ALCUNI PUNTI IN MATERIA DI LOCAZIONI (DIBATTITO) Relatore: avv. Nunzio IZZO del Foro di Roma VENDITA DELL IMMOBILE LOCATO

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1 ALCUNI PUNTI IN MATERIA DI LOCAZIONI (DIBATTITO) Relatore: avv. Nunzio IZZO del Foro di Roma VENDITA DELL IMMOBILE LOCATO Legittimazione passiva nell azione di ripetizione di canoni extralegali versati prima della vendita. 1) Sembra opportuno riportare le disposizioni di legge che interessano la questione emarginata che presenta aspetti peculiari in quanto la modificazione soggettiva riguarda un tipico rapporto di durata, quale è quello di locazione e, soprattutto, perché nel corso di svolgimento di tale rapporto giuridico possono sorgere distinti e diversi diritti di credito, a seconda del momento genetico o funzionale preso in considerazione ed in relazione ad eventuali negozi giuridici che le parti possono porre in essere nell ambito della loro autonomia privata (cessioni di credito o di possibili esecuzioni forzate). Art cod. civ.. Il terzo acquirente tenuto a rispettare la locazione subentra, dal giorno del suo acquisto, nei diritti e nelle obbligazioni derivanti dal contratto di locazione. Art. 19 Decr. L. lgt. 12 ottobre 1945 n. 669 comma 3. Le somme pagate per alcune delle cause previste dal primo e dal secondo comma, se corrisposte dal locatore, o al sublocatore, possono essere computate fino a sei mesi dopo la riconsegna della cosa locata; se corrisposte al conduttore uscente, possono essere ripetute entro tre mesi dal pagamento. (omissis). (Norma abrogata tacitamente dalla l. 253/50 Cass. 26 maggio 1962 n. 1246). Art. 8 L. 26 novembre 1969 n. 833 comma 2. Le somme sotto qualsiasi forma corrisposte dal conduttore in violazione dei divieti di aumento o che superino i limiti previsti dal comma precedente, possono essere computate in conto pigione o ripetute con azione proponibile fino a 6 mesi dopo la riconsegna dell immobile locato. Art. 2 sexies L. 12 agosto 1974 n Ogni pattuizione contraria alle disposizioni della presente legge di conversione è nulla, qualunque ne sia il contenuto apparente. Le somme sotto qualsiasi forma corrisposte dal conduttore o subconduttore in violazione dei divieti e dei limiti previsti dalla presente legge di conversione, possono essere computate in conto pigione o ripetute con azione proponibile fino a sei mesi dopo la riconsegna dell immobile locato. Art. 79 L. 27 luglio 1978 n. 392 comma 2. Il conduttore, con azione proponibile fino a sei mesi dopo la riconsegna dell immobile locato, può ripetere le somme sotto qualsiasi forma corrisposte in violazione dei divieti e dei limiti della presente legge.

2 Coerentemente alla limitazione dell autonomia privata per quanto riguarda la determinazione del canone di locazione fissato per legge nella misura massima inderogabile, tali norme attribuiscono al conduttore il potere di agire per la restituzione delle somme indebitamente versate, nel termine decadenziale di sei mesi dalla riconsegna dell immobile locato, con un espressione che la giurisprudenza di legittimità ha, finora, interpretato come materiale riconsegua dell immobile locato, indipendentemente dalla cessazione de iure del rapporto (Cass. 28 maggio 1986 n. 3588). Ricorre, quindi, la riconsegna dell immobile locato quando si verifichi l immissione della cosa locata nella sfera di disponibilità concreta del locatore (Cass. 20 febbraio 1993 n. 2071) ovvero il mutamento del titolo del godimento del bene locato da detenzione qualificata per locazione ad esercizio del diritto di proprietà, come in caso di prelazione o riscatto per l uso diverso (Cass. 19 gennaio 1988 n. 356) o di libero acquisto da parte del conduttore per l uso abitativo. Il diritto alla restituzione dell indebito non è soggetto alla prescrizione quinquennale prevista dall art n. 3 c.c. solo per il pagamento delle pigioni (Cass. 5 giugno 1992 n. 6941) ma, ex art c.c., a quella decennale che, tuttavia, è, in concreto, inapplicabile per la previsione del citato termine decadenziale (TABET, La locazione-conduzione, Milano 1969, 837 e Cass. 9 marzo 1993 n Contra, però una parte della giurisprudenza e da ultimo Pret. Latina 23 febbraio 1994, Arch. loc., 1994, 371 e BUCCI, MALPICA, REDIVO, Manuale delle locazioni, 1989, 245). Secondo la recente dottrina (VITUCCI, La prescrizione, Commentario C.C. dir. da P. Schlesinger, 1990, 77; in senso conforme Trib. Firenze 20 dicembre 1980 in Arch. Loc. 1981, 66 - all.) tale previsione integra una norma speciale sulla decorrenza della prescrizione regolata dall art c.c. che si informa alla cd. teoria della realizzazione piuttosto che a quella della lesione (RUPERTO, Prescrizione e decadenza, Torino 1985, 101). Nella giurisprudenza di merito, esiste, tuttora, contrasto in ordine alla legittimazione passiva in caso di azione promossa dal conduttore per la restituzione dell indebito relativo al periodo precedente al trasferimento del bene locato. 2) Un primo orientamento afferma la carenza della legittimazione passiva dell acquirente perché l art c.c. dispone il subentro dell acquirente nei diritti e nelle obbligazioni derivanti dal contratto di locazione solo dal giorno del suo acquisto (Trib. Bologna 23 giugno all), per cui la sostituzione soggettiva nel particolare rapporto di durata avrebbe afficacia ex nunc, per espressa disposizione normativa che scinderebbe, pertanto, il rapporto locatizio in tanti rapporti quanti sono gli acquirenti, come è pacifico per l ipotesi di inadempienza del conduttore (LO CASCIO in AA.VV., La morosità del conduttore, 1990, 33). Secondo autorevole dottrina (LAZZARO, Le Locazioni per uso abitativo, Milano 1993, 194) il meccanismo dello art c.c. comporta solamente una successione a titolo particolare nella parte residua di un rapporto personale. Il locatore-venditore sarebbe, quindi, esposto all azione di restituzione fino al decorso del termine decadenziale in relazione alle vicende contrattuali future, sulle quali è bene osservare non può più incidere per l avvenuto trasferimento dell immobile e che, quindi, rendono incerto il momento della riconsegna materiale dell immobile. Nonostante il citato indirizzo della Suprema Corte, continua ad essere seguito da alcuni giudici di merito l orientamento che individua il dies a quo, per l operatività della cennata decadenza, nel momento della conoscenza legale dell avvenuto trasferimento, in quanto per riconsegna dell immobile locato deve intedersi, non il rilascio materiale, ma la cessazione, de iure e de facto, tra il conduttore e il locatore del periodo interessato dall indebito (Pret. Napoli 22 marzo all. - Pret. Taranto 15 marzo 1983, Trib. Roma 12 novembre 1986, Pret. Roma 7 dicembre all. Pret. Venezia 19 luglio all.).

3 Tale ultimo assunto sembrerebbe invalidato da Corte Cost. 2 gennaio 1990 n. 3 che ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzione dell art. 79, comma 2, l. 392/78 nella parte in cui non prevede anche l ipotesi della cessazione di diritto e di fatto dell originario rapporto locatizio nel caso di vendita a terzi per la significativa considerazione che non si può ritenere che, in tutti i casi in cui il soggetto passivo della domanda di ripetizione delle somme pagate oltre il dovuto abbia cessato di rivestire la qualità di locatore, anche il conduttore abbia dismesso la propria qualità e così abbia cessato di versare in quella situazione di esposizione a ritorsioni che giustifica, per le conseguenti remore all esercizio del diritto, il trattamento previsto dalla norma impugnata. Il decisum del giudice delle leggi non sembra, però, contrastare la legittimazione passiva separata, in relazione all effettiva percezione dei canoni indebiti, che sembra, invece, presupposta da Cass. 14 giugno 1978 n all. laddove fa riferimento alla ipotetica soggezione della precedente locatrice ad un azione di ripetizione per l indebito percepito. La legittimazione passiva separata, in attuazione del principio dell unicità della ratio della stessa norma, sembra avallata dalla consolidata giurisprudenza di legittimità che ritiene l acquirente terzo rispetto ai diritti ed agli obblighi già perfezionatisi ed esauritisi a favore e a carico delle parti originarie fino al giorno dello acquisto (Cass. 11 giugno 1964 n. 1452, Cass. 24 ottobre 1979 n. 5557, Cass. 24 marzo 1984 n. 1959, Cass. 27 novembre 1984 n e Cass. 12 gennaio 1991 n. 254). La legittimazione attiva dell acquirente per la risoluzione contrattuale è ritenuta ammissibile solo se l inadempienza persista dopo lo acquisto (Cass. 11 aprile 1985 n e Cass. 11 giugno 1991 n. 6598), così come per l azione risarcitoria in favore dell acquirente è richiesta la persistenza del danno (es. deterioramento come stato permanente della cosa locata) (Cass. 20 gennaio 1987 n. 442) ed escludendosi, quindi, la legittimazione attiva per un danno patito solo dal locatorevenditore. A conforto di tale interpretazione, la dottrina (VISCO, Le case in locazione, Milano 1969, 526) ha ricordato il par. 571 del codice germanico in merito alla separazione dei periodi ante e post vendita, mentre ulteriore confronto potrebbe essere tratto da quella elaborazione giurisprudenziale che, in relazione agli effetti delle pronunce di incostituzionalità di norme disciplinanti un rapporto di durata per il quale, peraltro, il codice prevede, a volte, una disciplina divergente dai principi generali (art e 1458 c.c.) afferma, infatti, che nei rapporti ancora in corso di svolgimento, restano comunque fermi quegli effetti anteriori alla dichiarazione di illegittimità costituzionale che pur essendo essi riconducibili allo stesso rapporto non ancora esaurito, abbiano definitivamente conseguito, in tutto o in parte, la loro funzione costitutiva, estintiva, modificativa o traslativa di situazioni giuridiche rilevanti (Cass. 11 aprile 1975 n. 1348), così che la norma annullata comporta che essa possa aver prodotto effetti irreversibili (Cass. 21 febbraio 1985 n. 1586) anche prescindendo dall esaurimento o meno del rapporto giuridico in questione (in senso conforme Pret. Roma 30 novembre 1986, in Giust. Civ. 1989, I, 1733 sull ammissibilità dell esaurimento di vicende estintive nel corso di svolgimento del rapporto di locazione ai fini della ripetitio indebiti - all.). Limitatamente alla ratio della disposizione può osservarsi che la stessa potrebbe trovare attuazione ancora più esaustiva con la legittimazione separata perché, altrimenti, l acquirente può essere indotto, comprensibilmente, ad agire tempestivamente per il rilascio dell immobile locato per evitare il possibile pregiudizio del suo patrimonio per la restituzione delle somme indebitamente percepite dal suo dante causa, oltre gli onerosi accessori (interessi legali al 10%) ed al quale potrebbero essere interessati anche i suoi creditori personali, con ciò determinandosi, in fatto, quella ritorsione che il legislatore ha, invece, inteso eliminare e che l interprete deve tener presente ai fini dell opzione ermeneutica.

4 3) La legittimazione passiva dell acquirente è, invece, affermata da Pret. Verona 8 novembre 1988 all. che, con argomentata decisione, richiama Cass. 5 luglio 1976 n che tale principio ha enunciato in materia agraria per la considerazione che, altrimenti, il locatore potrebbe eludere i suoi obblighi facendo subentrare un terzo e pattuendo con lui l esonero dell osservanza della norma dell art c.c.. La citata decisione pretorile osserva, poi, che l art c.c. è limitato ai rapporti tra venditore e acquirente e non può, quindi, coinvolgere il conduttore ed, inoltre, che l opposta tesi vanificherebbe la ratio della norma speciale che vuole impedire le inevitabili ritorsioni (mancato rinnovo, ostruzionismo sulla manutenzione ordinaria etc.). Se a favore di quest ultima interpretazione, potrebbe militare l esigenza di evitare l incertezza del rapporto giuridico di credito tra il venditore-locatore ed il conduttore, in quanto sarebbe, altrimenti, sospeso fino allo spirare del termine decadenziale decorrente dalla riconsegna dell immobile, per contro, potrebbe essere non condivisibile la considerazione secondo la quale l art c.c. sia rivolto a regolare esclusivamente i rapporti venditore-acquirente (in tal senso, però, Cass. 11 maggio 1965 n. 898 e Cass. 5 luglio n. 2496). Detta esigenza sembra essere assolta dalle norme sulla vendita. L art c.c. dispone, infatti, che, salvo diversa volontà delle parti, i frutti della cosa locata appartengono all acquirente dal giorno della vendita, per cui potrebbe risultare pleonastica l interpretazione prospettata dal Pretore veronese. La diversa interpretazione che afferma la legittimazione passiva separata potrebbe, invece, apparire più razionale alla luce del principio emptio non tollit locatum, l adozione del quale ha reso necessaria la regolamentazione separata delle rispettive posizioni di credito e debito riguardanti il conduttore. Il riferimento alla giurisprudenza agraria potrebbe, poi, risultare non decisivo oltre che per il discutibile rilievo assegnato al patto di esonero dall osservanza dell art c.c. per l ontologica diversità dei due sistemi giuridici, così come affermato a proposito dalla prelazione nel caso di cd. vendita in blocco (Cass. 24 ottobre 1983 n. 6256). In dottrina si è affermato che ora è vero che il compratore subentra nella posizione giuridica del venditore come nuovo soggetto del rapporto locatizio, ma per i suoi diritti ed obblighi, bisogna stare allo stato di fatto e di diritto esistente al momento del contratto, non si può andare più in là. Non è che egli subentri anche nei debiti e crediti già esistenti tra le parti (VISCO, op. cit.) e che può osservarsi possono essere oggetto di altri negozi giuridici in ipotesi già perfezionatisi ed anche esauritisi nel frattempo. Il compratore si osserva (MONDELLO in Arch. ric. giur. 1958, 343) è tenuto alle conseguenze che il contratto di locazione produrrà non a quelle che ha già prodotte. 4) La problematica in esame non sembra cessare con la stipula di un accordo in deroga, ai sensi dell art. 11 l. 353/93 beninteso con il conduttore che si trovi nella detenzione dell immobile perché, non essendosi verificata la riconsegna materiale dello immobile locato e con essa il giorno dal quale il diritto di ripetizione possa essere fatto valere, l eventuale rinunzia potrebbe essere ritenuta nulla in quanto riguardante una situazione giuridica non ancora perfezionatasi. Un diverso ragionamento comporterebbe che una tale rinunzia dovrebbe essere ritenuta ammissibile, allora, ogni qual volta si rinnovi il contratto, anche senza il cd. patto in deroga, in quanto appare identica la situazione di esposizione a ritorsioni per il conduttore. La tutela apprestata per l indebito persiste, infatti, anche nella prospettata ipotesi dell accordo in deroga, non sembrando derogabile la disposizione sulla decorrenza della prescrizione. Considerato che la previsione del dies a quo dalla riconsegna materiale dell immobile riproduce esattamente quella dettata nel pregresso regime vincolistico, dove la riconsegna effettiva del bene locato coincideva con la cessazione de facto del rapporto giuridico assoggettato alla proroga legale, c è da chiedersi se tale riproduzione possa collidere, per irragionevolezza, con la ordinarietà introdotta dalla legge 392/78, potendo non apparire coerente una regolamentazione che vada oltre i limiti della durata contrattuale del negozio disciplinato.

5 Soggetto obbligato al pagamento dell indennità di avviamento in caso di vendita successiva alla cessazione de iure della locazione. 1) Sulla questione si è pronunciato il Tribunale di Roma che, con la sentenza 21 settembre 1993 all., ritiene che in caso di intervenuta vendita dell immobile nelle more tra la cessazione del rapporto (giudizialmente pronunciata) e l esecuzione del provvedimento l onere del pagamento dell indennità di avviamento grava su colui che, alla data della cessazione del rapporto, aveva la qualità di locatore, essendo il diritto del conduttore correlato proprio a quel momento: certamente, qualora successivamente al provvedimento che dichiara siffatta cessazione il proprietario-locatore alieni l immobile, può convenire con lo acquirente (che attuerà la procedura per il rilascio, la quale resta subordinata alla preventiva corresponsione dell indennità in parola) una diversa distribuzione di tale peso economico. A siffatta regolamentazione degli interessi di tali parti resta, tuttavia, del tutto estraneo il creditore/conduttore, garantito dall impossibilità per le controparti di effettuare l esecuzione se non abbiano prima provveduto a corrispondergli il dovuto. In senso conforme ed in termini Pret. Pietrasanta 31 ottobre all. che afferma la legittimazione passiva del venditore. Di contrario avviso è Pret. Roma 3 ottobre 1989 all. che esaminando la diversa fattispecie dell acquisto dell immobile da parte dello stesso conduttore afferma, peraltro, che, con l alienazione dell immobile locato, il locatore-venditore ha perduto la qualità di proprietario/locatore e, quindi, anche la relativa legittimazione passiva, per cui, operando l art c.c. anche dopo la cessazione de iure della locazione fino alla materiale riconsegna dell immobile locato, al terzo acquirente il conduttore deve riconsegnare il bene locato e da lui deve quindi pretendere, dopo il rilascio o la messa in mora, il pagamento dell indennità. Nella diversa fattispecie della vendita successiva alla materiale riconsegna dell immobile locato anche per effetto del momento di avvenuta conoscenza legale del trasferimento il Pretore di Pordenone (sent. 29 aprile all.) afferma che la vendita non comporta, in tal caso, la sostituzione del compratore nell obbligo del venditore di pagamento dell indennità di avviamento commerciale, perché la stessa si è ormai cristallizzata in capo al venditore-locatore, precisando, però nelle premesse della motivazione che, in generale, legittimato passivo al pagamento dell indennità è chi risulti locatore al momento della scadenza contrattuale, anche se, poi, evidenzia la rilevanza del momento dell effettivo rilascio. Per completezza può essere utile ricordare che, nella diversa e particolare fattispecie di una cessione di azienda perfezionata dopo la cessazione de iure del rapporto (nella specie per effetto della retroattività della sentenza della Corte Costituzionale n. 108/86), il Pretore di Roma (sent. 9 giugno all.) ha dichiarato la legittimazione a percepire l indennità in capo al cessionario perché nella vendita dell azienda, effettuata dallo originario conduttore, deve ritenersi compresa anche l avviamento commerciale. 2) Per una soluzione della questione interpretativa più aderente alla lettera e alla ratio della legge, non può prescindersi dalla elaborazione giurisprudenziale della Cassazione e della Corte Costituzionale in merito all indennità di avviamento. Può ritenersi ormai acquisito e pacifico il principio che il diritto all indennità per la perdita dell avviamento sorge nel momento e a causa della cessazione de iure del rapporto locatizio (Cass. 29 dicembre 1984 n. 6266, Cass. 20 ottobre 1989 n. 4224, Cass. 11 dicembre 1990 n e Cass. 3 novembre 1993 n ) indipendentemente, quindi, dalla sentenza che accerti l avvenuta cessazione della locazione, dalla data in cui la stessa venga richiesta dal conduttore e, soprattutto, dalle successive vicende legislative e costituzionali (Cass. 16 gennaio 1991 n. 309).

6 Pacifica risulta la ratio della previsione dell indennità, individuata, vuoi nell esigenza di conservazione, anche nel pubblico interesse, delle imprese il cui avviamento sia inerente all immobile, vuoi nella sua funzione risarcitoria del pregiudizio che il conduttore subisce per il rilascio, secondo l id quod plerumque accidit (C. cost. n. 36/80, n. 128/83 e n. 583/87), senza, peraltro, escludere l ulteriore funzione surrettizia di deterrente per evitare la cessazione del rapporto locatizio (Cass. 14 aprile 1986 n. 2617) ed invogliare così il rinnovo contrattuale, specialmente alla scadenza del regime transitorio. Deve, poi, evidenziarsi che la connessione diretta tra l indennità con la cosa locata è stata sottolineata a proposito della esclusione dell indennità in caso di cessazione della locazione per factum principis (C. cost. 14 dicembre 1989 n. 542) o di distruzione dell immobile che estingue in radice il rapporto di locazione e con esso i rapporti accessori (C. Cost. 11 dicembre n. 576). Non pare discutibile che la previsione degli artt. 34 e 69 L.n. 392/78 secondo la quale l esecuzione del provvedimento di rilascio è condizionata dall avvenuta corresponsione dell indennità determini un collegamento tra l obbligazione di restituzione dell immobile locato e quella di corresponsione dell indennità, entrambe nascenti con la cessazione del rapporto locatizio di talché il conduttore non può validamente pretendere esecutivamente il pagamento dell indennità, fintanto che non abbia riconsegnato effettivamente l immobile, così come il locatore non può estromettere il conduttore se non abbia prima adempiuto la sua obbligazione. Ai fini della questione in esame si ricorda che Cass. 10 dicembre 1987 n afferma testualmente che il credito del conduttore per la detta indennità diventerà esigibile solo se e quando il locatore provvederà ad eseguire la sentenza di rilascio, essendo il pagamento dell indennità soltanto una condizione per procedere all esecuzione. Se tale assunto è condivisibile, ne consegue che al conduttore è riconosciuto il diritto di pretendere il pagamento dell indennità da colui che agisca in esecutivis e che, nel caso in esame, non può che essere l acquirente il quale si vedrebbe, altrimenti, paralizzata l azione esecutiva. Ciò sembra comportare una divaricazione tra il momento genetico del diritto all indennità, incidente sulla sua quantificazione (debito di valuta), e quello della sua esigibilità che può incidere invece, sull individuazione del soggetto obbligato al pagamento, con una progressività nel perfezionamento della complessiva situazione obbligatoria che potrebbe essere conseguente alla tutela che il legislatore ha voluto assicurare in fatto. Gli aspetti che occorre, quindi esaminare riguardano: A) la necessaria uniformità di disciplina tra l ipotesi, per così dire normale, nella quale sia il locatore originario ad agire per il rilascio e quella in cui sia invece il terzo acquirente dell immobile che, pur dopo la cessazione de iure, subentri comunque nel lato attivo del rapporto locatizio di durata, ormai di fatto e nel lato passivo del connesso rapporto di credito; B) l influenza o meno degli effetti della vendita che opera, di norma, il trasferimento del bene, nello stato di fatto e di diritto in cui si trova, con tutti i pesi e gli oneri; C) l influenza o meno degli eventuali patti intercorsi tra il venditore ed acquirente in merito all accollo dell indennità; D) la persistenza o meno delle ragioni giustificatrici della previsione normativa, sia nei riguardi del soggetto che in concreto riceve l utilità, connessa alla riconsegna effettiva dell immobile, sia nei riguardi del soggetto che riceve, invece, il pregiudizio, secondo una valutazione legale tipica che non ammette prova contraria; E) l inevitabilità dell assoggettamento all onere dell indennità in conseguenza della determinazione aliena di non proseguire nel rapporto e l eventualità che tale prosecuzione avvenga dopo il pagamento dell indennità da parte del locatore/venditore nella prospettazione teorica illustrata.

7 La soluzione della questione non può certamente prescindere dalle opzioni interpretative a proposito della sussistenza o meno del risarcimento danni per il ritardo nella riconsegna dell immobile locato ex art c.c., allorquando sussista il diritto del conduttore alla percezione dell indennità, perché i connessi aspetti di esigibilità delle contrapposte prestazioni attengono e nascono esclusivamente con riferimento al periodo successivo alla cessazione de jure del rapporto. Legittimazione passiva in caso di azione del conduttore per la restituzione del deposito cauzionale. 1) La dottrina prevalente configura il deposito cauzionale, costituito per la locazione, come pegno irregolare (VISCO, BOLAFFIO, BRANCA, ORENGO, TABET, MICCIO, BUCCI, MALPICA, REDIVO) perché la somma versata dal conduttore passa in proprietà del locatore che è obbligato, poi, alla restituzione del tantundem (debito di valuta) solo dopo la liquidazione del rapporto locatizio, non essendo, a tal fine, sufficiente la mera cessazione de iure, né il provvedimento giurisdizionale perché la garanzia è prestata per l eventualità di danni alla cosa locata, di debiti insoluti per canoni ed accessori fino alla riconsegna materiale dell immobile che incidono sul completo esaurimento della funzione del deposito cauzionale (Cass. 3 maggio 1976 n. 1564, Cass. 27 giugno 1972 n. 2206, Cass. 20 dicembre 1955 n e Trib. Milano 24 settembre 1981). La giurisprudenza di legittimità ha, però, precisato che l obbligazione del locatore di restituire il deposito cauzionale versato dal conduttore sorge non appena avvenuto il rilascio dell immobile locato, con la conseguenza che il conduttore è legittimato ad ottenere il decreto ingiuntivo (Cass. 9 novembre 1989 n. 4725), salvo, comunque, l opposizione del locatore per il riconoscimento dei suoi diritti garantiti dal deposito, sempre che non abbia già agito tempestivamente per l attribuzione del deposito per l esistenza di danni o di debiti. La dottrina ha escluso l assimilazione del deposito cauzionale alla figura del deposito perché esula da tale genus, non essendo possibile intravedere, quale causa di esso, la funzione di custodia (DE MARTINI, Noviss. Dig. It. voce deposito), mentre, in relazione alla possibile assimilazione del mutuo caratterizzato da una funzione neutra e dal riconoscimento di interessi, oltre alla obbligazione di restituzione del tantundem è stato osservato (SCHIAVON, La disciplina del deposito cauzionale in Loc. urb. 1982, 553) che occorrerebbe verificare se l introduzione della obbligazione del pagamento degli interessi (art. 9 L. n. 633/69, art. 4 L. n. 841/73 e art. 11 L. n. 392/78) non possa incidere (modificandola) la tradizionale configurazione del pegno irregolare che ha, infatti suscitato, di recente, qualche perplessità (COSENTINO-VITUCCI, Le locazioni dopo le riforme del , Torino 1986, 147). Deve al riguardo ricordarsi che Cass. 13 aprile 1977 n ha qualificato pegno irregolare e non come pegno regolare di credito la garanzia apposta su un libretto di deposito a risparmio (in senso conforme Corte Appello Trieste 2 marzo 1994, in Giust. Civ. 94, I, 2024). In proposito si evidenza che la Direzione Generale imposte dirette, con risoluzione 8/238 del 27 aprile 1979, ha qualificato come compensativi gli interessi dovuti dal locatore sul deposito cauzionale, escludendo che costituiscano reddito da capitale. 2) Qualora la costituzione del deposito cauzionale sia stata espressamente convenuta in un atto scritto di data certa anteriore alla vendita opponibile, pertanto, al locatore ex art c.c. appare prevalente e quasi pacifica la legittimazione passiva dell acquirente dell immobile locato in caso di azione di restituzione del deposito.

8 Una contraria, ma insolita dottrina, afferma che, in mancanza di accollo da parte dell acquirente, tenuto alla restituzione non può essere e restare che chi l ha ricevuto e lo conserva nelle proprie mani (G. PROVERA in Comm. Scialoja e Branca 1980, 451, voce locazione), essendo, quindi, rilevante esclusivamente il rapporto tra venditore e acquirente in ordine all autonomo negozio di garanzia, quale è quello di deposito cauzionale. La giurisprudenza ha affermato la legittimazione passiva del venditore e non dell acquirente in una fattispecie particolare che non pare possa sostanziare un vero contrasto giurisprudenziale. Il Pretore di Mondovì, con sentenza 27 ottobre all., ha, infatti, ritenuto la legittimazione passiva del solo venditore in un ipotesi di inopponibilità assoluta della costituzione del deposito cauzionale, non sussistendo nella specie l atto scritto di data certa anteriore alla vendita, né ricorrendo le altre due ipotesi dell accollo ex art c.c. ovvero della conoscenza comunque dell esistenza del deposito e considerato che la costituzione del deposito non rientra tra gli elementi fondamentali del contratto di locazione, potendo legittimamente mancare (Cass. 23 maggio 1959 n e Cass. 22 febbraio 1957 n. 630) o essere sostituito da garanzia fideiussoria. In tal senso sono anche (Corte Appello Brescia 10 novembre 1933 Foro It. 1934, I, 808) in relazione, però, al vecchio art c.c., perché l obbligazione discende da un contratto diverso e accessorio rispetto alla locazione e Cass. 14 giugno 1942, sempre però per un contratto non avente data certa anteriore. La legittimazione passiva dell acquirente è affermata decisamente da Pret. Milano 18 luglio all. per la considerazione che l acquirente subentra ex art c.c. anche nell obbligazione accessoria, considerato che, ricorrendo la figura del pegno irregolare trova applicazione l art c.c. (così anche TABET che esclude l applicabilità dell art c.c.), con l estinzione, pertanto, dell obbligazione di restituzione in capo al venditore, dal momento in cui si perfeziona la sostituzione e valutato, anche, che l obbligo di versare il deposito cauzionale, previsto dall art c.c., rietra tra le obbligazioni essenziali del conduttore, cioè tra quelle obbligazioni il cui inadempimento giustifica la risoluzione del contratto (Cass. 15 maggio 1971 n. 1428, Cass. 27 febbraio 1962 n. 356 e Trib. Roma 11 gennaio 1956 in Foro It. rep voce locazioni n. 189). A conforto della legittimazione passiva dell acquirente, la dottrina ha posto l accento sulla condivisibile considerazione che l obbligazione di restituzione si fonda su fatti la cui efficacia non si è esaurita prima del trasferimento, osservando che la funzione del deposito è destinata a realizzarsi nel futuro, al momento cioè, dell effettiva riconsegna (DELLE SEDIE, Se l acquirente dell immobile locato sia tenuto alla restituzione al conduttore del deposito canzionale in Nuovo Dir. 1963, 984 e SCHIAVON cit.), per cui, ai fini dell applicabilità dell art c.c. l interprete deve tener conto dell avvenuta nascita o meno dell obbligazione di restituzione. Per la soluzione della questione rileva, pertanto, l esigibilità dell obbligazione di restituzione del deposito che individua il soggetto obbligato sul piano sostanziale che, quindi, è legittimato passivo in caso di azione per la restituzione. L esigibilità del credito può integrare il criterio per la soluzione delle questioni che si pongono, nel caso di vendita del bene locato, per una corretta individuazione della legittimazione attiva e passiva delle diverse situazioni di credito. NULLITÀ, EX ARTT. 32 E 79 L. N. 392/78, IN RELAZIONE A: Nuova pattuizione del canone in corso di rapporto (da considerarsi come nuovo contratto ai fini della durata?).

9 Come si è già detto, a proposito della legittimità dei canoni differenziati, pare pacifica nella giurisprudenza di legittimità la funzione assegnata all art. 32 nella nuova disciplina ordinaria delle locazioni urbane ad uso diverso, caratterizzate dalla libera determinazione del canone, ed, ora, anche per quelle abitative stipulate con un patto in deroga: quella cioè di conservare un attenuato sistema di blocco dei canoni (Cass. 11 agosto 1987 n. 6896), in quanto appare chiaro, dalla lettera della norma, l intento del legislatore di salvaguardare, da un lato, la libertà contrattuale delle parti, non ponendo... alcun limite alla libera determinazione del canone... e, dall altro,... di contenere, considerando un parziale blocco di canoni, il fenomeno inflattivo col divieto di modifiche del canone liberamente adottato (che si presume costituisca il giusto prezzo di mercato) (Cass. 8 marzo 1993 n. 2770). Sulla base di tale interpretazione può quindi, farsi tranquillo riferimento alla giurisprudenza formatasi sul pregresso regime di blocco dei canoni, per risolvere la questione indicata a margine, sulla quale si è, comunque, pronunciata la Suprema Corte con una decisione che sembra, però, suscitare qualche perplessità, soprattutto per le non considerate implicazioni per l uso abitativo. Con sentenza 19 settembre 1993 n all. è stata ritenuta valida la pattuizione con la quale, nel corso del rapporto di locazione di immobile adibito ad uso diverso dall abitazione, le parti convengano un aumento del canone per la considerazione che la nullità prevista dall art. 79 attiene solo alla preordinata previsione di aumenti del canone, ma non incide sulla possibilità di disporne una volta che il diritto di non subire aumenti sia sorto, con la stipulazione del contratto, e, quindi, possa essere fatto valere anche attraverso la rinuncia. Considerato che ogni corresponsione, in concreto, di aumenti del canone integra, per facta concludentia, una convenzione, perché tale pagamento implica l accettazione tacita da parte del conduttore, di un espressa richiesta del locatore (contra Pret. Pietrasanta 24 maggio all.) la pronuncia citata sembrerebbe rinnegare tutta l elaborazione giurisprudenziale consolidatasi, sotto il pregresso regime vincolistico, sulla insanabile nullità dei patti che prevedono aumenti (Cass. l9 settembre 1970 n. 1608), salvi i patti in deroga previsti eccezionalmente dall art. 5 l. 21 dicembre 1960 n. 1521, e fino all entrata in vigore dell art. 4 dl. 23 dicembre 1964 n. 1356, i quali, tuttavia, non potevano sanare o ratificare gli aumenti precedentemente corrisposti in violazione delle leggi vincolistiche (Cass. 27 novembre 1971 n e Cass. 23 gennaio 1976 n. 216). Deve, infatti, osservarsi che il principio della validità della rinuncia ad un diritto sorto o della sua nullità in relazione ad una situazione futura, era largamente applicato anche nel pregresso regime di blocco del canone, ma a quanto consta, solo nel senso di ritenere valida la rinuncia alla ripetizione dei canoni allorquando fosse stato riconsegnato materialmente l immobile locato, ma non per legittimare aumenti nel corso del rapporto. Come osservato in dottrina, l ammissibilità dei patti comportanti aumenti del canone che nel regime vincolistico riguardavano essenzialmente quelli che fossero stipulati nel corso del rapporto assoggettato a blocco sarebbe una contraddizione in termini (LAZZARO, PREDEN, VARRONE, Le locazioni in regime vincolistico, 1978, 115). La lettura congiunta dell art. 32, non tanto con il primo comma, quanto con il secondo comma dell art. 79, sembra militare a favore non solo del riconoscimento di un diritto a non subire aumenti, relativamente al momento genetico del contratto, ma anche della sussistenza di un divieto di aumento nel corso di svolgimento del rapporto, emergente chiaramente dalla previsione del termine di decadenza fissato a decorrere dalla materiale riconsegna dell immobile che, come si è ricordato, la dottrina (VITUCCI) ritiene ipotesi speciale della generale previsione dell art. 2935, c.c. Tale prospettazione trova conforto nella pronuncia (già richiamata) della Corte Costituzionale n. 3 del 1990 laddove afferma che la ratio dell art. 79 è quella di tutelare il conduttore, fino alla riconsegna materiale dell immobile, in una situazione di esposizione a ritorsioni che giustifica, per le conseguenti remore all esercizio del diritto, il trattamento previsto... e che, pertanto, sembra escludere, per tutta la durata del rapporto, la ricorrenza del presupposto (diritto non solo sorto ma anche che possa essere fatto valere) dalla recente decisione della Suprema Corte.

10 Potrebbe, invece, invocarsi il principio, affermatasi sotto il vigore del regime vincolistico per i rapporti soggetti a proroga legale, in merito alla validità delle convenzioni che comportino un vantaggio per il conduttore (Cass. 7 marzo 1977 n. 932), perché le limitazioni alla autonomia privata sono imposte inderogabilmente per ragioni pubblicistiche, ma pur sempre nell interesse del conduttore, con la conseguente legittimità degli accordi transattivi che prevedano concessioni in favore del soggetto tutelato (ex pluribus Cass. 26 maggio 1962 n. 1252, Cass. 11 giugno 1959 n. 1939). Tale principio appare recepito anche dalla legge n. 392/78 che all art. 67, ult. comma consente la stipula di un nuovo contratto anche prima della scadenza del regime transitorio e ribadito da recente giurisprudenza che, in caso di transazioni comportanti reciproche concessioni, ritiene giustificata la sottrazione alla normativa ordinaria (Cass. 26 marzo 1991 n all.). Il patto concluso nel corso di un rapporto potrebbe, quindi, sostanziare un comportamento concludente dell avvenuta stipula di un nuovo contratto con una nuova durata di sei anni (oltre la rinnovazione abbligatoria) decorrente dal perfezionamento dell accordo. In senso contrario si è pronunciata parte della giurisprudenza di merito in quanto la rinegoziazione del canone inizialmente pattuito non determinerebbe la novazione oggettiva del contratto, per cui non subirebbe modifiche la durata pattuita dal rapporto (Pret. Pietrasanta 24 maggio all.). Non possono sottovalutarsi le conseguenze che il principio di diritto enunciato da Cass /93 avrebbe, per la sua valenza generale, per l uso abitativo, dove potrebbe determinare la liberalizzazione del canone senza l osservanza delle condizioni richieste dalla l. n. 359/92, con un accorta rinegoziazione del canone non al momento del rinnovo ma prima, quando sia ancora in corso de iure il precedente rapporto ed, eventualmente, non ancora spirato il termine per la comunicazione della disdetta. Pattuzione iniziale di canone in misura crescente. La pratica di convenire, al momento della stipulazione del contratto di locazione, misure crescenti del canone si è, inizialmente, affermata per gli immobili adibiti ad uso diverso dall abitativo, per i quali la legge consente la libera determinazione del canone, soprattutto per evitare la progressiva erosione del potere di acquisto della moneta che in tempi non remoti era decisamente rilevante, con esclusione, comunque, dei casi di affitto di azienda al quale non sono applicabili le norme della legge dell equo canone (Cass. 10 maggio 1989 n. 2138). A seguito, però, dell introduzione degli accordi in deroga per le locazioni abitative, di cui all art. 11 d.l. 11 luglio 1992 n. 333 conv. nella l. 8 agosto 1992 n. 359, la stessa va diffondendosi anche per le locazioni abitative, dal momento che le parti, con l osservanza delle condizioni previste, possono, ora, convenire liberamente la misura del canone, continuando, tuttavia, ad incontrare analogamente all uso diverso il limite legale dell aggiornamento del canone. Solo le locazioni degli immobili di nuova costruzione individuabili esclusivamente attraverso i criteri appositamente indicati dalla legge per un esatto discrimine con quelli esistenti alla data di entrata in vigore del d.l. n. 333/92 sfuggono alla problematica interpretativa in esame, perché non è prevista per tale tipologia la persistente efficacia dell art. 24, nel quadro della tendenziale progressiva liberalizzazione della disciplina delle locazioni che sembra informare la nuova normativa provvisoria ( fino alla revisione della disciplina delle locazioni urbane, incipit della citata disposizione), la quale significativamente non prevede, per tale specifica categoria di contratti, la condizione dell assistenza sindacale che, pertanto, ove prevista, risulta caratterizzata, anch essa, dalla provvisorietà insita della normativa dei cd. patti in deroga.

11 L iniziale e più rigoroso orientamento giurisprudenziale che giudicava, in generale, illegittima la preordinata maggiorazione annuale del canone, perché l art. 32 che nell originaria formulazione consentiva l aggiornamento, nel limite del 75% della variazione istat, solo dall inizio del quarto anno e successivamente, con l entrata in vigore della l. n. 118 del 1985, dall inizio del secondo anno tende a conservare un attenuato sistema di blocco dei canoni (Cass. 11 agosto 1987 n e Pret. Rimini 27 febbraio all.) è sembrato attenuarsi con il successivo indirizzo, secondo il quale è legittima, in genere, la determinazione del canone in misura differenziata e crescente, per frazioni successive di tempo nell arco del rapporto, ancorata ad elementi predeterminati ed idonei ad influire sull equilibrio economico del sinallagma contrattuale, del tutto indipendente dalle variazioni annue del potere di acquisto della lira, come nel caso del canone di una sala cinematografica correlato al costo unitario del biglietto d ingresso ed al numero dei biglietti venduti annualmente (Cass. 3 agosto 1987 n. 6695) salva la ricorrenza di frode alla legge. Tale ultimo orientamento faceva, infatti, salva la prova che a seguito di un accertamento di fatto devoluto esclusivamente al giudice di merito ed insindacabile in sede di legittimità ove congruamente motivato, risulti che le parti abbiano in realtà perseguito surrettiziamente lo scopo di neutralizzare soltanto gli effetti della svalutazione monetaria, eludendo i limiti quantitativi posti dall art. 32 (in senso sostanzialmente conforme Cass. 22 gennaio 1990 n. 326). La più recente giurisprudenza di legittimità sembra però operare un revirement che sembra incidere quantomeno sulla ripartizione dell onere della prova perché afferma che tali pattuizioni devono ritenersi illegittime e quindi nulle, in quanto tendenti a superare quei divieti e ad attribuire al locatore vantaggi non consentiti, a meno che quelle maggiorazioni non siano collegate sinallagmaticamente all ampliamento della controprestazione (Cass. 9 luglio 1992 n all.). L intravisto contrasto è stato, comunque, negato dalla recente Cass. 8 marzo 1993 n all. che disattendendo la richiesta del P.M. di rinvio al Primo Presidente per l esistenza di un contrasto giurisprudenziale afferma che l indagine per stabilire la legittimità della predeterminazione degli aumenti nel primo triennio non deve essere diretta tanto a stabilire se le parti abbiano inteso frodare la legge quanto se l effettiva volontà delle parti stesse, ricavabile dal contratto, sia ancorata, nel fissare i detti aumenti, ad elementi obiettivi di ordine economico che li giustifichino senza alterare l equilibrio economico del contratto. L onere probatorio viene quindi ad incombere sul locatore se questi vuole vincere la prevedibile eccezione di illegittimità di una tale previsione pattizia, costituendo eccezione alla regola quella della validità della pattuizione. L ultima affermazione di tale orientamento induce a riconsiderare la probabile legittimità e validità di quella che forse è solo una più accorta formulazione della clausola di differenziazione del canone per la durata del contratto che, sotto il profilo economico evidenziato dalla Corte, ben può essere valutato nella sua unitarietà, cioè per l intero suo svolgimento come peraltro avviene ai fini della determinazione della competenza per valore delle controversie che lo dovessero riguardare. Occorre pertanto, verificare se possa ritenersi legittima la differenziazione del canone che le parti abbiano convenuto quale mere modalità di pagamento dell unico canone globale convenuto per l intera durata del rapporto (in tal senso Trib. Roma 14 febbraio 1983 in Loc. urb. 1983, 429 e, in motivazione, anche Pret. Udine 23 aprile all.). Come osservato in dottrina (BUCCI, MALPICA, REDIVO, Manuale delle locazioni, 1989, 416) occorrerà però che sia espressamente menzionato il canone globale, giacché in tal modo è sempre possibile accertare, se necessario (come per la determinazione dell indennità di avviamento) il canone mensile medio. Salvo può aggiungersi che il locatore, con un comportamento improvvido e troppo fiscale, non tradisca, inconsapevolmente, lo scopo indiretto di aggirare il limite posto dalla legge; come ad esempio pretendendo che la rinnovazione, ex art. 28, avvenga per il canone ultimo corrisposto e non per quello medio, ovvero che l aggiornamento periodico del canone avvenga sul canone in fatto corrisposto e non sulla sua misura media, eccetto che da un calcolo (possibile solo ex post) risulti non superato il limite del 75% dell aggiornamento nell intero periodo.

12 Le innegabili difficoltà operative potrebbero essere ridotte con la rinuncia, da parte del locatore, alla facoltà di agire per il diniego di rinnovazione alla scadenza del primo sessennio, in modo da ripartire il canone globale per la maggiore durata di dodici anni del rapporto che la legge ha inteso assicurare al conduttore commerciale, attraverso il meccanismo della rinnovazione obbligatoria, ma che, nel caso, comportano la forma scritta ad substantiam (Cass. 2 giugno 1993 n. 6130) e la qualificazione di atto di straordinaria amministrazione (Cass. 29 ottobre 1993 n ). In tal senso si è pronunciata anche una parte della giurisprudenza di merito (Pret. Milano 14 giugno all.).