Nuova stagione del partenariato pubblico privato (PPP) in sanità

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1 Nuova stagione del partenariato pubblico privato (PPP) in sanità Avv. Velia M. Leone Torino, 12 ottobre

2 Analisi di contesto Il livello nazionale - D.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. (CA) - maggiore sensibilità del regolatore - nuovi progetti - accettazione sociale Il livello regionale - fiorire di proposte ad iniziativa privata ex art. 183, comma 15 CA - rilevanti - le più importanti a livello nazionale - iniziative pubbliche 2

3 Il quadro regolatorio Il PPP è il «cuore» di un nuovo quadro regolatorio: influenza Direttive UE declinazione nel CA e nel D.lgs. 56/2017 (Correttivo) - linee guida ANAC (Linee Guida) e decreti ministeriali (DM) - funzione consultiva Consiglio di Stato (CdS) CdS Parere sulle Linee guida ANAC in materia di monitoraggio dei PPP - PPP come «strumento di cooperazione per la effettiva ed efficace realizzazione degli interessi pubblici risulta altresì idoneo a promuovere un significativo rinnovamento della pubblica amministrazione attraverso l acquisizione di specifiche conoscenze tecniche e scientifiche» - ritiene che il PPP: «costituisca in realtà un fenomeno economico-finanziario, che trova disciplina giuridica nel relativo contratto di partenariato, qualificabile come contratto atipico» 3

4 Uso del PPP - focus PPP Contratto finanziario tecnico economico giuridico CONTRATTO On time On budget On quality PROCEDURA funzione del contratto MONITORAGGIO IN FASE DI ESECUZIONE Verifica della: permanenza dei rischi in capo all operatore economico (OE) qualità delle prestazioni erogate dall OE 4

5 Uso del PPP focus sull innovazione nel CA MAGGIORE FACOLTÀ DI SCELTA - contrattuale e procedurale - da parte delle amministrazioni aggiudicatrici (AA) ENFASI SULL INNOVAZIONE - partenariato per l innovazione (PPPI) valutazione delle offerte - analisi su «life cycle cost» - uso del PPP incoraggiato DIALOGO CON IL MERCATO - dialogo preventivo - e in fase di gara - con OE + innovazione in fase di esecuzione del contratto MAGGIORE FLESSIBILITÀ procedure e contratti come STRUMENTI DI POLICY 5

6 Uso del PPP - focus Categorie tipizzate di PPP ex art. 180, comma 8 CA: finanza di progetto (PF) - art. 183 CA - iniziativa pubblica consente di determinare tutti gli aspetti fin da subito con governo totale dell operazione iniziativa pubblica possibile gara deserta - iniziativa privata (inizialmente solo per leasing e concessioni di lavori, POI estensione a tutti i contratti di PPP con il Correttivo sopperisce a possibili carenze della programmazione/favorisce l apporto creativo degli OE concessione di costruzione e gestione ex artt. 164 e ss. (tariffa sull utenza) o 179 e ss. (canone di disponibilità) CA concessione di servizi locazione finanziaria di opere pubbliche (art. 187 CA) contratto di disponibilità (art. 188 CA) inoltre «qualunque altra procedura (rectius contratto) di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedenti» CATEGORIA APERTA, MODELLO ATIPICO? Ne facilita l utilizzo: rilevano le caratteristiche sostanziali, al di là del nomen iuris LE CATEGORIE CONTRATTUALI SONO COMUNQUE TIPIZZATE: APPALTI E CONCESSIONI

7 Uso del PPP - focus Concessioni ex Direttiva concessioni solo rischio operativo, nella più ampia accezione e senza preclusioni sulle modalità di remunerazione Concessioni ex CA: - Concessioni «proprie», ex Parte III CA, basate sul rischio di domanda o, comunque, in cui «la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato» (art. 165, co. 1 CA) ossia NON dall AA - Concessioni «PPP», ex artt. 180 e ss. CA, basate sul rischio di offerta/disponibilità (canone), o anche sul rischio di domanda (tariffe), MA, in ogni caso, che implichino anche un rischio di costruzione (art. 180, co. 3 CA allocazione «oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l'esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell'opera»)

8 Uso del PPP - focus Con il contratto sono disciplinati anche i rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili all OE es: forza maggiore AA può scegliere di: - versare un canone all OE (rischio di disponibilità) proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità dell opera, nonché ridotta o mancata prestazione dei servizi variazioni del canone devono, in ogni caso, essere in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi dell OE (non solo sugli utili), oppure - fornire una diversa utilità economica, pattuita ex ante, ovvero - sfruttamento diretto dell opera da parte dell OE, che si assume il rischio delle fluttuazioni negative di mercato della domanda del servizio medesimo Opere finalizzate all erogazione di un servizio pubblico senza tariffazione (Sanità): tipicamente remunerate in base al canone di disponibilità IN OGNI CASO, l equilibrio economico-finanziario è presupposto per la corretta allocazione dei rischi e l allocazione dei rischi deve essere mantenuta per l intera durata contrattuale cfr. CdS sulla funzione economico-finanziaria

9 Aspetti tecnici Aspetti tecnici - progettazione differenziata per - art. 166: non specifica il livello progettuale, MA nella definizione il contratto può includere progettazione definitiva ed esecutiva a base anche progetto di fattibilità tecnico-economica (PFTE) - art. 181, comma 2: progetto definitivo, schema di convenzione e schema di piano economico-finanziario; - art. 183: PFTE, schema di convenzione e schema di piano economico-finanziario; - art. 188 (contratto di disponibilità): solo capitolato funzionale - programmazione per i lavori >1 milione, l inserimento in programmazione richiede approvazione del PFTE - requisiti soggettivi non specificati, MA per i lavori rif. art. 95 del DPR 207/2010 e ss.mm.ii. (Regolamento) NECESSITÀ DI UNA PROGETTAZIONE CHE UNISCA FUNZIONALITÀ, INNOVAZIONE E ASPETTI ESTETICI: «UMANIZZAZIONE» DELLE STRUTTURE, SOPRATTUTTO IN SANITÀ APPORTO INNOVATIVO (KNOW HOW) DAGLI OE 9

10 Causa del contratto CdS Parere sulle Linee guida ANAC in materia di monitoraggio dei PPP: CAUSA ECONOMICO- FINANZIARIA CA + Correttivo (art. 3, comma 1, lett. fff) CA + art. 165 CA + art. 183, comma 5 CA) Un equilibrio possibile: Aspetti economico-finanziari OE efficienza delle prestazioni costi (less is more) AA garanzia di tempi e costi certi + possibili vantaggi in termini contabili, MA soprattutto: trasferimento del rischio consente di attribuire i rispettivi rischi e costi alla parte che li può meglio gestire e mitigare STRUMENTI: Piano economico finanziario (PEF) Analisi ex ante (art. 181, comma 3) Monitoraggio (art. 181, comma 4) 10

11 Aspetti giuridici Si può fare tutto - PPP come metodologia di «dialogo pubblico-privato» congetturazione del progetto in tutte le sue componenti anche facendo tesoro delle esperienze passate learning curve CA: quadro completo (MA cfr. infra) - certezza delle regole lex specialis: perimetro (cfr. infra) - «pax romana» sul contenzioso 11

12 Aspetti generali Costruzione di un operazione di PPP lavori presuppone, indipendentemente dall iniziativa pubblica, o privata: Aspetti tecnici Aspetti economico-finanziari Aspetti giuridici Ben definiti, in questa sequenza e tra loro perfettamente integrati pena: fallimento di mercato Necessità di evitare gli errori del passato business case appetibile per il mercato 12

13 Aspetti generali CA: strumenti più flessibili, anche se modellati sulla vecchie norme in materia di lavori pubblici. Restano delle carenze, ad esempio: livelli progettazione manca il DM attuativo dell art. 23 CA Garanzie vs. valore del contratto scarsa chiarezza delle norme in materia di garanzie, soprattutto per importi molto elevati nel valore del contratto scarsa chiarezza delle modalità di svincolo della garanzia definitiva in caso di concessioni e PPP, ove manchi il contributo pubblico sovrapposizioni con garanzia ex art. 183, comma 13, terzo periodo periodo di vigenza spesso troppo lungo per gli operatori finanziari Vero limite alla partecipazione 13

14 Aspetti generali Lex specialis: perimetro attenzione alla delimitazione: l esperienza dimostra che il perimetro deve essere limitato a prestazioni tra loro connesse e che possano determinare incrementi di efficienza gestionale/economica regole del gioco: purché siano chiare da subito, consentono anche modifiche importanti (cfr. giurisprudenza Corte di Giustizia UE su varianti, da ultimo causa Finn Frogne, C-549/14) requisiti soggettivi devono essere proporzionati, non discriminatori ed equi + poca chiarezza sui requisiti del concessionario, non disciplinati dal CA, MA ricorso al Regolamento requisiti possono essere definiti in maniera stringente, purché non sia limitata la partecipazione in tutte le forme consentite: RTI/avvalimento/subappalti (cfr. giurisprudenza Corte di Giustizia UE su subappalto e avvalimento, ad es. causa Borta UAB C-298/15) 14

15 CONCLUSIONI Oggi, si può parlare di un modello «italiano» di PPP italiano in sanità Gli strumenti ci sono tutti e le operazioni si possono fare, MA ci vuole un po di.coraggio e saggezza! Il Piemonte è la stella polare italiana nel settore italiano del PPP in sanità.in BOCCA AL LUPO!

16 Contatti Avv. Velia Maria Leone Studio Legale Leone & Associati Piazza Giunone Regina, Roma Tel velia.leone@leonelex.com