TESI IN DIRITTO PENALE II

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1 TESI IN DIRITTO PENALE II PROFILI PENALI DEL TRATTAMENTO MEDICO ESEGUITO SENZA IL CONSENSO DEL PAZIENTE INTRODUZIONE CAPITOLO 1: IL CONSENSO INFORMATO 1.1 Il trattamento medico e la sua giustificazione 1.2 Il consenso informato nella prospettiva dell attività medica 1.3 I requisiti del consenso informato 1.4 I riferimenti normativi del consenso informato 1.5 L obbligo di informazione 1.6 Il consenso informato ed i soggetti incapaci: i concetti di infermità mentale e deficienza psichica 1.7 Il trattamento medico chirurgico eseguito contro l espressa volontà del paziente CAPITOLO 2: IL TRATTAMENTO MEDICO ARBITRARIO NELLA EVOLUZIONE GIURISPRUDENZIALE 2.1 L intervento chirurgico eseguito senza il consenso del paziente: i profili penali 2.2 La lacunosità del sistema penale: la normativa applicabile 2.3 L evoluzione giurisprudenziale in materia di responsabilità del medico per il delitto di lesioni personali 2.4 Il caso Massimo: la tesi delle lesioni dolose e dell omicidio preterintenzionale 2.5 Il caso Barese ed il ridimensionamento del consenso informato 2.6 La sentenza Firenzani: la tesi dell autolegittimazione e l errore colposo sulla sussistenza del consenso 2.7 La svolta del caso Volterrani: il principio della rilevanza del mero dissenso all intervento 2.8 Le sentenze Huscher e Rocco: la tesi della mancanza dell elemento soggettivo 1

2 2.9 La sentenza Giulini e la irrilevanza penale degli esiti fausti 2.10 La soluzione delle Sezioni Unite in Giulini 2.11 L orientamento in tema di lesioni personali 2.12 L orientamento in materia di violenza privata 2.13 I problemi non risolti delle Sezioni Unite: a) la definizione di esito fausto 2.13bis segue b) l ipotesi in cui il trattamento abbia esito infausto e la residua configurabilità della responsabilità per lesioni personali CAPITOLO 3: LA EVOLUZIONE GIURISRPUDENZIALE SUCCESSIVA ALLA SENTENZA GIULINI 3.1 Il contrasto tra la rilevanza costituzionale del consenso informato e la soluzione della sostanziale irresponsabilità penale del medico 3.2 Gli arresti della Suprema Corte nel I principi di diritto formulati dalla Corte di Cassazione attraverso il richiamo delle Sezioni Unite 3.4 I problemi irrisolti nonostante l intervento delle Sezioni Unite del Il principio della incompatibilità tra finalità terapeutica e dolo delle lesioni personali nella giurisprudenza di legittimità 3.6 La difficile applicazione dei principi di diritto formulati nel 2008 dalle Sezioni Unite al caso di specie 3.7 I progetti di riforma del codice penale CONCLUSIONI BIBLIOGRAFIA 2

3 (.omissis.) I principi espressi nel caso Massimo vengono successivamente messi in discussione da parte della Corte di Cassazione nella sentenza della IV sezione penale emessa il 9 marzo 2001, nr , nota come sentenza Barese. Nel caso di specie, una paziente presta il proprio consenso per l asportazione chirurgica di una cisti ovarica: nel corso dell operazione, il chirurgo dopo aver accertato la presenza di una massa tumorale nella zona sottoperitoneale, decide di asportarla unitamente all utero: in seguito a complicanze post operatorie, cagionate dall accidentale resezione dei vasi ipogastrici, la paziente muore. Il chirurgo viene sottoposto ad una serie di addebiti relativi alla decisione di eseguire l asportazione della massa tumorale e dell utero, giudicata gravemente imprudente, nonché la negligente sorveglianza del decorso post operatorio: il sanitario viene condannato per omicidio colposo. Tale decisione viene impugnata in sede di Corte di Cassazione sia dall imputato sia dalla Procura la quale si duole per il mancato riconoscimento degli estremi dell omicidio preterintenzionale, come peraltro previsto nella sentenza relativa al caso Massimo. Secondo la Corte di Cassazione, il problema della valutazione della condotta medica in casi simili deve essere riportato all accertamento dei presupposti per ritenere l esistenza del dolo intenzionale. In tale situazione, la Corte di Cassazione ha ritenuto che il chirurgo abbia effettuato l intervento al fine di eliminare la patologia neoplastica scoperta nel corso dell intervento ritenendo, erroneamente, che l intervento demolitivo fosse idoneo a questo obiettivo ed eseguendolo in modo non corretto. L erronea rappresentazione della realtà ricade sull elemento soggettivo in modo tale da escludere sia il dolo generico per il delitto di lesioni volontarie sia il dolo intenzionale per il delitto di omicidio preterintenzionale. Quindi, è stata la falsa rappresentazione della realtà ad indurre i giudici di merito ad escludere l esistenza del dolo. Tale conclusione costituisce la parte più innovativa della sentenza in quanto potrebbe applicarsi a numerose situazioni della pratica clinica in cui il medico formula una diagnosi alla quale consegue un giudizio di stato di necessità e la relativa terapia, ma successivamente si rivela inesatta in assenza di colpa: in tali casi, infatti, si tratterebbe di un erronea supposizione di una causa di giustificazione. E necessario, perciò, tutelare la vita e l integrità fisica del paziente: in tal senso, ci si riferisce alle situazioni di urgenza terapeutica che concretizzano lo stato di necessità oppure l adempimento del dovere nel momento in cui rileva sia l integrità fisica sia la stessa vita del paziente. In tali casi, non è possibile sostenere che il medico abbia intenzionalmente cagionato la lesione della salute del paziente in quanto la condotta è intenzionalmente finalizzata a tutelare la salute del malato e non a provocare una menomazione della sua integrità fisica oppure psichica. Non sono infrequenti i casi nei quali il chirurgo, durante un intervento medico, rilevi la presenza di una situazione che non sia caratterizzata da urgenza 3

4 terapeutica ma decida di affrontarla immediatamente, senza il consenso del paziente. Le finalità di evitare al paziente un altro intervento oppure di prevenire futuri pericoli sono ritenute motivi di esclusione dell intenzionalità della condotta. Lo stato di necessità viene ritenuta causa di giustificazione in quanto l ampliamento dell intervento deve essere giustificato da un grave e parimenti ravvicinato pericolo e non con la finalità di evitare al paziente i disagi ed i pericoli legati ad un nuovo intervento chirurgico. Se è apprezzabile la qualificazione colposa della fattispecie alla quale perviene la sentenza Barese, non si può non rilevare che il ragionamento non è sempre agevolmente percorribile: si ipotizza, infatti, che il chirurgo ritenga di trovarsi in una situazione di stato di necessità anziché in quella di essere pienamente legittimato ad intervenire nell interesse generale del paziente medesimo: se ricorre la scriminante dello stato di necessità, allora è pacifico che il consenso non svolga alcun ruolo in quanto sarebbe come se nessun consenso fosse mai stato prestato in quanto il paziente si trova in una situazione a motivo della quale è incapace di prestarlo. Nel caso Barese, siamo in presenza di un consenso invalido in quanto non legato all atto medico effettivamente eseguito anche se non ricorrono i presupposti dell urgenza e dell inevitabilità di cui all art.54 del codice penale, che consentirebbe di prescinderne completamente. Il problema ruota soprattutto intorno alla valutazione delle conseguenze di un consenso invalidamente prestato in quanto il chirurgo, pur legittimato all inizio da un consenso regolare, al termine dell intervento non è più tale a causa dell imprevisto ed imprevedibile sviluppo dell operazione stessa. La Corte di Cassazione ritiene di dover pervenire ad una diversa conclusione circa la ravvisabilità del reato di omicidio preterintenzionale, rispetto al caso Massimo, in quanto fa leva sul requisito della direzione degli atti previsti dall art. 548 del codice penale secondo il quale la necessità che il fatto costituente fattispecie di reato fosse sostenuto da dolo diretto e non da mero dolo eventuale. In questa sentenza rimane inesplorato il problema di fondo dell esatta definizione del concetto di malattia dal quale dipende l individuazione dell oggetto del dolo. Infatti, se il reato di lesioni personali fosse integrato dalla mera esecuzione dell intervento di asportazione della massa tumorale e dell utero, non si potrebbe escludere in capo al chirurgo il dolo intenzionale in quanto egli vuole l intervento che sta effettivamente compiendo. Il dolo intenzionale dovrebbe sussistere nei casi in cui la menomazione del corpo oppure della mente venga provocata intenzionalmente per scopi scientifici e di ricerca, nei casi di interventi demolitivi coscientemente inutili, nei casi in cui il medico proceda ad effettuare un amputazione per curare una patologia sapendo che può essere affrontata agevolmente con diversi mezzi terapeutici, oppure nei casi in cui venga prodotta un inutile e consapevole mutilazione dell integrità fisica del paziente. Se, dal punto di vista soggettivo, sussiste l intenzione di cagionare una malattia ogni volta in cui il medico procuri un inutile danno alla salute del paziente, allora l evento malattia dal punto di vista oggettivo deve essere inteso come inutile danno alla salute 4

5 ovvero come danno non compensato da un corrispondente beneficio e perciò, come un complessivo peggioramento delle condizioni di salute del malato. (.omissis.) 5