CASS. CIV., II sez., , n Cassa e decide nel merito App. Genova,

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1 Cass., , n ro, sono esplicitati nella Relazione illustrativa del d. legis. n. 28/2010, leggibile in Sulle ragioni della inidoneità del d. legis. n. 28/2010 ad assolvere al suo scopo deflattivo, v. Proto Pisani, Appunti su mediazione e conciliazione, inforo it., 2010, V, 142. Sulla incompatibilità tra l esercizio delle funzioni di Giudice di Pace e l attività di mediatore si è pronunciato il Consiglio Superiore della Magistratura con Delibera del , leggibile in sm.it/documenti%20pdf/regolamenti/ordinamento- Giudiziario.pdf. I dubbi di costituzionalità sollevati dall art. 5, d. legis. n. 28/2010, sono affrontati da Finocchiaro, I primi dubbi di legittimità costituzionale del decreto legislativo in tema di mediazione,ingiust. civ., 2011, 1379; Corbi, La mediazione civile ed i sospetti di illegittimità costituzionale per eccesso di delega,inriv. arb., 2011, 99; Pagni, La mediazione dinanzi alla Corte costituzionale dopo l ordinanza del Tar Lazio, in Corr. giur., 2011, 995; Viotti, Le questioni di legittimità costituzionale sulla mediazione civile e commerciale, ingiur. merito, 2011, Maria Capotorto c CASS. CIV., II sez., , n Cassa e decide nel merito App. Genova, Testamento - Clausola di diseredazione di successibili ex lege non legittimari - Validità - Fondamento - Autonomia del testatore - Necessità di positiva attribuzione o di implicita istituzione - Esclusione (cod. civ., artt. 457, 587, 588) È valida la clausola del testamento con la quale il testatore manifesta la volontà destitutiva riconducibile al potere di disporre dell art. 587, comma 1 o, cod. civ. diretta ad escludere dalla propria successione legittima alcuni successibili non legittimari ed a restringerla così ai non diseredati, costituendo detta clausola di diseredazione espressione di un regolamento di rapporti patrimoniali, rientrante nel contenuto tipico dell atto di ultima volontà volto ad indirizzare la concreta destinazione «post mortem» delle proprie sostanze, senza che per diseredare, quindi, sia necessario procedere ad una positiva attribuzione di beni, né occorra prova di un implicita istituzione. (massima non ufficiale) dal testo: Il fatto. Il (Omissis) decedeva in (Omissis) S.I., la quale aveva disposto in vita con testamento olografo del 5 giugno 1977, del seguente testuale tenore: Io sottoscritta S.I. scrivo le mie volontà sana di mente. Escluso da ogni mio avere i miei cugini E.G. fu A. C.E. fu D. C.P. fu D. Nella tomba con i miei altrimenti compramene una. Il testamento veniva pubblicato il 4 maggio 1982 e in data 18 dicembre 1982 veniva presentata denuncia di successione recante l indicazione dei successori, in virtù del testamento, nelle persone di C.D. e Ci.Pa., altri cugini della de cuius. Deceduto Ci.Pa. gli succedevano la moglie Bo.Gi. e le figlie Ci.Ca. e A. E.G. conveniva allora in giudizio, dinnanzi al Tribunale di Savona, C.D. nonché le eredi di Ci.Pa., per sentir dichiarare la nullità della clausola di diseredazione contenuta nel testamento di S.I., e per sentir conseguentemente dichiarare che essa attrice era coerede legittima della de cuius ed aveva quindi diritto alla devoluzione pro quota dell eredità. Si costituivano C.D., Bo.Gi., C.C. e An. chiedendo il rigetto della domanda. All esito del giudizio, nel quale interveniva anche C.E. associandosi alla domanda dell attrice, l adito Tribunale respingeva la domanda dell E. e dell intervenuto. NGCC Parte prima 991

2 Cass., , n Avverso questa sentenza proponeva appello B.A., erede di E.G., a sua volta deceduta. Con sentenza depositata il 7 novembre 2000, la Corte d appello di Genova dichiarava che B.A., erede di E.G., era erede pro quota, per rappresentazione, di S.I., e titolare della quota di legge dei beni caduti in successione, disponendo che l eredità della S. fosse a lui devoluta per la sua quota di legge. Proponevano ricorso per cassazione C.S., Ci.C., Ca.Pi., Ca.Ma. e C.P.; il B. resisteva al ricorso e proponeva a sua volta ricorso incidentale. La Corte di cassazione, con sentenza n del 2004, rilevava la non integrità del contraddittorio nel giudizio di appello, non essendo stato chiamato a parteciparvi C.E., e cassava conseguentemente la sentenza impugnata. B.A. riassumeva la causa convenendo in giudizio C.S., Ci.Ca., Ca.Pi., Ca.Ma. e Ca.Pi., in proprio e quali eredi di C.E., per sentir dichiarare la nullità della clausola di diseredazione. Si costituivano Ci.Ca., Ca.Pi., Ca.Ma. e Ca-.Pi., nonché C.S. La Corte d appello di Genova, dopo aver disposto l integrazione del contraddittorio nei confronti di C.S., C.L., V.C., C.G. e C.C., quali potenziali aventi diritto alla successione di C.E., con sentenza depositata il 12 marzo 2007, ha accolto l appello e ha dichiarato la nullità della clausola del testamento olografo di S.I. del 5 giugno 1977, con la quale era stata esclusa dalla successione E.G., erede legittima, alla quale, in quanto erede legittima, è stata devoluta pro quota l eredità morendo dismessa da S.I.; ha altresì dichiarato B.A., in qualità di erede di E.G., partecipe della comunione ereditaria istituitasi a seguito della successone della suddetta S.I. e come tale contitolare per la quota di sua competenza della proprietà dei beni mobili e immobili caduti in successione. La Corte d appello ha rilevato che l art. 587 c.c. stabilisce che il testamento è un atto revocabile con il quale taluno dispone, per il tempo in cui avrà cessato di vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse, e che le disposizioni di carattere non patrimoniale che la legge consente siano contenute in un testamento hanno efficacia se contenute in un atto che ha la forma di testamento, anche se manchino disposizioni di carattere patrimoniale. Ha quindi condiviso quanto affermato nella giurisprudenza di legittimità circa la necessità che una clausola di tipo negativo, quale quella di diseredazione, sia accompagnata, perché possa predicarsene la validità, da disposizioni di carattere positivo, ancorché implicite, volte ad attribuire beni ereditari ad altri soggetti. Ha poi preso in esame il testo del testamento e ha escluso che la disposizione testamentaria potesse essere intesa come implicitamente affermativa di una volontà di attribuzione dei beni ad altri soggetti. La Corte d appello ha anche ritenuto che il Tribunale avesse errato ad affermare il diritto del B. per rappresentazione, trattandosi di attribuzione eccedente la previsione di cui all art. 468 c.c., a norma del quale la rappresentazione ha luogo, nella linea retta, a favore dei discendenti dei figli naturali del defunto e, nella linea collaterale, a favore dei discendenti dei fratelli e delle sorelle del defunto; in proposito, la Corte d appello ha rilevato che nelle menzionate categorie non poteva rientrare E.G., in quanto cugina di S.I., dalla cui eredità era stata esclusa. Da ultimo, la Corte d appello ha limitato la declaratoria di nullità nei confronti del solo B.A., osservando che i successori di C.E., altro diseredato già interveniente volontario, non si erano avvalsi della facoltà di impugnare la decisione del Tribunale, per loro passata in giudicato. Per la cassazione di questa sentenza hanno proposto ricorso C.S., Ci.Ca., Ca.Pi., C.M., Ca.Pi. sulla base di due motivi; ha resistito B.A., il quale ha altresì proposto ricorso incidentale affidato ad un motivo; i ricorrenti principali hanno resistito al ricorso incidentale con controricorso; non hanno svolto attività difensiva gli intimati C.L., V.C., C.G., C.C. Entrambe le parti hanno depositato memoria in prossimità dell udienza. I motivi. 1. Deve essere preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi, avendo gli stessi ad oggetto la medesima decisione (art. 335 c.p.c.). 2. Con il primo motivo del ricorso, i ricorrenti principali deducono violazione e falsa applicazione degli artt. 647 e 1362 c.c., e, in gene- 992 NGCC Parte prima

3 Cass., , n rale, delle norme che disciplinano la interpretazione del testamento; insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia. I ricorrenti sostengono che la Corte d appello avrebbe errato nell escludere che nella scheda testamentaria oggetto di interpretazione fosse rinvenibile, utilizzando tutti i criteri ermeneutici volti a valorizzare la volontà della testatrice, una disposizione di carattere patrimoniale. In particolare, alla disposizione concernente la sepoltura, la quale imponeva un obbligo, a carico di taluni soggetti, di acquistare un bene, si sarebbe dovuto riconoscere non solo carattere patrimoniale, ma addirittura il valore di vera e propria istituzione di erede. Inoltre, sostengono i ricorrenti, la Corte d appello avrebbe errato nel non considerare unitariamente la manifestazione della volontà di diseredare alcuni successibili e quella di imporre un onere a carico di persone non determinate, in quanto solo una interpretazione complessiva avrebbe consentito di attribuire alla seconda un senso preciso, così come avendo riguardo alla seconda, dalla clausola di diseredazione, apparentemente negativa, si sarebbe agevolmente potuto ricavare un contenuto positivo. La motivazione della sentenza impugnata sarebbe poi contraddittoria, o quanto meno insufficiente, in quanto la Corte d appello, da un lato, ha ritenuto ammissibile la diseredazione negativa ove dal contesto dell atto emerga una positiva volontà attributiva del de cuius e, dall altro, ha invece ritenuto la richiamata disposizione modale irrilevante al fine di interpretare la clausola di diseredazione. A conclusione del motivo, i ricorrenti formulano i seguenti quesiti di diritto: dica l Ecc.ma Corte se incorre in violazione degli artt. 647 e 1362 c.c. e ss., o comunque delle norme che disciplinano l interpretazione del testamento, il Giudice di appello che qualifichi come non patrimoniale la disposizione modale che preveda un sacrificio economico a carico degli onerati; dica, ancora, l Ecc.ma Corte se incorre in violazione dell art c.c. e ss., o comunque delle norme che disciplinano l interpretazione del testamento, il Giudice di appello che, reputando non chiara la volontà testamentaria, ometta di ricorrere ad elementi, ulteriori rispetto al significato letterale delle parole usate dal testatore, i quali, anche attraverso la valutazione complessiva delle clausole contenute nella scheda testamentaria, consentano di fugare i dubbi interpretativi e di conservare efficacia a ciascuna di esse Con il secondo motivo, proposto in via subordinata, i ricorrenti principali denunciano, ai sensi dell art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione degli artt. 587 e 588 c.c., nonché insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia. La censura si riferisce alla affermazione contenuta nella sentenza impugnata, secondo cui la clausola di diseredazione contenuta nel testamento della signora S.I. sarebbe invalida, perché la scheda testamentaria non conteneva anche disposizioni positive. I ricorrenti rilevano che mediante la clausola di diseredazione il testatore provvede a regolare i rapporti patrimoniali per il tempo successivo alla propria morte, favorendo, fra i successibili legittimi, quelli non esclusi con la diseredazione. Quest ultima, pertanto, mirando, mediante l esclusione di uno o più successibili legittimi, ad ampliare il beneficio degli altri, sarebbe di per sé una disposizione implicitamente positiva. In ogni caso, osservano i ricorrenti, l art. 587 c.c., nel definire il testamento come l atto con il quale taluno dispone, per il tempo in cui avrà cessato di vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse, non escluderebbe affatto che la libertà di disporre delle proprie sostanze riconosciuta al testatore, possa manifestarsi anche in un non volere disporre di esse in favore di uno o più soggetti determinati. La decisione relativa alla mancata attribuzione equivarrebbe, quindi, non già all assenza di una idonea manifestazione di volontà, bensì alla manifestazione di una ben precisa volontà. Il giudizio di invalidità della clausola di mera diseredazione postulerebbe quindi che alla espressione dispone, contenuta nell art. 587 c.c., si assegni il significato di attribuisce ; ma, rilevano i ricorrenti, le due espressioni hanno invece significati diversi, collocandosi in un rapporto di genere a specie, nel senso che è atto di disposizione dei propri beni, infatti, tanto l attribuzione di essi, quanto la dichiarazione di non volerli attribuire a determinati soggetti. NGCC Parte prima 993

4 Cass., , n In sostanza, sostengono i ricorrenti, l art. 588 c.c., da un lato, non esaurisce le ipotesi in cui il legislatore prevede e disciplina l attività dispositiva; dall altro, non esclude che altre disposizioni quali quelle non attributive siano tutelate dall ordinamento, purché, nel realizzare la funzione testamentaria di produrre effetti successori, non contrastino con l ordine pubblico; contrasto che deve escludersi nel caso in cui siano rispettati i diritti dei legittimari. A conclusione del motivo, i ricorrenti, oltre a specificare il vizio di motivazione denunciato, formulano il seguente quesito di diritto: dica l Ecc.ma Corte se incorre in violazione degli artt. 587 e 588 c.c., il Giudice del merito che qualifichi come invalida la clausola mediante la quale il testatore stabilisca di escludere dalla successione uno o più successibili legittimi. 3. Con l unico motivo del proprio ricorso, il ricorrente incidentale denuncia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 457, 467 e 468 c.c., censurando la sentenza impugnata nella parte in cui ha rigettato la domanda volta a sentir dichiarare il suo diritto a succedere ad E.G. per rappresentazione. A conclusione del motivo, il ricorrente incidentale propone i seguenti quesiti di diritto: se sono da condividere e da applicare alla fattispecie de quo i seguenti principi, affermati dalla S.C.: 1) La diseredazione al pari dell indegnità a succedere, non esclude la operatività della rappresentazione in favore dei discendenti del rappresentato. La diseredazione ha effetti solo nei confronti del soggetto nei cui confronti è effettuata, e pertanto, non esclude che il discendente legittimo di chi sia stato diseredato dal testatore possa succedere a quest ultimo per rappresentazione (Cass. civ., sez. 2, , n. 6339). 2) La diseredazione, al pari dell indegnità a succedere, non esclude l operatività della rappresentazione a favore dei discendenti del diseredato (Cass. civ., sez. II , n ). 4. Il Collegio ritiene che il secondo motivo del ricorso principale, ancorché prospettato dai ricorrenti come subordinato al rigetto del primo, debba essere esaminato in via prioritaria, non solo per ragioni di ordine logico, ma perché dal suo accoglimento, a differenza di quanto potrebbe verificarsi con l accoglimento del primo motivo, discende la possibilità di definizione del giudizio nel merito. L accoglimento del primo motivo, infatti, postulando in entrambe le sue articolazioni l accertamento di un vizio nella interpretazione del testamento, comporterebbe il rinvio della causa al giudice di appello, non potendo questa Corte sostituire la propria interpretazione a quella del giudice di merito. Al contrario, l accoglimento del secondo motivo, inerendo ad un vizio di violazione di legge, potrebbe dare luogo, sussistendone in concreto i presupposti, ad una decisione della causa nel merito, ai sensi dell art. 384 cod. proc. civ. In questo senso, e cioè nel senso che deve prioritariamente esaminarsi la censura che coinvolge l accertamento di quale sia la portata delle disposizioni legislative rilevanti in materia rispetto alle censure che coinvolgono l interpretazione della clausola testamentaria, si è del resto già espressa Cass. n del 1967, che costituisce il precedente di questa Corte al quale si è ispirata la decisione impugnata Il controricorrente e ricorrente incidentale ha eccepito, ma solo nella memoria ex art. 378 c.p.c., la inammissibilità del secondo motivo del ricorso principale per inidoneità del quesito di diritto. L eccezione è infondata, atteso che il quesito, nei termini testuali prima riportati, è formulato in modo tale che, ove allo stesso sia data risposta positiva, la controversia può essere decisa in senso favorevole alla tesi dei ricorrenti principali. 5. Il motivo è fondato La Corte d appello si è riferita alla risalente giurisprudenza di questa Corte, la quale, segnatamente nella sentenza n del 1967, ha avuto modo di affermare il seguente principio di diritto: Ai sensi dell art. 587 c.c., comma 1, il testatore può validamente escludere dall eredità, in modo implicito o esplicito, un erede legittimo, purché non legittimario, a condizione, però, che la scheda testamentaria contenga anche disposizioni positive e cioè rivolte ad attribuire beni ereditari ad altri soggetti, nelle forme dell istituzione di erede o del legato. È quindi nullo il testamento con il quale, senza altre disposizioni, si escluda il detto erede, diseredandolo. 994 NGCC Parte prima

5 Cass., , n Peraltro, qualora dall interpretazione della scheda testamentaria risulti che il de cuius, nel manifestare espressamente la volontà di diseredare un successibile, abbia implicitamente inteso attribuire, nel contempo, le proprie sostanze ad altri soggetti, il testamento deve essere ritenuto valido, contenendo una vera e propria valida disposizione positiva dei beni ereditari, la quale è sufficiente ad attribuire efficacia anche alla disposizione negativa della diseredazione.... In motivazione, la Corte, che ha esaminato una clausola testamentaria meramente negativa ( Nelle mie piene facoltà mentali e in perfetta salute, dichiaro, qualora io dovessi mancare, di escludere dalla mia eredità e cioè da quello che io posseggo, le mie due nipoti A. e G... figlie del mio defunto fratello P..., per il loro indegno comportamento verso di me ed i miei fratelli ), è partita dalla tesi tradizionale dell invalidità della clausola di diseredazione ma, anziché pervenire ad una dichiarazione di nullità, come avrebbe dovuto coerentemente fare, data la portata meramente diseredativa della richiamata disposizione, e quindi dichiarare aperta la successione legittima, ha ritenuto di poter ricavare, per via interpretativa, una volontà, implicita, del testatore di disporre col testamento stesso a favore dei successibili ex lege diversi dalle nipoti escluse; ha pertanto, coerentemente affermato l apertura della successione testamentaria. In particolare, la Corte, pur ritenendo che il testamento abbia carattere necessariamente attributivo, ha ammesso tuttavia la validità della clausola non solo quando questa si accompagni a disposizioni attributive espresse, ma anche quando esaurisca il contenuto del testamento, purché sia possibile ricavare in sede ermeneutica sia in modo diretto ed esplicito, sia in modo indiretto ed implicito la inequivocabile volontà del testatore, oltre che di diseredare un determinato successibile, di attribuire le proprie sostanze ad un determinato altro. Successivamente, nella giurisprudenza di questa Corte, si è affermato il principio per cui la volontà di diseredazione di alcuni successibili può valere a fare riconoscere una contestuale volontà di istituzione di tutti gli altri successibili non diseredati solo quando, dallo stesso tenore della manifestazione di volontà o dal tenore complessivo dell atto che la contiene, risulti la effettiva esistenza della anzidetta autonoma positiva volontà del dichiarante, con la conseguenza che solo in tal caso è consentito ricercare, anche attraverso elementi esterni e diversi dallo scritto contenente la dichiarazione di diseredazione, l effettivo contenuto della volontà di istituzione. Pertanto, ove il giudice del merito nell interpretazione dello scritto ritenga inesistente una tale volontà, correttamente lo stesso non ammette la prova diretta al fine di dimostrare la volontà del de cuius di disporre dei propri beni a favore di alcuni soggetti, in quanto con tale prova si mira non già ad identificare la volontà testamentaria contenuta, esplicitamente o implicitamente, nella scheda, ma alla creazione di una siffatta volontà (Cass. n del 1982; Cass. n del 1994) La soluzione accolta dai precedenti di questa Corte non è condivisa dal Collegio, in quanto contiene in sé una sostanziale contraddizione. Da un lato, infatti, si predica la assoluta invalidità di una clausola meramente negativa, ove la stessa non sia accompagnata ad altre che contengano disposizioni attributive, ancorché tali da non esaurire l intero asse ereditario; dall altro se ne riconosce la validità anche nel caso in cui costituisca l unica disposizione contenuta in una scheda testamentaria, a condizione però che sia possibile ricavare sia in modo diretto ed esplicito, sia in modo indiretto ed implicito la inequivocabile volontà del testatore, oltre che di diseredare un determinato successibile, di attribuire le proprie sostanze ad un determinato altro. Un simile argomentare vanifica, in realtà, la affermazione di principio dalla quale sembra muovere la sentenza del 1967, della tendenziale invalidità della clausola di diseredazione, la quale è invece valida ed efficace allorquando dalla stessa sia possibile desumere una istituzione in favore di soggetti non contemplati ma comunque implicitamente individuabili, una volta esclusi dalla successione quelli invece espressamente menzionati nella clausola di diseredazione Dalla lettura della richiamata sentenza del 1967 emerge che l argomento dirimente per escludere la ammissibilità nel nostro ordinamento di una clausola testamentaria di contenuto esclusivamente negativo, quale, appun- NGCC Parte prima 995

6 Cass., , n to, la clausola di diseredazione che manifesti la volontà del testatore di escludere un successibile, senza che sia possibile individuare una volontà positiva, sia pure implicita, di chiamare altri alla sua successione, è quello desunto dal contenuto e dalla portata degli artt. 587 e 588 c.c. La lettura delle citate disposizioni offerte nei precedenti di questa Corte deve essere rivista e superata alla luce delle seguenti considerazioni. Ai sensi dell art. 587 c.c., comma 1, il negozio di ultima volontà ha la funzione di consentire al testatore di disporre di tutte le proprie sostanze, o di parte di esse, per il tempo in cui avrà cessato di vivere. Con una tale definizione, il legislatore sembra accogliere la natura essenzialmente patrimoniale dell atto di ultima volontà. Le disposizioni testamentarie di carattere non patrimoniale (art. 587 c.c., comma 2), che la legge permette siano contenute in un atto privo di disposizioni di carattere patrimoniale purché abbia la forma del testamento, condividono, invece, con il negozio di ultima volontà solo il tratto formale, ma non quello sostanziale, legittimando di conseguenza l applicazione di un diverso regime (si pensi all irrevocabilità, che è generalmente incompatibile con il contenuto tipico del testamento). Peraltro, dal rilievo che la disposizione testamentaria tipica abbia contenuto patrimoniale, non discende la conseguenza che il testamento, per essere tale, debba avere necessariamente una funzione attributiva. L articolato sistema delineato dal legislatore permette che il fenomeno devolutivo dei beni e l individuazione degli eredi e dei legatari possano trovare indistintamente fondamento sia nella legge che nella volontà del testatore. Nel nostro ordinamento, la possibilità di un attribuzione di beni per testamento, che genera un fenomeno vocativo legale, convive con quella, inversa, di un istituzione per testamento di eredi, che genera la devoluzione legale dell asse (o di una sua quota). Una simile convivenza, poi, non può che essere confermata dall art. 457 c.c., che riconosce farsi luogo alla successione legittima, quando manca in tutto o in parte quella testamentaria, smentendosi dunque una gerarchia di valore tra le due forme del regolamento successorio, e dovendosi invece ricondurre il concorso tra le due vocazioni ad un rapporto di reciproca integrazione I richiamati precedenti hanno inteso riconoscere l ammissibilità di una volontà di diseredazione ove in essa si ravvisi o una disposizione principale attributiva, esplicitamente o implicitamente presupposta, della quale la volontà del testatore è una modalità di esecuzione (Cass. n del 1967), o un implicita istituzione di tutti gli altri successibili non diseredati, volontà che non si presume ma va provata (Cass. n del 1982; Cass. n del 1994). Quest ultimo orientamento ammette la clausola di diseredazione solo se fondata sull equivalenza tra l esclusione e l istituzione implicita di altri. Tuttavia, se si riconosce che il testatore possa disporre di tutti i suoi beni escludendo in tutto o in parte i successori legittimi, non si vede per quale ragione non possa, con un espressa e apposita dichiarazione, limitarsi ad escludere un successibile ex lege mediante una disposizione negativa dei propri beni. Invero, escludere equivale non all assenza di un idonea manifestazione di volontà, ma ad una specifica manifestazione di volontà, nella quale, rispetto ad una dichiarazione di volere (positiva), muta il contenuto della dichiarazione stessa, che è negativa. Per diseredare non è quindi necessario procedere ad una positiva attribuzione di beni, né sulla scorta dell espediente che escludere è istituire alla prova di un implicita istituzione. In sostanza, la clausola di diseredazione integra un atto dispositivo delle sostanze del testatore, costituendo espressione di un regolamento di rapporti patrimoniali, che può includersi nel contenuto tipico del testamento: il testatore, sottraendo dal quadro dei successibili ex lege il diseredato e restringendo la successione legittima ai non diseredati, indirizza la concreta destinazione post mortem del proprio patrimonio. Il disporre di cui all art. 587 c.c., comma 1, può dunque includere, non solo una volontà attributiva e una volontà istitutiva, ma anche una volontà ablativa e, più esattamente, destitutiva. Altre volte, d altronde, il nostro legislatore ha concepito disposizioni di contenuto certamente patrimoniale, che non implicano attribuzioni in senso tecnico e che possono genericamente farsi rientrare nella nozione di 996 NGCC Parte prima

7 Cass., , n atto dispositivo del proprio patrimonio ex art. 587 c.c., comma 1, avendo utilizzato il termine disposizione nel senso riferito in questa sede (in materia di dispensa da collazione, di assegno divisionale semplice, di onere testamentario, di ripartizione dei debiti ereditari, di disposizione contraria alla costituzione di servitù per destinazione del padre di famiglia, di disposizione a favore dell anima e di divieti testamentari di divisione). Le varie ipotesi in cui l attività dispositiva possa manifestarsi sono tutelate dall ordinamento purché non contrastino con il limite dell ordine pubblico: ogni disposizione patrimoniale di ultima volontà, anche se non attributiva e anche se non prevista nominatim dalla legge, può dunque costituire un valido contenuto del negozio testamentario, solo se rispondente al requisito di liceità e meritevolezza di tutela, e se rispettosa dei diritti dei legittimari. L ammissibilità della clausola diseredativa, quale autonoma disposizione negativa, appare, infine, in linea con l ampio riconoscimento alla libertà e alla sovranità del testatore compiuto dal legislatore, che in altri ambiti del diritto successorio ha ammesso un efficacia negativa del negozio testamentario: nell ambito del contenuto patrimoniale del testamento, non solo il testatore può ben gravare il proprio erede di una hereditas damnosa, ma può escludere il legittimario dalla quota disponibile, sia mediante l istituzione nella sola quota di legittima, sia mediante il legato sostitutivo previsto dall art. 551 c.c.; il testatore può inoltre modificare le norme che la legge pone alla delazione successiva, escludendo l operatività del diritto di rappresentazione a favore dei propri congiunti con la previsione di più sostituzioni ordinarie o, addirittura, con un esclusione diretta In conclusione, deve in proposito, e in risposta al quesito di diritto formulato dai ricorrenti principali a conclusione del secondo motivo di ricorso, affermarsi il seguente principio di diritto: È valida la clausola del testamento con la quale il testatore manifesti la propria volontà di escludere dalla propria successione alcuni dei successibili Applicando tale principio al caso di specie, deve accogliersi il secondo motivo del ricorso principale, dovendosi considerare valida la clausola del testamento di S.I. volta a diseredare alcuni dei successori legittimi, trattandosi di non legittimari. L accoglimento del secondo motivo comporta l assorbimento del primo. 6. L unico motivo del ricorso incidentale è inammissibile. Deve preliminarmente rilevarsi che i quesiti con i quali si conclude il motivo del ricorso incidentale, pur se formulati con riferimento ad affermazioni contenute in precedenti decisioni di questa Corte, appaiono idonei a dare luogo allo scrutinio nel merito del proposto motivo. Tuttavia, deve rilevarsi che il ricorrente incidentale non ha colto la ratio della sentenza impugnata, la quale si sostanzia in ciò che in relazione al rapporto esistente tra la testatrice e la sua dante causa non sussisteva un rapporto tale da consentire la applicazione, nella specie, dell istituto della rappresentazione. Questa, ai sensi dell art. 468 c.c., ha luogo, nella linea retta, a favore dei discendenti dei figli legittimi, legittimati e adottivi, nonché dei discendenti dei figli naturali del defunto e, nella linea collaterale, a favore dei discendenti dei fratelli e delle sorelle del defunto. Orbene, il ricorrente incidentale non ha censurato questo aspetto della sentenza impugnata, ma si è limitato a dedurre che l istituto della rappresentazione opera anche in favore del successibile diseredato. In tal modo, il motivo di ricorso, e i quesiti che lo concludono, non attingono alla ratio decidendi; anzi, si deve rilevare che la Corte d appello non ha affatto escluso che la rappresentazione possa operare in caso di diseredazione, ma ha ritenuto che nel caso di specie non ricorressero i requisiti soggettivi della rappresentazione. 7. In conclusione, accolto il secondo motivo del ricorso principale, assorbito il primo, e dichiarato inammissibile il ricorso incidentale, la sentenza impugnata deve essere cassata. Poiché, peraltro, non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito, ai sensi dell art. 384 c.p.c., con il rigetto dell appello proposto avverso la sentenza del Tribunale di Savona, che aveva deciso la controversia ritenendo valida la clausola di diseredazione e disposto farsi luogo alla successione in favore dei successibili non esclusi. In considerazione della complessità della NGCC Parte prima 997

8 Cass., , n Commento questione sottoposta all esame della Corte, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei giudizi di appello e dei due giudizi di legittimità. (Omissis) [Triola Presidente Petitti Estensore Pratis P.M. (concl. diff.). C.S. ed al. (avv.ti Proto e Durante) B.A. (avv. Scarpa) C.L. e al. (non costituiti)] Nota di commento: «Principio di autonomia e validità del testamento contenente solo una clausola di diseredazione» [,] I. Il caso Nella fattispecie in esame, la scheda testamentaria conteneva due disposizioni patrimoniali: la diseredazione di tre cugini della testatrice e la previsione di un modus, peraltro senza indicazione espressa dei soggetti gravati, comportante l obbligazione di acquistare una tomba nel caso in cui risultasse impossibile seppellire la defunta in quella di famiglia. La Cassazione, accogliendo il primo motivo del ricorso sull accertamento di un vizio nell interpretazione del testamento, avrebbe potuto seguire i suoi precedenti ed affermare la validità della clausola di diseredazione, in quanto accompagnata da una disposizione attributiva implicita, legata alla previsione del modus, a favore dei successibili ex lege non diseredati. Invece, la Corte ha preferito esaminare in via prioritaria, anche per «ragioni di ordine logico», il secondo motivo del ricorso, proposto in via subordinata, sulla violazione e falsa applicazione degli artt. 587 e 588 cod. civ. in merito al contenuto patrimoniale del testamento: con una netta inversione di tendenza nella propria giurisprudenza, la sentenza afferma la validità della clausola diseredativa anche nell ipotesi in cui essa esaurisca il contenuto della scheda testamentaria, in quanto «il disporre di cui all art. 587, primo comma, cod. civ., può (...) includere, non solo una volontà attributiva e una volontà istitutiva, ma anche una volontà ablativa e, più esattamente, destitutiva», in ossequio al principio della libertà testamentaria; con il solo limite dell ordine pubblico e, in particolare, dei diritti dei legittimari. II. Le questioni 1. Contenuto patrimoniale del testamento. La sentenza in esame affronta e risolve, con un chiaro mutamento d opinione, una delle questioni [,] Contributo pubblicato in base a referee. di diritto successorio più dibattute in dottrina e nella giurisprudenza di merito: l ammissibilità della disposizione testamentaria di mera esclusione di uno o più successibili ex lege non legittimari, quando la medesima non sia accompagnata da disposizioni attributive, anche implicite, a favore di altri soggetti. La soluzione positiva della Cassazione è, non solo condivisibile per le ragioni che saranno tra breve illustrate, ma soprattutto particolarmente significativa in una fattispecie dove, già esaminando il primo motivo del ricorso principale, sarebbe stato possibile affermare la validità della clausola di diseredazione in conformità alle precedenti pronunce di legittimità, che ritenevano ammissibile la clausola, non solo se accompagnata a disposizioni attributive espresse, ma anche in presenza di una volontà implicita, desumibile dal tenore complessivo della scheda testamentaria, di istituire gli altri successibili non diseredati (Cass., , n. 1458; Cass., , n. 6339; Cass., , n. 5895, tutte infra, sez. III). Infatti, nel caso di specie, era presente una disposizione modale concernente la sepoltura che, nell impossibilità di utilizzare la tomba di famiglia, imponeva di acquistarne una nuova, pur non indicando i soggetti tenuti a tale adempimento: peraltro, la natura accessoria del modus al negozio testamentario non esclude la possibilità di collegarlo anche ad un istituzione d erede per legge (Cass., , n. 4022, infra, sez. III); con la conseguenza, nel caso di specie, di potere ravvisare nell imposizione dell onere una positiva, anche se implicita, istituzione d erede a favore dei successibili ex lege della testatrice non diseredati (Bonilini, Disposizione di diseredazione, 715 ss., infra, sez. IV). Tuttavia, la Cassazione afferma la priorità di esaminare il secondo motivo del ricorso, se pure prospettato in via subordinata, perché fondato sull interpretazione dell art. 587 cod. civ. e sulla possibilità di ricondurre al contenuto del potere di disporre per testamento, ivi previsto, anche una disposizione meramente negativa; nonché sul conseguente rapporto con l art. 588 cod. civ., che contempla le disposizioni a titolo di erede e di legatario. La scelta della Corte è legata, non solo al fatto che l eventuale accoglimento del primo motivo del ricorso (vizio nell interpretazione del testamento) avrebbe comportato (solo) una cassazione con rinvio, ma soprattutto a «ragioni di ordine logico»: segno evidente della volontà di affrontare il problema di ammissibilità della clausola in un quadro di rivisitazione, alla luce del principio di autonomia, del contenuto patrimoniale del testamento. Infatti, nei suoi precedenti, la Cassazione muoveva da una sostanziale identificazione tra il contenuto patrimoniale del potere di disporre (di tutte le proprie sostanze o di parte di esse) riconosciuto al testa- 998 NGCC Parte prima

9 Cass., , n Commento mento dall art. 587, comma 1 o, cod. civ., da un lato, e le clausole con funzione attributiva (a titolo di erede o di legatario) previste dall art. 588 cod. civ.; con l inevitabile conseguenza di affermare la nullità dell atto di ultima volontà che contenesse solo una clausola negativa di diseredazione, non accompagnata da disposizioni positive. Peraltro, la rigidità di tale soluzione aveva indotto a ritenere sufficiente ricavare in sede ermeneutica dalla (anche unica) clausola negativa l implicita (meglio dire ipotetica) volontà di istituire i successibili non diseredati (Cass., , n. 1458, cit.). La sostanziale contraddittorietà, sottolineata dalla sentenza in esame, di tale soluzione con il principio generale dell affermata funzione attributiva del testamento non poteva essere superata neppure precisando che la ricerca di tale volontà implicita, anche attraverso elementi esterni, era consentita solo se la sua esistenza poteva desumersi dal tenore complessivo della scheda testamentaria (Cass., , n. 5895, cit.). Come puntualmente osserva la pronuncia in oggetto, il fondamento di tale indirizzo poggiava principalmente, in dispregio dell autonomia testamentaria, sulla tassatività delle disposizioni patrimoniali consentite al testatore dall art. 588 cod. civ., con la conseguenza di riconoscere alla successione testamentaria la stessa funzione attributiva di quella legittima. Peraltro, si tratta di un principio che non può condividersi, per un duplice ordine di ragioni: da un lato, imporrebbe di leggere l autonomia testamentaria in una gerarchia di valore tra le due forme del regolamento successorio, ormai superata in dottrina e smentita anche dall art. 457 cod. civ., dove il concorso tra le due vocazioni è ricondotto, come precisa la sentenza, ad un rapporto di «reciproca integrazione»; dall altro, si trascura la più ampia portata dell art. 587, comma 1 o, cod. civ., che, rispetto al successivo art. 588 cod. civ., si pone in un rapporto di genere a specie, evidenziato dal diverso significato dei verbi usati nelle due norme, «disporre» nella prima e «attribuire» nella seconda (Gius. Azzariti, 1198 s., infra, sez. IV). Infatti, la causa attributiva non è elemento essenziale del negozio patrimoniale di disposizione, la cui funzione, riferita al testamento, si riassume nell alternativa «perdita, limitazione o destinazione mortis causa di diritti patrimoniali» (Betti, 299, infra, sez. IV). Peraltro, anche a ridimensionare la rilevanza del dato testuale, per l affermata accezione atecnica dei termini «disporre» e «disposizione» a causa dell efficacia post mortem del testamento (Bigliazzi Geri, Delle successioni testamentarie, 88s., infra, sez. IV), le due previsioni normative non sono comunque sovrapponibili: basti pensare che l ordinamento conosce molte fattispecie tipiche diverse dall istituzione d erede e dal legato, che non comportano alcuna attribuzione, tra le quali si possono ricordare la dispensa da collazione, l assegno divisionale semplice, la ripartizione di debiti ereditari, i divieti testamentari di divisione, l onere testamentario (Trib. Catania, , infra, sez. III; ampiamente Bin, 226 ss., 244 ss.; Corsini, 1106 ss.; Delle Monache, 123 ss., tutti infra, sez. IV). L obiezione, da taluni sollevata, che le ipotesi appena menzionate sono sempre accessorie ad una principale disposizione attributiva presupposta (Cass., , n. 1458, cit.), è superabile ricordando che, per giustificare una funzione solo attributiva del testamento, l affermata accessorietà dovrebbe essere funzionale ad un attribuzione sempre di fonte testamentaria; mentre nei casi ricordati la previsione può anche esaurire il contenuto del testamento ed essere riferita, quindi, agli eredi legittimi (con riferimento all onere, Bin, 247 s.; Bonilini, Disposizione di diseredazione, 721 s.). Comunque, esistono anche fattispecie, dove manca del tutto qualsiasi tipo di accessorietà: si pensi al testatore che escluda l operatività della rappresentazione senza la contemporanea indicazione di una sostituzione ordinaria (L. Ferri, Disposizioni generali, 223, infra, sez. IV). In conclusione, il principio della libertà testamentaria riconosce al testatore la facoltà di disporre dei propri interessi patrimoniali per il tempo in cui avrà cessato di vivere, nel senso di regolare, con una precisa manifestazione di volontà, la sorte del suo patrimonio: regolare significa, non solo attribuire secondo le modalità dell art. 588 cod. civ., non esaustive del possibile contenuto della scheda testamentaria, ma più ampiamente disciplinare anche senza disposizioni attributive (Bin, 238 ss.). Del resto, neppure nelle ipotesi dell art. 588 cod. civ. (eredità e legato) l effetto reale attributivo sempre ricorre: si pensi alla necessità di accettazione per l erede, al legato di cosa altrui o al legato obbligatorio (Bigliazzi Geri, Delle successioni testamentarie,89s.;russo, 143 ss., infra, sez. IV). 2. Disposizione di mera diseredazione. Una volta superato il presunto principio della tipicità del contenuto attributivo del testamento, non ha più ragione di porsi la questione della validità della clausola diseredativa meramente negativa, la quale è indubbiamente di natura patrimoniale e, come osserva la Corte, «equivale non all assenza di un idonea manifestazione di volontà, ma ad una specifica manifestazione di volontà, nella quale, rispetto ad una dichiarazione di volere (positiva), muta il contenuto della dichiarazione stessa, che è negativa» (Bigliazzi Geri, Delle successioni testamentarie, 97 s.). Inoltre, come autorevolmente rilevato, se la chiamata positiva a titolo di erede ha la funzione di nominare il pro- NGCC Parte prima 999

10 Cass., , n Commento prio successore, al di là della disposizione sul patrimonio, anche quella negativa si giustifica allo stesso modo: in altri termini, gli effetti della diseredazione sono «assunti allo stesso piano di un attribuzione con carattere primario» (Trabucchi, 40, 49 ss., infra, sez. IV). A ciò si aggiunga che nessun ostacolo è rappresentato dall efficacia negativa, sotto il profilo sostanziale, della previsione testamentaria, perché in altre ipotesi prevista dal legislatore: a titolo di esempio, hereditas damnosa, esclusione del legittimario dalla quota disponibile, esclusione del diritto di rappresentazione. A ritenere diversamente, si rischierebbe di violare il principio di eguaglianza. Infatti, il soggetto, che volesse solo escludere dalla successione legittima uno dei futuri chiamati ex lege, avrebbe a disposizione tre strumenti: disporre per testamento di tutti i suoi beni a favore degli altri successibili ex lege nelle quote della vocazione legittima; diseredare, affiancando a tale previsione una disposizione attributiva a favore di uno o più successibili, sempre nelle medesime quote; infine, come nel caso di specie, limitarsi a diseredare. Peraltro, tale volontà, identica nel contenuto sostanziale, ma espressa con modalità diverse, porterebbe a conseguenze profondamente diverse, validità del testamento nelle prime due ipotesi e nullità nella terza, con l effetto di trattare diversamente situazioni sostanzialmente identiche, violando altresì il principio di autonomia testamentaria. Quest ultimo profilo emerge, ancora una volta, dalla sentenza in esame, laddove sottolinea che, «se si riconosce che il testatore possa disporre di tutti i suoi beni escludendo in tutto o in parte i successori legittimi, non si vede per quale ragione non possa, con un espressa e apposita dichiarazione, limitarsi ad escludere un successibile ex lege mediante una disposizione negativa dei propri beni»; con un contrasto meno forte, rispetto alla chiamata legale, di quello causato da una disposizione positiva (Trabucchi, 55). Da ultimo, è doveroso sottolineare che l ampio riconoscimento alla libertà ed all autonomia del testatore è in linea con il recentissimo reg. (UE) n. 650/ 2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del , relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento ed all esecuzione delle decisioni, all accettazione ed all esecuzione degli atti pubblici in materia di successioni, nonché alla creazione di un certificato successorio europeo. Infatti, i cittadini europei avranno la possibilità di pianificare la propria successione, scegliendo la legge nazionale applicabile, che disciplina, fra l altro, anche la materia della diseredazione [art. 23, comma 2 o, lett. d)]: il che significa, da un lato, riconoscimento dell autonomia testamentaria; dall altro, per il profilo che qui interessa, necessità di attenuare le diversità normative ancora esistenti nei vari ordinamenti in tema di diseredazione, al fine di evitare che la possibile invalidità di un testamento in Italia possa essere facilmente evitata, fissando la residenza in altro Stato, che consideri, invece, quel testamento pienamente valido. 3. Limiti al potere di diseredazione e e problemi ancora aperti. La tutela di ogni disposizione patrimoniale di ultima volontà, anche se non attributiva e non prevista espressamente dalla legge, è comunque subordinata al limite dell ordine pubblico: in particolare, secondo la sentenza in esame, deve rispondere ai requisiti di liceità e di meritevolezza (ma il secondo parametro presuppone l applicabilità, molto discussa, dell art. 1322, comma 2 o, cod. civ. anche all autonomia testamentaria); inoltre, non deve violare i diritti dei legittimari. Nel caso di specie i diseredati erano cugini del de cuius e la Corte non ha avuto l opportunità di affrontare la dibattuta questione in merito alle conseguenze di una clausola di diseredazione prevista, anche per la quota indisponibile, a carico di un legittimario: infatti, all opinione che ritiene tale clausola affetta da nullità, dividendosi poi nell individuazione delle norme violate, si contrappone l orientamento che considera la clausola valida ed efficace, ma riducibile come tutte le disposizioni lesive di legittima. Altra questione, legata alla validità di un autonoma disposizione negativa, concerne il titolo della successione, legittima o testamentaria, dei successibili ex lege non contemplati dalla clausola di diseredazione: la rilevanza pratica può manifestarsi nel caso in cui si ammetta la rappresentazione in favore dei discendenti del diseredato (non legittimario), perché il valore di istituzione testamentaria degli altri eredi legittimi precluderebbe la rappresentazione del c.d. diseredato. In verità, il problema dovrebbe essere solo apparente: infatti, se il precedente indirizzo giurisprudenziale poteva indurre a parlare di titolo testamentario (ma, incoerentemente, spesso si parlava di successione legittima: Cass., , n. 5895, cit.; App. Cagliari, , infra, sez. III), per la necessaria istituzione, anche solo implicita, degli altri successibili, ai quali ricondurre la chiamata ereditaria per le quote corrispondenti a quella legittima; il nuovo orientamento, che non richiede più quell implicita istituzione, dovrebbe portare a soluzione opposta, in applicazione dell art. 457, comma 2 o, cod. civ. (v. già Trabucchi, 62 s.). Infatti, trasformare la disposizione meramente negativa in disposizione positiva a favore di altri, neppure indirettamente e implicitamente nominati, costituirebbe un operazione contraria ai principi fondamentali in materia di vocazione testamentaria; a ciò si aggiunga 1000 NGCC Parte prima

11 Cass., , n Commento l obiettiva difficoltà di individuare in una clausola negativa la volontà attributiva certa richiesta dall art. 628 cod. civ. (Trabucchi, 49; Leo, 52, infra, sez. IV). Tuttavia, quantomeno equivoca è l affermazione contenuta nella sentenza in esame, secondo la quale «il testatore, sottraendo dal quadro dei successibili ex lege il diseredato e restringendo la successione legittima ai non diseredati, indirizza la concreta destinazione post mortem del proprio patrimonio» (così Leo, 52). Ultimo problema, discusso e diversamente risolto soprattutto in dottrina, ma non rilevante nel caso di specie e quindi non affrontato dalla sentenza in esame, riguarda l applicabilità della rappresentazione in favore dei discendenti del diseredato (in senso affermativo, Cass., , n. 6339, cit.; Cass., , n , infra, sez. III). III. I precedenti 1. Contenuto patrimoniale del testamento. Per la giurisprudenza prevalente, il testatore può validamente diseredare uno o più successibili, che non siano legittimari, soltanto quando la scheda testamentaria contenga anche disposizioni positive (App. Cagliari, , in Riv. giur. sarda, 1998, 1, con nota di Pinna Vistoso). A questo fine, potrebbe bastare anche la sola imposizione di un onere, a condizione, però, di affermare l autonomia del medesimo da una disposizione testamentaria principale e di poterlo così collegare anche ad una vocazione legittima, nell ipotesi di mancanza o di caducazione della disposizione istitutiva: in questo senso, Trib. Terni, , in Giust. civ., 1994, I, 1701; Cass., , n. 4022, in Giur. it., 2007, 2697, con nota di D Auria, che richiama la previsione espressa dell art. 629 cod. civ.; contra, nel senso dell accessorietà dell onere, Cass., , n. 2306, in Giur. it., 1976, I, 1, 1968; Cass., , n. 3735, in Mass. Giust. civ., 1985; Cass., , n. 2487, in Giust. civ., 2000, I, Peraltro, per la validità della clausola, si ritiene sufficiente la presenza anche di una volontà implicita, desumibile dal tenore complessivo della scheda testamentaria, di istituire gli altri successibili non diseredati (Cass., , n. 1458, in Giust. civ., 1967, I, 2032); con la precisazione, però, che solo quando, dallo stesso tenore della manifestazione di volontà o dal tenore complessivo dell atto che la contiene, risulti l effettiva esistenza dell autonoma volontà positiva del dichiarante, sarà possibile ricercarla anche attraverso elementi esterni: Cass., , n. 6339, in Foro it., 1983, I, 1652, con nota di Di Lalla; Cass., , n. 5895, in Corr. giur., 1994, 1498, con nota di Bigliazzi Geri, e in Giur. it., 1995, I, 1, 1564, con nota di Cecere. Nella giurisprudenza di merito, App. Cagliari, , in Riv. giur. sarda, 1991, 389, con nota di Bandiera; Trib. Reggio Emilia, , in Notariato, 2002, 47, con nota di Porcelli; App. Catania, , in Giur. merito, 2005, 274, con nota di Barreca, in un caso dove il testatore aveva diseredato tutti i parenti non legittimari, senza però attribuire, anche implicitamente, le sue sostanze allo Stato. A sostegno di questa soluzione, un ruolo fondamentale è rappresentato dall affermazione che il testamento possa svolgere una funzione solo attributiva: Cass., , n. 1458; Cass., , n. 2306, entrambe citt. Invece, altra parte della giurisprudenza di merito afferma la validità della clausola, nel presupposto della funzione non sempre attributiva del testamento e nel rispetto dell autonomia negoziale del testatore: Trib. Parma, , in Riv. notar., 1977, 689; Trib. Nuoro, , in Riv. giur. sarda, 1991, 389, con nota di Bandiera; Trib. Catania, , in Giur. it., 2001, 70, con nota di Bergamo, e Trib. Catania, , in Familia, 2001, 1210, con nota di C. Grassi; App. Genova, , in Giur. merito, 2001, 937, con nota di Morello Di Giovanni. 2. Disposizione di mera diseredazione. Pacifica è la natura patrimoniale della clausola di mera diseredazione: v. già Cass., , n. 1458, cit. 3. Limiti al potere di diseredazione e problemi ancora aperti. Sul titolo della chiamata dei successibili ex lege non menzionati nella clausola di diseredazione, la giurisprudenza parla di successione legittima: Trib. Nuoro, , cit.; nonché incoerentemente, affermando la validità della diseredazione per la presenza di un implicita attribuzione ai non diseredati, App. Cagliari, ; App. Cagliari, ; Trib. Reggio Emilia, , tutte citt.; implicitamente, Cass., , n. 1458, e Cass., , n. 5895, entrambe citt. Con riferimento ai rapporti tra diseredazione e rappresentazione, la Cassazione, in presenza dei presupposti richiesti dagli artt. 467 ss. cod. civ., afferma l operatività di quest ultima in favore dei discendenti del diseredato: Cass., , n. 6339, cit.; Cass., , n , in bd46.leggiditalia.it; nella giurisprudenza di merito, Trib. Parma, , cit. IV. La dottrina 1. Contenuto patrimoniale del testamento. Occorre premettere che, ormai superata la dottrina tradizionale che considerava preminente la NGCC Parte prima 1001

12 Cass., , n Commento successione legittima perché ispirata all interesse superiore della famiglia (Cicu, Successione legittima e dei legittimari, Giuffrè, 1943, 6 ss.), si parla di un rapporto di concorrenza tra le due forme di delazione (L. Ferri, Disposizioni generali sulle successioni, nel Commentario Scialoja-Branca, Zanichelli-Foro it., 1997, 84 ss.; Mengoni, Successioni per causa di morte. Successione legittima, nel Trattato Cicu-Messineo, XLIII, 1, Giuffrè, 1999, 19 ss.), definendo «sterile» la disputa sulla priorità: così Rescigno, Le successioni legittime. Nozioni generali, nel Trattato breve delle successioni e donazioni, diretto da Rescigno e coordinato da Ieva, I, Cedam, 2010, 639 s. L opinione prevalente in dottrina considera la clausola di diseredazione (dei non legittimari) pienamente ammissibile, senza limite alcuno: Bin, La disederazione. Contributo allo studio del testamento, Giappichelli, 1966, passim; Gius. Azzariti, Diseredazione ed esclusione di eredi, inriv. trim. dir. e proc. civ., 1968, 1197 ss.; Rescigno, Recensione a Bin, in Riv. dir. civ., 1969, I, 95 ss.; Trabucchi, L autonomia testamentaria e le disposizioni negative, ivi, 1970, I, 45 ss., per il quale chiamata positiva e chiamata negativa si pongono sullo stesso piano, in quanto espressione di autonomia della libertà testamentaria nel fenomeno tipico della successione come continuità della personalità del defunto, cioè l istituzione di erede; Burdese, Delazione dell eredità, ingrosso-burdese, Le successioni. Parte generale, nel Trattato Vassalli, Utet, 1977, 83 s.; Corona, La c.d. diseredazione: riflessioni sulla disposizione testamentaria di esclusione, inriv. notar., 1992, 505 ss., peraltro ravvisando nella disposizione di esclusione una «particolare modulazione dell assegno divisionale semplice c.d. indiretto»; Bigliazzi Geri, Delle successioni testamentarie, nel Commentario Scialoja-Branca, Zanichelli-Foro it., 1993, sub artt , 95 ss.; Corsini, Appunti sulla diseredazione, in Riv. notar., 1996, 1091 ss.; Russo, La diseredazione, Giappichelli, 1998, passim; Pagliantini, Causa e motivi del regolamento testamentario, Jovene, 2000, 96 ss.; Pfnister, La clausola di diseredazione, in Riv. notar., 2000, 913 ss.; Porcelli, Autonomia testamentaria ed esclusione di eredi, innotariato, 2002, 49 ss.; Ungari Transatti, Rassegna di dottrina e di giurisprudenza in tema di diseredazione, in Riv. notar., 2003, 1319 ss.; Quargnolo, Il problema della diseredazione tra autonomia testamentaria e tutela del legittimario, infamilia, 2004, 295 ss.; Delle Monache, Testamento. Disposizioni generali, nel Commentario Schlesinger, Giuffrè, 2005, sub artt , 129 ss.; Gerbo, voce «Diseredazione», inenc. giur. Treccani, XI, Ed. Enc. it., agg. 2008, 1 ss.; Porrello, La clausola di diseredazione, in Vita not., 2008, 980 ss.; Bonilini, Il negozio testamentario, nel Trattato dir. succ. e donazioni, diretto da Bonilini, II, La successione testamentaria, Giuffrè, 2009, 17 ss.; Moretti, La diseredazione, ivi, 266 ss.; Marmocchi, La definizione di testamento (art. 587 cod. civ.), invita not., 2011, 747 s.; Leo, In presenza di un unica clausola negativa difficile ricostruire il desiderio del defunto, inguida al dir., 2012, 25, 48 ss. Altri afferma, sì la validità del testamento che contenga solo la clausola di diseredazione, ma in presenza di determinati presupposti, in particolare quando sia suscettibile di esser interpretata come intento di beneficiare gli altri successori legittimi: C.M. Bianca, Diritto civile, 2, La famiglia. Le successioni, 4 a ed., Giuffrè, 2005, 739 s., per il quale la clausola, altrimenti, sarebbe nulla, perché diretta a soddisfare un interesse non meritevole di tutela. Sul tema della chiamata implicita, già Torrente, voce «Diseredazione (dir. vig.)», in Enc. del dir., XIII, Giuffrè, 1964, 102 s. Nel presupposto che dal dato testuale risulti una volontà positiva implicita, anche Mengoni, 22 ss., il quale definisce la diseredazione una dichiarazione tacita e per relationem della volontà testamentaria, poiché la designazione degli istituiti è determinata in base ad un rinvio al regolamento legale della successione, escluso il diseredato: relatio, non in senso formale (per manifestare una precisa e predeterminata volontà del testatore), ma in senso sostanziale, cioè quale «mezzo di determinazione della stessa volontà, che allora si concreterà conformemente alla designazione legale dei chiamati al momento dell apertura della successione». Invece, altra dottrina, minoritaria e meno recente, afferma sempre la nullità della clausola, come logica conseguenza della lettura tradizionale degli artt. 587 e 588 cod. civ.: L. Ferri, L esclusione testamentaria di eredi, inriv. dir. civ., 1941, 228 ss. (ripreso in Disposizioni generali sulle successioni, 250), anche se inclusa in un testamento accanto alla chiamata ereditaria di altri soggetti; Cicu, Diseredazione e rappresentazione,inriv. trim. dir. e proc. civ., 1956, 385 ss. In merito al rapporto tra gli artt. 587 e 588 cod. civ., è prevalente l opinione che nega la funzione solo attributiva del testamento, perché la seconda norma non è un integrazione esclusiva del contenuto della prima: Bin, 222 ss.; Trabucchi, 39 ss., il quale aggiunge l ulteriore considerazione che l art. 588 cod. civ. si diversifica dal precedente articolo anche sotto il profilo qualitativo, perché il potere, ivi riconosciuto, di nominare il proprio successore va al di là della disposizione sul patrimonio; Bigliazzi Geri, 87 ss.; Corsini, 1106 ss.; Russo, 138 ss.; Delle Monache, 101 ss., 123 ss., negando però rilevanza al dato terminologico; Moretti, 263 ss.; Marmocchi, 744 ss. Invece, ravvisa comunque disposizioni positive anche nelle altre fattispecie previste dalla 1002 NGCC Parte prima

13 Cass., , n Commento legge non riconducibili all art. 588 cod. civ., Mengoni, 23 s.; mentre Cuffaro, nel Commentario cod. civ., diretto da E. Gabrielli, Le successioni, a cura di Cuffaro e Delfini, II, Utet, 2010, sub art. 587, 162 ss., ritiene che un «accorto uso degli strumenti ermeneutici» possa consentire di trarre dalla disposizione testamentaria un significato positivo di attribuzione. Sull atto dispositivo e sulla più limitata specie di quello attributivo, già Betti, Teoria generale del negozio giuridico, nel Trattato Vassalli, XV, 2, Utet, rist. 1955, 297 ss. Al rilievo che le ipotesi non attributive espressamente previste dal legislatore sono sempre accessorie ad una principale disposizione attributiva, si replica ricordando alcune fattispecie dove l accessorietà non è requisito essenziale dell istituto: in particolare, con riferimento all onere, Bin, 247 s.; Corona, 521 ss.; Corsini, 1112 s.; Bigliazzi Geri, Il testamento, nel Trattato Rescigno, 6, Utet, 1997, 132 ss.; Porcelli,57s.;Bonilini, Disposizione di diseredazione accompagnata da disposizione modale, in Fam. pers. e succ., 2007, 721 s. In generale, sull autonomia dell onere, Proto, Il modo, nel Trattato dir. succ. e donazioni, diretto da Bonilini, II, 1223 ss.; Carnevali, nel Commentario cod. civ., diretto da E. Gabrielli, Le successioni, a cura di Cuffaro e Delfini, II, sub artt. 647 s., 612 s.; Genghini-C. Carbone, Le successioni per causa di morte, II, nei Manuali notarili, a cura di Genghini, IV, Cedam, 2012, 1118 ss.; contra, nel senso dell accessorietà, Cirillo, Disposizioni condizionali e modali, nel Trattato breve delle successioni e donazioni, I, 1061 s.; Delle Monache, 145 ss., il quale ritiene che l onere, quando non imposto ad un erede legittimo, debba ricollegarsi ad una valida attribuzione testamentaria. Sulla possibilità che il testatore si limiti ad escludere la rappresentazione senza la contemporanea indicazione di una sostituzione ordinaria, ma con la precisazione che la disposizione sarà inefficace, se esaurisce il contenuto del testamento: L. Ferri, Disposizioni generali sulle successioni, 223; Carota, nel Commentario cod. civ., diretto da E. Gabrielli, Le successioni, a cura di Cuffaro e Delfini, I, Utet, 2010, sub art. 467, Disposizione di mera diseredazione. Sulla natura patrimoniale e sulla presenza di una precisa manifestazione di volontà anche nella clausola di mera diseredazione, Trabucchi, 39 ss.; Bigliazzi Geri, A proposito di diseredazione, incorr. giur., 1994, 1502; Porcelli, 56. Ravvisa nell affermata nullità della clausola di mera diseredazione una discriminazione irragionevole ed arbitraria, Porcelli, 59; mentre denuncia il «carattere formalistico» della soluzione, Delle Monache, 136 s. (così già Bin, 218). Il reg. (UE) n. 650/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 luglio 2012, relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento ed all esecuzione delle decisioni, all accettazione ed all esecuzione degli atti pubblici in materia di successioni, nonché alla creazione di un certificato successorio europeo, è stato pubblicato sulla G.U. dell U.E. n. L 201 del (consultabile sul sito e si applica a decorrere dal Limiti al potere di diseredazione e problemi ancora aperti. È pacifico il limite dell ordine pubblico: Bonilini, Disposizione di diseredazione, 715 ss., riporta il caso di esclusione dall eredità di tutti i successibili legittimi, ivi compreso lo Stato, rendendo così vacante la medesima (nello stesso senso, già Bin, 269 ss.). Diversamente, invece, si discute sulla necessità anche di un giudizio di meritevolezza e, quindi, sull applicabilità dell art. 1322, comma 2 o, cod. civ.: con particolare riguardo alla clausola in esame, in senso negativo, Trabucchi, 45, 61; Rescigno, Recensione, 99; Russo, 113 ss., 149 ss.; Porcelli, 59 s.; Quargnolo, 290 ss.; Delle Monache, 140 ss.; Bonilini, Il negozio testamentario, 13 ss.; in senso affermativo, Bin, 185 ss.; Bigliazzi Geri, Delle successioni testamentarie, 41 ss., 100 ss.; C.M. Bianca, 731. Con riferimento al rapporto tra diseredazione e successione necessaria, secondo un primo orientamento la clausola che incida sui diritti riservati ai legittimari sarebbe affetta da nullità: per alcuni trattasi di violazione dell art. 549 cod. civ., che vieta di imporre pesi o condizioni sulla legittima (Bin, 257 s.; Mengoni, 22, nt. 59); per altri la norma violata sarebbe l art. 457, comma 3 o, cod. civ., in base al quale le disposizioni testamentarie non possono pregiudicare i diritti riservati ai legittimari (Bigliazzi Geri, A proposito di diseredazione, 1503; Cecere, Brevi note sulla diseredazione, ingiur. it., 1995, I, 1, 1568; Russo, 196 ss.; Quargnolo, 299 ss.). Altri, invece, ritiene la clausola valida ed efficace, ma sottoposta all azione di riduzione: Gius. Azzariti, 1197; Corsini, 1996, 1119 s.; Ungari Transatti, 1316 ss.; Pfnister, 915 s.; Porrello, 984 s.; Bonilini, Il negozio testamentario, 19; Capozzi, Successioni e donazioni, Giuffrè, 2009, 198; Pastore, Riflessioni sulla diseredazione,invita not., 2011, 1190; L. Balestra, La diseredazione: un percorso interpretativo al passo coi tempi Cass. 8352/12, in Genghini-C. Carbone, Le successioni per causa di morte,i,neimanuali notarili, a cura di Genghini, IV, Cedam, 2012, 445. In merito al titolo della chiamata dei successibili ex lege non menzionati nella clausola di disereda- NGCC Parte prima 1003

14 Cass., , n Commento zione, la dottrina prevalente parla di successione legittima: Bin, 255; Trabucchi, 62 s., perché la successione «non può rappresentare che un fenomeno positivo»; Burdese, 83s.;Pfnister, 926; Bigliazzi Geri, Il testamento, 140; Porcelli, 60; Bonilini, Disposizione di diseredazione, 721; Leo, 52. Con riferimento alla rappresentazione, si ritiene applicabile l istituto anche ai discendenti del diseredato: Torrente, 103 s.; Bin, 272 s.; Corsini, 1117 ss.; Russo, 184 ss.; Pfnister, 927 s.; Porcelli, 61 s.; Bigliazzi Geri, Il testamento, 141; Bonilini, Disposizione di diseredazione, 720; Moretti, 271 s. Di diverso avviso, Trabucchi, 50 s., in quanto sarebbe il titolo stesso della chiamata ereditaria a mancare; Burdese, 83; Gerbo, 3. Romana Pacia 1004 NGCC Parte prima