Di Pasquale, ha emanato la seguente SENTENZA n. Sent. n. R.G. A.C. n. Cron. Nella causa civile iscritta al n. 4618/2000 R.G. A.C. promossa da: società XX s.r.l., in persona del legale rappresentante, con sede in Carpi - Via Calabria n. 12,. difesa e con domicilio eletto c/o l Avv. PANNI FRANCESCO, con studio in Modena viale Autodromo 206/210, rappresentante nel presente giudizio in virtù di procura speciale apposta a margine del ricorso in riassunzione. ATTRICE Contro YY, residente in Cavezzo (MO) - Via Cavour n. 248, C.F. T, domiciliato in Carpi - Via Marx n. 13,. difeso e con domicilio eletto c/o l Avv. LEONI TIZIANA, con studio in Carpi via Ugo da Carpi 84, rappresentante nel presente giudizio in virtù di procura speciale apposta a margine della comparsa di costituzione e risposta in riassunzione. CONVENUTO e Fallimento ZZ s.r.l. in liquidazione, con sede in Carpi via Carlo Marx.113 P.I CONVENUTA CONTUMACE Avente ad oggetto: OPPOSIZIONE AGLI ATTI ESECUTIVI EX ART. 617 C.P.C. Conclusioni per la parte attrice: Piaccia all Ill.mo Tribunale nel merito, in via principale, accertata la violazione del combinato disposto degli artt. 551 e 525, 2 comma c.p.c. e la conseguente lesione del diritto di difesa della creditrice pignorante, dichiarare irregolare e/o nullo e/o inefficace e/o invalido e/o caducato e/o illegittimo il provvedimento emesso il 12/7/2000 del G.O.T. dr. Bonfreschi con il quale sono state assegnate interamente al sig. YY le somme pignorate alla Banca Popolare di Verona - B.S.G.S.P., pari a (euro ,49) detratte le spese legali; 1

2 Nel merito, accertata la inammissibilità dell intervento del sig. YY per mancanza, nel titolo creditorio fatto valere, dei necessari requisiti di certezza e liquidità, dichiarare irregolare e/o nullo e/o inefficace e/o invalido e/o caducato e/o illegittimo il provvedimento di assegnazione emesso; in via subordinata, accertata la violazione dell art n. 3 c.c. e dunque l inopponibilità alla XX srl dei crediti privilegiati fatti valere nella procedura esecutiva dal sig. YY, in tutto o nella minor misura di (euro ,85) dichiarare irregolare e/o nullo e/o inefficace e/o invalido e/o caducato e/o illegittimo il provvedimento di assegnazione emesso; conseguentemente accertare che XX avrebbe dovuto concorrere nella ripartizione della somma pignorata sopra tutta la somma o sulla minor misura di e che la somma pignorata avrebbe dovuto essere distribuita tra XX e YY in proporzione ai rispettivi crediti chirografari; In ogni caso rimettere le parti avanti al giudice della esecuzione affinché questi assegni la somma senza tenere conto dei privilegi invocati o della parte di essi relativi ai crediti accertati posteriori al pignoramento e quindi la distribuisca tra le parti in proporzione dei crediti fatti valere eventualmente fissando la data d udienza o il termine per la prosecuzione del procedimento esecutivo, e comunque dando i provvedimenti opportuni, ai sensi dell art. 618 cpc. Conclusioni per parte convenuta YY : Voglia l Ill.mo sig. Giudice ogni contraria istanza reietta, in via pregiudiziale dichiarare l improcedibilità del presente giudizio di opposizione agli atti esecutivi ai sensi dell art. 51 L.F. Nel merito: in via principale confermare il provvedimento di assegnazione sospeso. In subordine: qualora una parte del credito del sig. YY, pur se privilegiato, non venga considerato opponibile al creditore procedente perché sorto successivamente alla data di notifica del pignoramento presso terzi, si chiede, previa ridefinizione del criterio di riparto, l assegnazione in via privilegiata ex art.2751 bis c.c. della somma pignorata per i crediti vantati dal sig. YY sorti alla data del 19/6/2000, nonché l assegnazione, in via chirografaria, della residua somma pignorata per i crediti vantati dal sig. YY sorti successivamente la data sopraindicata. Con prededuzione delle spese di registrazione del provvedimento di assegnazione. Svolgimento del processo La società XX srl (di seguito anche solo J.J., per brevità) procedeva in via esecutiva, con atto di pignoramento presso terzi, per la somma di Lire da precetto, nei confronti della debitrice ZZ srl, in forza di titolo esecutivo costituito da decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ex art. 642 cpc emesso dal Tribunale di Modena Sezione distaccata di Carpi. L atto di pignoramento veniva notificato al debitore ZZ ed al terzo pignorato istituto bancario BPV BSGSP in data 19 giugno 2000: citazione per l udienza del 12 luglio YY depositava in Cancelleria in data 11/7/00, ricorso per intervento per il complessivo credito di Lire , per i pagamenti effettuati quale terzo ex art c.c. di retribuzioni e trattamenti di fine rapporto a n. 19 dipendenti di ZZ in liquidazione: chiedeva di partecipare in via privilegiata alla distribuzione delle somme pignorate in danno della debitrice. All udienza del 12/7, tenuta dal giudice onorario, il terzo pignorato rendeva dichiarazione positiva per la somma di Lire ; all esito della dichiarazione il giudice assegnava a YY la somma di Lire ed il restante credito pignorato ad entrambe le parti per spese legali, come da note liquidate. Per quanto sopra indicato si vedano gli atti della procedura esecutiva n. 4186/00 RGE dell intestato ufficio, acquisiti al presente giudizio. 2

3 Con tempestivo ricorso, depositato in data 17/7/00, XX proponeva opposizione agli atti esecutivi avverso l ordinanza di assegnazione 12/7/00. Chiedeva in via preliminare la sospensione dell esecuzione ex art. 618 cpc. Questi, in sintesi, i motivi di opposizione: 1 violazione del combinato disposto degli art.li 551 e 525 comma 2 cpc, con conseguente lesione del diritto di difesa della creditrice pignorante, per non avere il cancelliere dato notizia a J.J. dell intervento di YY; 2 inammissibilità dell intervento di YY per mancanza, nel titolo creditorio fatto valere, dei necessari requisiti di certezza e liquidità, con conseguente illegittimità e/o nullità del provvedimento di assegnazione; 3 violazione dell art n. 3 c.c., per avere tenuto conto di crediti di YY sorti in buona parte dopo il pignoramento presso terzi, con conseguente illegittimità e/o nullità del provvedimento di assegnazione. Il giudice dell esecuzione, con decreto del 18/7/00, sospendeva l assegnazione e fissava per la comparizione delle parti l udienza del 12/10/00. Si costituivano in giudizio gli opposti litisconsorti necessari- YY, creditore intervenuto, e ZZ srl in liquidazione, debitore esecutato. YY sosteneva l ammissibilità del suo intervento; il privilegio per i crediti dei dipendenti di ZZ, nei quali lui si era surrogato ai sensi dell art c.c.; l erronea applicazione dell art n. 3 c.c.. Anche ZZ sosteneva l infondatezza dell opposizione agli atti esecutivi proposta da J.J.. All udienza del 12/10/02 il legale di YY dichiarava di avere notificato in data 17/7/00 al terzo pignorato BPV BSGSP l ordinanza di assegnazione e di avere in pari data ricevuto il YY la consegna dal terzo della somma assegnata. Le parti producevano documenti. Venivano parzialmente ammesse le prove testimoniali richieste da YY con la memoria istruttoria depositata il 10/1/01; veniva dichiarata la tardività delle produzioni documentali effettuate da YY all udienza del 14/2/01: così l ordinanza 28/4/01 il giudice sciogliendo la riserva osserva - sulle istanze istruttorie dell opposto YY in relazione alla prospettata necessità della prova certa ai sensi dell art c.c. della insorgenza dei crediti privilegiati ex art bis c.c. e della surrogazione del YY ai sensi dell art c.c. sono ammissibili e rilevanti, fatta comunque salva in sede di decisione finale la valutazione anche del momento di insorgenza dei vari crediti per retribuzioni e per T.F.R., le prove testimoniali sui capitoli da 1 a 38 della memoria 10/1/2001: prove ammissibili ai sensi dell art co 2 e 3 c.c. e non vietate dall art c.c., stante il carattere non negoziale degli atti; non è rilevante il capitolo n. 39: si tratta inoltre di fatto (intestazione c/c) che poteva essere provato documentalmente; non si ritiene necessaria ai fini della decisione la richiesta nomina di un consulente tecnico; come eccepito dall opponente, deve rilevarsi la tardità delle produzioni documentali effettuate dell opposto YY all udienza del 14/2/2001, e cioè decorsi i termini perentori previsti a pena di decadenza dall art. 184 co 1 seconda parte: tali preclusioni istruttorie sono, secondo la prevalente giurisprudenza di merito condivisa da questo giudicante, applicabili anche alle prove 3

4 precostituite; tali documenti sono perciò inutilizzabili ai fini della decisione e saranno materialmente restituiti alla parte alla prossima udienza; p.q.m. ammette le prove orali nei limiti sopra indicati fissa per l assunzione l udienza del 28 giugno 2001 ore 11; si comunichi. Venivano assunte le prove testimoniali all udienza del 28/6/01. La causa veniva rinviata per la decisione, ai sensi dell art. 281 quinquies cpc, all udienza del 13/2/2002. All udienza del 13/2/02 l avv. Benetti dichiarava l intervento fallimento di ZZ. Il giudice dichiarava l interruzione della causa, ai sensi dell art. 300 c.p.c.. XX, con ricorso ex art. 303 cpc depositato il 6/9/02, chiedeva la fissazione dell udienza per consentire la riassunzione e prosecuzione del processo nei confronti del fallimento ZZ in liquidazione e di YY. Veniva fissata l udienza del 22/1/03. Si costituiva il solo YY: eccepiva in via pregiudiziale l improcedibilità del giudizio ai sensi dell art. 51 L.F., e ribadiva nel merito le precedenti conclusioni. All udienza compariva personalmente il curatore del fallimento ZZ dott. Malerba, il quale eccepiva l improcedibilità del giudizio ex art. 51 legge fallimentare e chiedeva la revoca della sospensione dell assegnazione della somma e l assegnazione di quest ultima alla massa fallimentare. Veniva dichiara la contumacia del fallimento, non potendo, ai sensi dell art. 82 c.p.c., il curatore stare in giudizio personale nella presente causa ex art. 617 c.p.c.. Alla stessa udienza del 22/1/03 la causa veniva posta in decisione, ai sensi dell art. 281 quinquies cpc, sulle conclusioni delle parti, come in epigrafe trascritte, disponendo lo scambio delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, ai sensi dell art. 190 cpc. Motivi della decisione L opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 cpc costituisce il solo- rimedio esperibile avverso l ordinanza di assegnazione di crediti (v. ex multis Cassazione 5/7/89 n. 3208). Va precisato che nel caso il esame il creditore procedente XX all udienza del 12/7/00 nella procedura esecutiva non ha contestato l intervento di YY né il privilegio da questi vantato. Si esula dunque dalla previsione dell art. 512 c.p.c.. Sono certamente litisconsorti necessari nel giudizio ex art. 617 cpc il debitore esecutato ZZ e il creditore intervenuto YY. E discusso se sia litisconsorte necessario anche il terzo pignorato. Nella fattispecie XX ha notificato ricorso e decreto in opposizione anche al terzo pignorato BPV-BSGSP, che non è si costituito in giudizio; ma non gli ha notificato il ricorso in riassunzione e pedissequo decreto. Il terzo pignorato istituto bancario non è litisconsorte necessario nel presente giudizio. La giurisprudenza ha precisato che nelle cause di opposizione agli atti esecutivi (art. 617 c.p.c.) sono passivamente legittimati e "litisconsorti" necessari tutti i soggetti del processo esecutivo indicati dall'art. 485, comma 1, c.p.c.: creditore pignorante, creditori intervenuti, debitore ed eventuali altri interessati (ad es. Cassazione 7213/94). Il terzo 4

5 pignorato è estraneo al processo esecutivo. L istituto bancario BPV-BSGSP non è neppure interessato alla presente vicenda processuale che riguarda la legittimità dell intervento del creditore YY e la sussistenza di diritti di prelazione. La sua partecipazione non è necessaria, poiché la controversia rimane nel caso in esame limitata tra i creditori pignorante ed intervenuto ed il debitore e non può avere nessuno effetto nei sui confronti, essendogli tra l altro indifferente il soggetto al quale pagare le somme pignorate (v. Cassazione 15/7/1987 n. 6242; 13/1/1983 n. 249). Tanto premesso, si deve per prima esaminare l eccezione di improcedibilità del presente giudizio ai sensi dell art. 51 L.F.. In relazione alle difese di XX si osserva che l eccezione è stata ritualmente sollevata dal convenuto opposto, litisconsorte necessario, YY. Si potrebbe in ogni caso sostenere la rilevabilità d ufficio dell improcedibilità ex art. 51 L.F. (argomentato da Cassazione 13/6/2000 n. 8018). L eccezione di cui all art. 51 L.F. relativa alle azioni esecutive individuali- è stata sollevata in relazione al presente giudizio di cognizione di opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 cpc. Si vede ritenere (la questione non è stata espressamente trattata dalle parti) che il convenuto abbia ritenuto applicabile tale norma al giudizio di opposizione agli atti esecutivi in forza del principio consolidato in giurisprudenza (v. ex multis Cass. 6968/99 e 4078/98)- secondo il quale, ai fini del divieto di azione esecutive individuali di cui all art. 51 l. fall., la procedura esecutiva deve ritenersi in corso fintanto che non sia avvenuto l effettivo pagamento delle somme ai creditori, non essendo sufficiente il mero provvedimento di assegnazione, che viene disposta pro solvendo, ed anche qualora sia pendente il giudizio di opposizione agli atti esecutivi. Sotto questo profilo l eccezione è infondata in quanto nella fattispecie il pagamento da parte del terzo pignorato BPV-BSGSP è avvenuto legittimamente- in data 17/7/00, in forza della ordinanza ex art. 553 cpc del 12/7/00, prima che l assegnazione fosse sospesa con decreto del 18/7/00, ai sensi dell art. 618 cpc. La questione dovrà però essere affrontata nel caso in cui l opposizione ex art. 617 cpc proposta da J.J. risulti totalmente o parzialmente- fondata. Si deve passare all esame di motivi di opposizione agli atti esecutivi. 1) Violazione degli art.li 551 e 525 co 2 cpc. YY è intervenuto con atto depositato in cancelleria in data 11/7/00, un giorno prima dell udienza. L opponente si duole del mancato avviso da parte del Cancelliere, come previsto dal co. 2 dell art. 525 richiamato dall art. 551 cpc. Il motivo è infondato. E a tal fine assorbente il rilievo che il creditore procedente, sia nel precetto che nell atto di pignoramento, ha eletto domicilio presso lo studio dell avv. Panni in Modena, viale Autodromo n. 206/210, anziché nel Comune di Carpi-, come prescritto dagli art.li 480 e 543 co. 2 n. 3 cpc. A norma dell art. 489 cpc nessun avviso doveva essere fatto dalla Cancelleria al creditore procedente presso il domicilio erroneamente eletto presso lo studio del suo difensore in Modena. 2) Inammissibilità dell intervento di YY. 5

6 E legittimo il ricorso all opposizione di cui all art. 617 cpc avverso l ordinanza di assegnazione anche per far valere l inammissibilità dell intervento del creditore YY (v tra le tante Cassazione 30/1/1985 n. 567, Foro It I 2683; Cass. 22/5/1990 n. 4609). Il motivo è infondato. L'intervento del creditore nell'esecuzione mobiliare da altri promossa ex art. 525 e 551 c.p.c. e' condizionato alla certezza, liquidita' ed esigibilita' del credito azionato. In particolare l'art. 525 c.p.c. quando richiede la certezza del credito per poter intervenire nel giudizio di esecuzione, intende soltanto prescrivere che il credito deve constare di elementi soggettivi ed oggettivi rilevabili da un documento (v. ad es. Cassazione 26/1/1987 n. 714). Il credito dell intervenuto YY era certo, liquido ed esigibile. Il credito si fonda su numero 19 atti di surrogazione per volontà del creditore (art c.c.) datati 19/6, 30/6 e 4/7/2000, rilasciati da dipendenti della soc. ZZ, che hanno ricevuto da parte del terzo YY il pagamento delle retribuzioni dei mesi di maggio, giugno e luglio 2000 e del trattamento di fine rapporto. Sono allegati agli atti di surrogazione copia delle relative buste paga nonché fotocopia degli assegni di conto corrente o matrici degli assegni circolari. utilizzati per i pagamenti (v. fascicolo atto intervento nella procedura esecutiva). Nel presente giudizio di opposizione YY, con la memoria ex art. 184 cpc, ha prodotto anche n. 13 copie fotostatiche di assegni girati per l incasso e copia del libro presenze di ZZ per il periodo da gennaio a giugno ) Violazione dell art n. 3 c.c.. Dispone tale norma che nella distribuzione della somma ricavata non si tiene conto 3) dei privilegi per crediti sorti dopo il pignoramento.. Il creditore intervenuto YY ha fatto valere il privilegio di cui all art bis n. 1 c.c.. Si pongono tre questioni. 3.1) Data insorgenza crediti di lavoro. Dagli atti di surrogazione e dalla relative buste paga, risulta, come si è detto, che i pagamenti effettuati da YY si riferiscono, a seconda dei lavoratori, alle retribuzioni per i mesi di maggio, giugno e luglio 2000 e ai T.F.R.. Deve affermarsi che si tratta di crediti sorti dopo il pignoramento, relativamente alle retribuzioni dei mesi di giugno e luglio 2000 ed al T.F.R. dei dipendenti il cui rapporto di lavoro è cessato in data successiva al 19 giugno. Nella fattispecie le retribuzioni sono, come d uso (v. buste paga e art c.c.), pagate a termine periodico (a mese) posticipato. Il diritto al trattamento di fine rapporto si perfeziona con la cessazione del rapporto di lavoro. In tal senso è la più recente giurisprudenza della Suprema Corte, condivisa da questo giudice: Il diritto al trattamento di fine rapporto sorge alla cessazione del rapporto di lavoro e solo da questa data decorre il termine di prescrizione, mentre concorrono a determinarne l'ammontare anche gli accantonamenti relativi a retribuzioni per le quali il diritto sia ormai prescritto, poiche' quelle retribuzioni rilevano solo come base di computo del t.f.r. e non come componenti del relativo diritto. Cassazione civile sez. lav., 18 novembre 1997, n , Giust. civ. Mass. 1997,2211 6

7 Il diritto al trattamento di fine rapporto, ai sensi dell'art. 2120, comma 1, c.c. (nel testo sostituito dall'art. 1 della l. 29 maggio 1982 n. 297), sorge alla cessazione del rapporto di lavoro, nonche' in conseguenza di questa, ed ha per oggetto la somma delle quote della retribuzione che e' dovuta per ogni anno (o frazioni inferiori) di servizio e che, ai sensi del comma 2 dello stesso articolo, va quantificata alla cessazione del rapporto sulla base anche della disciplina collettiva vigente in quel momento o, in mancanza di previsioni di tale disciplina, alla stregua del criterio dettato dalla stessa norma, che comporta l'accertamento con giudizio "ex post"., ed in relazione allo stesso momento finale del rapporto, del requisito della non occasionalita' delle somme corrisposte. Cassazione civile, sez. lav., 11 gennaio 1990 n. 55, Giust. civ. Mass. 1990, fasc. 1 Dir. lav. 1990, II,399. Foro it. 1990, I,1229. Giur. it. 1990, I,1,1272. Mass. giur. lav. 1990, 56. Notiziario giur. lav. 1990, Conforme- Cassazione civile, sez. lav., 16 marzo 1990 n. 2173, Giust. civ. Mass. 1990, fasc ) Insorgenza crediti di lavoro e atti di surrogazione. La questione è se si debba fare riferimento alla suindicata data di insorgenza degli originari crediti di lavoro oppure alla data successiva- in cui il solvens YY viene surrogato dei diritti dei dipendenti. Si deve avere riferimento alla data di insorgenza dell obbligazione originaria. In dottrina si discute dell effetto novativo oppure traslativo della surrogazione ex art c.c.. In giurisprudenza è invece costante l affermazione, condivisa da questo giudice, che la surrogazione nel credito prevista dall'art c.c. non comporta l'estinzione del debito originario, ma la modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio, con la sostituzione di un terzo all'originario creditore e senza incidenza sull'aspetto oggettivo del rapporto, con la conseguenza che, nonostante il soddisfacimento del creditore mediante il pagamento ad opera del terzo, la struttura del rapporto obbligatorio rimane inalterata ed il debito mantiene le sue caratteristiche essenziali (Cassazione sez. I 20/9/1984 n. 4808). Si deve fare dunque riferimento all obbligazione originaria, che, nel caso in esame, è costituita dalle somme dovute da ZZ srl ai lavoratori subordinati ***, a titolo di retribuzione e di trattamento di fine rapporto. 3.3) Opponibilità degli atti di surrogazione. Non si rinvengono sul punto indicazioni nella giurisprudenza edita. In dottrina si ritiene che il credito non soggetto ad iscrizione (come quello per crediti di lavoro, che è privilegio generale sui mobili ex art bis c.c.) è opponibile al pignorante quando il credito risulti da atto scritto con data certa (così Busnelli e Mazzamuto). Va precisato che, per quanto sopra detto (punto 3.1) il problema è limitato ai crediti sorti prima del pignoramento e quindi a quelli relativi alle retribuzioni del mese di maggio 2000 e del TFR dei dipendenti il cui rapporto di lavoro è cessato prima del 19/6/00. YY è intervento per un credito di complessive Lire Lire si riferiscono a crediti sorti dopo il pignoramento (secondo i criteri sopra indicati). 7

8 Lire si riferiscono a crediti sorti prima del pignoramento, ai quali è dunque limitata la questione del privilegio. L intervento si fonda sull adempimento del terzo, che paga con surrogazione per volontà dei creditori. E necessaria la prova sia del pagamento e della dichiarazione formale ed espressa del creditore di volere surrogare il terzo nei propri diritti (sotto il profilo soggettivo); sia della natura privilegiata del credito originario (sotto il profilo soggettivo). I documenti prodotti (dichiarazioni creditori, assegni e buste paga) non sono atti scritti con data certa, ai sensi dell art c.c.. Tale prova è stata però adeguatamente raggiunta con le prove testimoniali assunte. Nelle dichiarazioni agli atti i dipendenti di ZZ dichiarano di avere ricevuto da YY, che paga quale terzo ai sensi dell art c.c., gli importi specificati per stipendio e TFR dovuti dal datore di lavoro, e contestualmente surrogano lo stesso YY nei loro diritti di credito nei confronti di ZZ con in privilegi relativi, ai sensi dell art c.c.. A ciascuna dichiarazione sono allegate le buste paga e la matrice dell assegno circolare o la copia poi prodotta avanti e retro- degli assegni di conto corrente. Le prove testimoniali sono state ammesse ai sensi dell art co 2 e 3 c.c., che consente di fornire con qualsiasi mezzo la prova della data delle scritture private contenenti dichiarazioni unilaterali non destinate a persona determinata e della data delle quietanze. Prove testimoniali altresì non vietate dall art c.c., stante il carattere non negoziale di tali atti. I dipendenti ZZ, sentiti come testimoni, hanno confermato l esistenza dei crediti di lavoro, la data di pagamento degli stessi da parte di YY e la data della dichiarazione di surroga, conformemente ai documenti agli atti. Il giudice dell esecuzione ha dunque errato nel ritenere l intero credito di YY assistito dal privilegio e conseguentemente nell assegnare allo stesso l intero credito pignorato, dedotte le solo spese in prededuzione della pignorante XX (così dovendosi interpretare l ordinanza 12/7/00). Va dichiarata la legittimità dell intervento di YY per l intero credito di Lire Va dichiarata l opponibilità al pignorante XX del privilegio ex art bis n. 1 c.c. limitatamente alla somma di Lire Per tali motivi l ordinanza di assegnazione si presenta viziata, per cui, in accoglimento della proposta opposizione ex art. 617 cpc, deve esserne dichiarata la nullità. Resta da esaminare la questione della natura del presente giudizio e dei rapporti con la procedura esecutiva, anche ai fini di cui all art. 51 L.F.. La sentenza che conclude il giudizio sull opposizione agli atti esecutivi ha natura dichiarativa, sia che accolga, sia che rigetti l opposizione. Nel presente giudizio di cognizione, avente una funzione di mero accertamento della denunciata illegittimità dell ordinanza di assegnazione, ci si deve limitare alla declaratoria di nullità del provvedimento impugnato. Il giudice dell opposizione non può sconfinare nel campo proprio di quelle che sono le attività riconducibili esclusivamente al processo d esecuzione, del quale è tipica l attività di distribuzione della somma attinente alla fase cd. satisfattiva. In altre parole al giudice dell opposizione spetta solo conoscere e decidere del vizio opposto. Fuoriesce dai suoi compiti ogni altra attività e, in particolare, sostituire l atto esecutivo dichiarato invalido, con altro privo del vizio riscontrato: solo il 8

9 giudice dell esecuzione potrà pronunciare il nuovo provvedimento, nel processo esecutivo che regredisce nella fase immediatamente antecedente all assegnazione ( v. Cassazione n del 1961; Pretura Salerno 27/4/93 Foro It. 1995, I, 2005; e in dottrina Oriani, L opposizione agli atti esecutivi, Napoli 1987, e Castoro, Il processo di esecuzione nel suo aspetto pratico, Milano 1994). Scopo dell opposizione agli atti esecutivi proposta da XX è proprio quello, e solo quello, di far dichiarare la nullità dell ordinanza di assegnazione 12/7/00. A tale dichiarazione di nullità consegue la regressione della procedura esecutiva alla fase antecedente alla distribuzione delle somme pignorate. Per la prosecuzione del processo esecutivo, valgono, in quanto è possibile, le regole relative ad ogni altro caso di prosecuzione, dipendente da rigetto dell opposizione. L assegnazione a XX di tutta, o di una maggior quota, della somma pignorata, non consegue automaticamente alla sola pronuncia di nullità dell ordinanza di assegnazione né può essere disposta dal giudice dell opposizione. Competente è il giudice dell esecuzione, il quale, tra l altro, deve predisporre un piano di riparto e graduazione fra i creditori procedenti, seguito dal deposito e dalla fissazione dell udienza di comparizione delle parti (così Cass. 4/7/97 n. 6037, Cass. 11/6/69 n. 2063). Diversa questione è che nella fattispecie il terzo pignorato BPV-BSGSP abbia già pagato (bene, perché prima della sospensione); ciò comporta dal punto di vista pratico soltanto che tenuto al pagamento e cioè alla restituzione di una parte di quanto ricevuto- sarà l altro creditore intervenuto YY. Per tale motivo nella fattispecie non si pone, a parere di questo giudicante, la questione della eventuale proposizione da parte del Fallimento ZZ di azione revocatoria fallimentare ex art. 67 l.f. (che non risulta peraltro proposta) ma, una volta disposta la revoca dell assegnazione con regressione della procedura esecutiva, della procedibilità della stessa ex art. 51 l.f. e dell attribuzione dell intera somma pignorata al fallimento: questione che dovrà essere esaminata dal giudice dell esecuzione in caso di prosecuzione del procedimento esecutivo. In applicazione dei principi di soccombenza e causalità della lite le spese processuali sostenute da XX vanno poste, in via solidale, a carico dei convenuti YY e Fallimento ZZ srl in liquidazione, e si liquidano come da dispositivo (scaglione tariffa forense da 200 a 500 milioni di lire, dovendosi fare ricorso per analogia al criterio del riferimento al valore del credito per il quale si procede, stabilito dall art. 17 cpc v. Cassazione 10424/98). Dispositivo della sentenza Il Tribunale di Modena Sezione Distaccata di Carpi, in persona del giudice dott. Riccardo Di Pasquale definitivamente decidendo ogni diversa domanda ed eccezione respinta: in accoglimento dell opposizione ex art. 617 cpc, dichiara la nullità dell ordinanza di assegnazione del 12/7/2000 emessa nella procedura esecutiva n. 4186/00 rge; condanna i convenuti YY e Fallimento ZZ srl in liquidazione, in via solidale tra loro, alla refusione in favore di XX srl delle spese di lite che si liquidano nella complessiva 9

10 somma di Euro ,99, di cui Euro 6.581,12 per onorari, Euro 2.581,20 per competenze, Euro 268,44 per spese ed Euro 943,23 per 10% rimborso spese generali ex art. 15 T.F., oltre accessori di legge. Carpi, 10 settembre 2003 IL GIUDICE Dott. Riccardo Di Pasquale IL CANCELLIERE C1 Giovanna Rossetti Dep. in Cancelleria il