Avv. Tiziana Fiorella

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1 Successful together Avv. Tiziana Fiorella - Associate Partner, Head del Dipartimento di Diritto Amministrativo, Rödl&Partner 1

2 Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 Art. 3, comma 1, lett. eee) «contratto di partenariato pubblico privato»: il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore Parte IV - Art. 180 Ricavi di gestione Comma 2: i ricavi di gestione dell operatore economico provengono dal canone riconosciuto dall ente concedente e/o da qualsiasi altra forma di contropartita economica D.LGS. N. 56/2017 «CORRETTIVO APPALTI» Il contratto di partenariato può essere utilizzato dalle amministrazioni concedenti per qualsiasi tipologia di opera pubblica Parte IV - Art. 180 Canone P.A. Comma 4: L amministrazione aggiudicatrice può scegliere di versare un canone all operatore economico, a fronte della disponibilità dell opera o della domanda di servizi, che è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o mancata disponibilità dell opera/prestazione dei servizi Comma 5: L amministrazione aggiudicatrice può scegliere di corrispondere una diversa utilità economica, pattuita ex ante, ad esempio lo sfruttamento diretto dell opera Parte IV - Art. 180 Equilibrio Economico-Finanziario Comma 6: contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria D.LGS. N. 56/2017 «CORRETTIVO APPALTI» «L'eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al quarantanove per cento del costo dell'investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari» (l attuale formulazione del codice prevede il 30%) Parte IV - Art. 180 Rischi Comma 3: Nel PPP, il trasferimento del rischio in capo all operatore economico comporta l allocazione a quest ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o del rischio di domanda dei servizi resi 2

3 Rischio di costruzione Il rischio legato al ritardo nei tempi consegna, al non rispetto degli standard progetto, all'aumento dei costi, inconvenienti di tipo tecnico nell'opera e mancato completamento dell'opera di di a al Rischio di domanda il rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa On Balance Rödl & Partner Rischio di disponibilità il rischio legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti Off Balance 05/06/17 3

4 Patto di Stabilità Un contratto di appalto si distingue da quello di concessione proprio per la ripartizione del rischio economico-finanziario tra concedente e concessionario, con allocazione di quest ultimo principalmente a carico del privato; il concessionario, de facto, assume su di sé il rischio di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e a coprire i costi sostenuti per erogare i servizi oggetto del contratto in condizioni operative normali Contratti di PPP privi di traslazione dei rischi Ad esempio, il PPP nel servizio di pubblica illuminazione implica l assenza del rischio di domanda in quanto la P.A. è l unico payer; pertanto le Stazioni appaltanti devono porre la massima attenzione affinchè si versi in una effettiva operazione di partenariato, prevedendo, nel caso di specie, che il canone di disponibilità sia retributivo della effettiva funzionalità del servizio e non dovuto in caso di totale disservizio o sottoposto a penali automatiche che implichino un rischio operativo «rilevante». Medesimo discorso per quanto attiene il rischio di costruzione, e dunque sulla corretta allocazione dei rischi progettuali e ambientali, o di quelli che richiedono pagamenti a favore di terzi Operazione di PPP con corretta allocazione dei rischi OFF BALANCE 4

5 Art. 180 comma 8 Leasing in costruendo Art. 187 FORZE Qualità dell opera realizzata Pagamento solo ad opera collaudata Allocazione rischio costruzione e disponibilità sull operatore privato Istituto che non impatta sull Ente in relazione al bilancio Asseverazione bancaria del PEF presentato dal proponente DEBOLEZZE Rimborso dell intera rata del canone al soggetto finanziatore, con la necessità di acquisire garanzie da parte del soggetto realizzatore nel caso di totale o parziale non disponibilità delle opere Nella tipologia dei contratti di PPP, rientrano la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche tipiche di un PPP Project Financing Art. 183 FORZE Qualità dell offerta progettuale Qualità degli interventi realizzati Progettazione dell opera da parte del realizzatore e gestore dell opera stessa con allocazione dei rischi di costruzione e disponibilità Asseverazione bancaria del piano economico DEBOLEZZE Scarsità degli aspetti gestionali Concessione di costruzione e gestione di iniziativa pubblica Art. 164 FORZE Regia pubblica dell operazione Funzioni dell opera decise dall Ente DEBOLEZZE Tempi lunghi per le varie fasi di affidamento del contratto Aumento dei costi dell opera nel corso della procedura 5

6 Utilizzo di procedure ad evidenza pubblica anche mediante dialogo competitivo (comma 1) Costituiscono la base di gara il progetto definitivo, lo schema di contratto e il Piano Economico Finanziario (comma 2) Procedure di affidamento Art. 181 D.LGS. N. 56/2017 «CORRETTIVO APPALTI» Il criterio di aggiudicazione è quello OEPV sulla base esclusivamente del miglior rapporto qualità/prezzo Preliminare istruttoria concernente l'analisi della domanda e dell'offerta, la sostenibilità economico-finanziaria e economico-sociale dell'operazione, la natura e l intensità dei diversi rischi presenti nell'operazione di partenariato (comma 3) Controllo dell'attività dell'operatore economico attraverso appositi sistemi di monitoraggio, a cui l'operatore economico è tenuto a collaborare (comma 4) 6

7 Contatto Tiziana Fiorella, Avvocato - Milano Bild Tiziana Fiorella Avvocato Associate Partner Rödl & Partner Largo Donegani, 2 I Milano Tel.: +39 (02) Fax: +39 (02) tiziana.fiorella@roedl.it Aree di attività: si occupa di diritto amministrativo sin da quando si è affacciata alla professione, iniziata a Milano presso lo studio del Prof. Marco Sica nel 2001 e proseguita in studi internazionali, poi. Esperienze professionali e formazione: ha maturato significativa esperienza nell attività giudiziale avanti ai Tribunali Amministrativi Regionali ed al Consiglio di Stato e nell attività stragiudiziale nel ramo del diritto amministrativo, con specializzazione in materia di edilizia ed urbanistica, energia, commercio, contratti pubblici e giochi e scommesse. Competenze: L avvocato amministrativista dirige i dipartimenti di diritto amministrativo di Milano e Roma, fornendo assistenza, tra l altro, in materia di contratti pubblici e di urbanistica ed edilizia. Tiziana coopera con il team Energy dello studio, fornendo, in particolare, consulenza in relazione a progetti nel mercato delle energie rinnovabili e ad investimenti nelle clean technologies. Tiziana è promotore e responsabile del laboratorio di ricerca Smart City di Rödl & Partner. Lingue: Italiano, Tedesco, Inglese, Francese Rödl & Partner

8 Avvocati, Dottori Commercialisti e Revisori Legali Lawyers, Certified Public Accountants and Auditors Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer Largo Donegani, 2 Via F. Rismondo, 2/E Milano Padova Tel.: Tel.: Fax: Fax: P.zza S.Anastasia, 7 P.zza Walther- von- der- Vogelweide Roma Bolzano Tel.: Tel.: Fax: Fax: