GENTE MONEY 24 LUGLIO 2013

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1 GENTE MONEY 24 LUGLIO 2013 (SEZIONE ECONOMIA PORTALE LEONARDO.IT) Proteggere il patrimonio: che cosa è e quando conviene il Fondo Patrimoniale avv. Roberto lenzi Lenzi e Associati Una recente sentenza del Tribunale di Milano (6 marzo 2013) ha riproposto l attenzione su una delle più elementari forme di protezione patrimoniale: il fondo patrimoniale, istituto previsto dal nostro ordinamento e regolato dagli artt. 167 e segg. del codice civile. Secondo la giurisprudenza meneghina (e in questo senso, anche in posizione contraria ad altra parte della giurisprudenza come, ad esempio il Tribunale di Ancona del 19 marzo 2013) i coniugi (entrambi con consenso espresso pubblicamente attraverso un notaio) possono fare cessare un fondo patrimoniale precostituito (famiglia con presenza di figli minori), senza che sia necessaria richiedere l autorizzazione al giudice tutelare. A prescindere dalla pronuncia giurisprudenziale su uno specifico aspetto, è un dato di fatto come la crisi economica in atto abbia, in un contesto più generale, ampliato, in molti casi, la situazione debitoria di imprese e professionisti. Si è, così, riproposta la necessità di ripensare ad una qualche forma di protezione del patrimonio personale; in specie per tutelarsi da future ed eventuali azioni aggressive dei creditori nei confronti del patrimonio personale del loro debitore. In questo senso, il fondo patrimoniale è strumento che potrebbe tornare a diffondersi anche se, invero, non ha conosciuto, dalla sua origine (Riforma del diritto di famiglia del 1975) ad oggi, una grande diffusione (soprattutto per alcuni limiti che lo contraddistinguono) se confrontato con altri strumenti quali, ad esempio, il trust o la polizza vita. Ma quali sono gli aspetti fondamentali di questo istituto? Altrimenti caratterizzabile come convenzione matrimoniale bilaterale secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti (ex art. 162 codice civile), il fondo patrimoniale è sostanzialmente un vincolo sopra determinati beni per far fronte ai bisogni della famiglia. Svariati sono i caratteri distintivi dello strumento. Prima fra tutti l esistenza di una famiglia legittima; vale a dire la presenza di due persone coniugate (anche se la giurisprudenza prevalente ha ammesso il fondo patrimoniale nell ambito di un matrimonio in fieri con entrambi i nubendi noti e con matrimonio probabile). Non è necessaria la presenza di figli (né minorenni, né maggiorenni). I discendenti rilevano, infatti, solamente sotto altro profilo; vale a dire quando il fondo viene a cessare (ad esempio, per la morte di uno dei coniugi) ed in tale momento vi siano figli minorenni. In tale caso, l esistenza del fondo permarrebbe sino a compimento della maggiore età del figlio più giovane. Oppure, ancora, in caso di alienazione dei beni sottoposti a vincolo patrimoniale, sarebbe necessaria l autorizzazione alla vendita da parte del giudice tutelare in presenza di figli minorenni (sempre che nell atto costitutivo del fondo non venga disattivata questa necessità).

2 I coniugi, pertanto, potranno costituire il fondo con un atto notarile, anche durante il matrimonio; fermo restando che non è preclusa la formazione dell istituto da parte di un terzo, anche con disposizione testamentaria, a condizione che vi sia espressa accettazione dei coniugi. L atto dovrà essere annotato nell atto di matrimonio onde potere esercitare una delle sue connotazioni distintive: la opponibilità ai terzi Un secondo carattere distintivo è rappresentato dal particolare regime di proprietà dei beni conferiti; le principali ipotesi configurabili possono essere le seguenti: costituzione del fondo da parte di entrambi i coniugi. In questo caso è possibile attribuire la proprietà ad entrambi o anche ad uno solo di essi, anche se in caso di immobili cointestati sarebbe preferibile lasciare la situazione esistente ex ante; costituzione del fondo da parte di un solo coniuge (con accettazione dell altro coniuge). Tale fattispecie consente di attribuire la proprietà ad entrambi i coniugi; ovvero, di riservare al coniuge-costituente la proprietà; oppure ancora di trasferire la proprietà all altro coniuge; costituzione del fondo da parte di un terzo inter vivos (che resta obbligato con l accettazione dei coniugi). Anche in questo caso è possibile attribuire la proprietà ad entrambi i coniugi, ad uno solo o riservare a favore del terzo la proprietà; costituzione del fondo da parte di un terzo mortis causa. Rappresenta un ipotesi residuale attuabile a certe condizioni. Imprescindibile, in ogni caso, l esistenza di un matrimonio al momento dell apertura della successione e l esistenza di beni individuati specificatamente. Altresì collegata è la previsione di amministrazione del fondo. La stessa potrà avere carattere ordinario o straordinario. Nel primo caso può essere affidata disgiuntamente a ciascun coniuge; nel secondo caso, invece, deve essere, di regola, condotta congiuntamente, fermo restando che in determinate situazioni la stessa possa essere affidata, con autorizzazione del Tribunale, ad un solo coniuge (ad esempio, in caso di impedimento dell altro). Gli atti di alienazione o di garanzia (pegno e ipoteca) sui beni (e sui frutti derivanti) del fondo non potranno essere attuati senza il consenso di entrambi i coniugi; fatto salvo il caso della presenza di figli minori ove occorrerà (sempre che non sia diversamente previsto nell atto costitutivo) l autorizzazione del giudice tutelare. Ulteriori caratteri distintivi riguardano le finalità del fondo patrimoniale ed i beni conferibili. Sotto il primo aspetto, è stato già evidenziato come il fondo patrimoniale si ponga come obiettivo il soddisfacimento dei bisogni della famiglia. Tali saranno (per la dottrina e la giurisprudenza prevalenti) non solamente le spese per necessità materiali; ma anche quelle finalizzate a bisogni di natura spirituale, culturale sia immediati che futuri, a condizione che siano socialmente apprezzabili e che siano diretti a potenziare e migliorare lo sviluppo della famiglia (si pensi, ad esempio, all esigenza di potenziare le capacità lavorative di un componente della famiglia). Ne verranno, pertanto, escluse le spese di carattere voluttuario o tali da perseguire finalità speculative. Ed in rapporto alla definizione di famiglia saranno esclusi i nuclei rappresentati da coppie di fatto, da single o ancora dal coniuge superstite senza figli minori. 2

3 Il secondo aspetto, che concerne i beni conferibili, è uno degli elementi più determinanti per esercitare l opzione del fondo patrimoniale, ferme restando, ovviamente, le altre condizioni. Non ogni bene, infatti, può essere vincolato nel fondo patrimoniale. Alcuni conferimenti sono certi, altri non possibili, alcuni ancora incerti, essendovi per quest ultima fattispecie interpretazioni dottrinarie e giurisprudenziali diverse (tavola 1). Tavola 1 Fondo patrimoniale e beni conferibili (Fonte: Lenzi e Associati) Beni immobili; beni mobili iscritti in pubblici registri; titoli Beni conferibili con certezza di credito (azioni, obbligazioni, Titoli di Stato)(*) (*) I titoli di credito non nominativi debbono essere resi nominativi con annotazione del vincolo di destinazione loro afferente Denaro liquido; crediti; gestioni patrimoniali; polizze Beni esclusi assicurative; universalità dell azienda Beni di incerta conferibilità Diritti reali personalissimi (uso, abitazione, servitù); quote di OICVR; partecipazioni societarie diverse dalle azioni; singoli beni aziendali: pertinenze di beni mobili Il fondo patrimoniale realizza, come accennato in precedenza, un vero e proprio vincolo di destinazione. Questo, infatti, è al contempo ulteriore elemento caratterizzante l istituto nonché principale effetto della finalità perseguita. I beni conferiti nel fondo (ed i frutti che ne derivano) per i bisogni della famiglia costituiscono a tutti gli effetti un patrimonio separato. Come tale non aggredibile dai creditori con procedure esecutive. In altre parole, il terzo-creditore, per debiti derivanti dall attività professionale o imprenditoriale dei coniugi, non potrà agire per soddisfarsi sui beni vincolati nel fondo patrimoniale) E necessario, però, che il fondo patrimoniale venga costituito in tempi non sospetti (in bonis); vale a dire, non utilizzato scientemente in danno ai creditori. Pertanto, manifesterà la sua difesa se attuato con largo anticipo rispetto al prospettarsi di eventuali situazioni patologiche o di eventuali iniziative di terzi che possono turbare sotto il profilo patrimoniale. (ad esempio, nell imminenza di un sequestro o di un azione esecutiva). In tali casi, infatti, le procedure esecutive avrebbero vita facile, vanificando l esistenza stessa del fondo. Per i debiti sorti prima della costituzione del fondo, i creditori potranno sempre proporre l azione revocatoria ordinaria entro 5 anni dalla costituzione del fondo (sempre che dimostrino che il fondo è stato creato al solo scopo di frodare i creditori). Sotto il profilo, infine, della legge fallimentare, è inefficace anche la costituzione del fondo attuata dal fallito nei due anni precedenti la dichiarazione di fallimento. Pare opportuno rilevare, anche una recente (e contraria) sentenza della Corte di Cassazione (4011 /2013) che ha legittimato il pignoramento dei beni costituiti in fondo patrimoniale dall imprenditore in situazione debitoria con il proprio istituto di credito; e, questo, sulla base del principio che il debito contratto per motivi lavorativi (o imprenditoriali) può intendersi come assunto anche nell interesse della famiglia. 3

4 L ultimo carattere distintivo riguarda la durata del fondo patrimoniale. Connesso all esistenza del matrimonio, il fondo terminerà a seguito dell annullamento, dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio (fatte salve le ipotesi già descritte in presenza di figli minori). Il fondo patrimoniale, dunque, può consentire di raggiungere determinati obiettivi e limitatamente a certe tipologie di beni può essere costituito un vincolo segregativo efficace e opponibile, a certe condizioni, da azioni aggressive di terzi. Altresì, consente, la gestione di eventuali conflitti familiari, individuando uno specifico interesse meritevole in favore del quale costituire un vincolo; oltre a permettere di realizzare una politica di asset protection (al pari di altri strumenti) consentendo la separazione dei determinati beni dal patrimonio personale; pur con la limitazione ad asset ben definiti (solo alcuni) e per un certo ordine temporale (si scioglie con la cessazione degli effetti civili del matrimonio). Infine, rispetto ad altri istituti idonei a creare un patrimonio separato, presenta un basso costo fiscale (tavola 2). Tavola2 : Aspetti fiscali del fondo patrimoniale (Fonte: Lenzi e Associati) Imposte dirette Redditi I frutti spettano in misura uguale ad entrambi i coniugi (art. 4 TUIR). Principio della non rilevanza dell effettiva proprietà dei beni costituiti nel fondo patrimoniale. Esempio: immobile di proprietà della moglie trasferito al fondo senza alcun trasferimento di proprietà e locato a terzi: reddito di locazione dichiarato al 50% dalla moglie e dal marito. Plusvalenze Medesima regole che disciplinano la vendita di beni. IMU (ove applicabile) Tassato (di regola) il coniuge proprietario. Imposte indirette(*) Tipologia di fondo patrimoniale Imposte indirette Costituito con beni di entrambi in coniugi senza trasferimento di proprietà (no effetto traslativo) Costituito con beni di proprietà di un solo coniuge senza trasferimento di proprietà (no effetto traslativo: funzionale ai bisogni della famiglia Cass del 7/5/92 Imposta registro fissa (168/euro) (**) No imposta successione/donazione (non vi è alcun trasferimento a titolo gratuito) Imposta registro fissa (168/euro) (**) Costituito per atto testamentario Imposta registro fissa (168/euro) (**) Costituito con beni di entrambi i coniugi o di uno solo di Imposta registro fissa (168/euro) (**) essi che non mantenga la proprietà ma con assenza di accettazione dell altro coniuge (no effetto traslativo) Con accettazione dell altro coniuge (si effetto traslativo) Costituito con beni, attribuiti contestualmente alla costituzione del vincolo, di proprietà di un terzo che non mantenga la proprietà e con accettazione (si effetto traslativo) Costituito con i beni di un terzo che mantenga la proprietà (no effetto traslativo) Gli atti di destinazione non sono più soggetti a imposta di donazione se effettuati a favore del coniuge, dei parenti in linea retta (con franchigie previste nel caso) Imposta di successione/donazione (con franchigie previste nel caso) Imposta sugli atti di trasferimento a titolo gratuito in quanto deriva per i coniugi il vantaggio di carattere economico, di utilizzare i frutti prodotti dai beni che vi sono destinati. Nonostante un preciso richiamo nella Circolare n. 221/E del 2000, parte della dottrina e della 4

5 Senza trasferimento di immobili Con trasferimento di immobili Note: (*) Principali fonti di riferimento: - Circolare Ministeriale n. 221/E del 30/11/2000; - Circolare Agenzia Entrate n. 3/E del 22/1/2008; - DLG 347 del 31/10/1990 (artt. 1, 4 e 10 tariffa allegata). (**) Principio del trasferimento del vincolo di destinazione e non della titolarità dei beni. giurisprudenza ritiene dubbia l applicazione di questo principio. Imposta ipo-catastale in misura fissa Imposta ipo-catastale in misura proporzionale. Imposta fissa se in presenza di trasferimento di abitazione non di lusso ed uno dei beneficiari possegga requisiti per accedere alle agevolazioni prima casa. ********* 5