La responsabilità precontrattuale da contatto sociale nei contratti conclusi dalla P.A.

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1 La responsabilità precontrattuale da contatto sociale nei contratti conclusi dalla P.A. In tema di contratti conclusi con la Pubblica Amministrazione, la eventuale responsabilità di quest ultima, in pendenza della approvazione ministeriale, deve qualificarsi come precontrattuale, ai sensi degli artt e 1338 CC, ed è inquadrabile nella responsabilità di tipo contrattuale da contatto sociale qualificato, inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni, ex art CC, e dal quale derivano, a carico delle parti, non obblighi di prestazione ai sensi dell art CC, bensì reciproci obblighi di buona fede, di protezione e di informazione, ai sensi degli art e 1375 CC, con conseguente applicazione del termine decennale di prescrizione ex art CC. Questo il principio di diritto affermato dalla recente decisione della Cassazione Sezione Prima, pubblicata il 12/07/2016 n 14188, intervenuta in un caso in cui si discuteva del diritto ad ottenere il risarcimento dei danni subiti da una società nei confronti del Ministero della Difesa ed altri soggetti in conseguenza della mancata approvazione, ex RD 18/11/1923 n 2440 art. 19, di un contratto di appalto stipulato inter partes nel lontano Il Tribunale adito rigettava la domanda essendo il credito prescritto in virtù

2 del decorso del termine quinquennale ex art CC, ritenuto applicabile alla fattispecie de qua. La decisione veniva confermata dalla Corte Territoriale sulla base dello stesso ragionamento del Giudice di prime cure, trattandosi di una ipotesi di responsabilità precontrattuale, derivante dal mancato avveramento della condicio iuris rappresentata dalla approvazione da parte della Autorità tutoria, inquadrabile in quella di tipo aquiliano con conseguente applicazione del termine breve di prescrizione del diritto ex art CC. Approdata avanti i Giudici di legittimità la sentenza veniva cassata ritenendosi che la responsabilità precontrattuale della PA non abbia natura extracontrattuale dovendo essere inquadrata nella responsabilità di tipo contrattuale da contatto sociale qualificato, con conseguente applicazione del termine decennale di prescrizione ex art CC. I Giudici di Palazzo Cavour giungono a tale conclusione, attraverso un percorso motivazionale articolato che, richiamando i precedenti storici della teoretica de qua, a partire dal diritto romano, affronta la fondamentale questione, risolta in modo contrastante dalla giurisprudenza, concernente la ravvisabilità di una responsabilità contrattuale anche in assenza di un atto negoziale dal quale scaturiscono specifici obblighi di prestazione a carico delle parti, qualora tra le stesse venga, comunque, ad instaurarsi una relazione qualificabile come contatto sociale qualificato, alludendosi con tale espressione a quei rapporti contrattuali di fatto senza che vi sia un vero e proprio contratto. Prima di affrontare lo specifico tema, è d uopo ricordare come la responsabilità precontrattuale, introdotta dalla codificazione del 1942, è disciplinata dall art ove è previsto che le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo

3 buona fede, con ciò sostanziando e tipizzando una responsabilità per culpa in contrahendo, diretta ad assicurare l interesse del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili o non serie, a non stipulare contratti invalidi o inefficaci ed a non subire inganni in ordine ad atti negoziali. Come affermato da autorevole dottrina (Bianca, Istituzioni di diritto privato 2014, 317), la previsione legislativa pone al riparo da una lesione della libertà negoziale, in cui si identifica quindi l interesse protetto dall Ordinamento. L orientamento prevalente della dottrina e della giurisprudenza (v. ex multis Cass. SU 16/07/2001 n 9645) ritiene che la responsabilità precontrattuale costituisca una forma di responsabilità extracontrattuale che si collega alla violazione della regola di condotta stabilità a tutela del corretto svolgimento dell iter di formazione del contratto, sicché la sua sussistenza, la risarcibilità del danno e la valutazione di quest ultimo debbono essere vagliati alla stregua degli art e 2059 CC, tenendo, peraltro, conto delle caratteristiche tipiche dell illecito in questione. Per effetto di detta qualificazione giuridica si applicherebbe la prescrizione quinquennale del diritto ex art CC, non opererebbe il criterio della prevedibilità ex art CC, occorrerebbe la prova dell elemento soggettivo dell illecito (a carico del danneggiato) come condizione necessaria per accordare il risarcimento danni. Il danno risarcibile in caso di accertata responsabilità precontrattuale è rappresentato dall interesse contrattuale negativo, costituito sia dalle spese inutilmente effettuate in vista della conclusione del contratto, sia della perdita di ulteriori occasioni contrattuali ugualmente o maggiormente vantaggiose (Cass. 13/10/2005 n 19983). Minoritaria è invece quella tesi secondo cui la responsabilità

4 da violazione delle trattative avrebbe natura contrattuale in quanto gli obblighi relativi, desumibili dall osservanza del dovere di correttezza, avrebbero di fatto la medesima struttura e contenuto dei corrispondenti obblighi contrattuali riconducibili al dovere di buona fede. Le conseguenze dell inquadramento nell una o nell altra categoria sarebbero rilevanti perché, in caso di ritenuta assimilabilità al tipo responsabilità contrattuale, il termine di prescrizione del diritto al risarcimento dei danni salirebbe a 10 anni (ex art CC), diventerebbero applicabili i principi sulla prevedibilità del danno ex art CC, si presumerebbe la prova dell elemento soggettivo dell illecito, restando a carico del danneggiante la prova contraria. Ciò posto, ritiene la Cassazione, nella sentenza in commento, che debba prefigurarsi accanto alle due suddette tesi, una terza forma di responsabilità, se così si può dire, che si colloca ai confini tra contratto e torto in quanto radicata in un contatto sociale tra le parti che, in quanto dà adito ad un reciproco affidamento dei contraenti, è qualificato dall obbligo della buona fede e dai correlati obblighi di informazione e protezione, del resto positivamente sanciti dagli artt. 1175, 1375, 1337 e CC. L importante passaggio in subiecta materia da parte degli Ermellini, è rappresentato dalla affermazione che in tal senso verrebbe ad esistenza la figura di un rapporto obbligatorio connotato non da obblighi di prestazione, come accade nelle obbligazioni che trovano la loro causa in un contratto, bensì da obblighi di protezione, egualmente riconducibili, sebbene manchi un atto negoziale, ad una responsabilità diversa da quella aquiliana e prossima a quella contrattuale, poiché ancorabili a quei fatti ed atti idonei a produrli, costituente la terza fonte delle obbligazioni menzionata dall art CC.

5 Sotto tale prospettiva andrebbe superata, secondo la S.C., quella affermazione ancorata alla tradizionale concezione che vede l individuazione delle fonti delle obbligazioni, da un lato, nelle obbligazioni da atto lecito, ossia da contratto, dall altro, nelle obbligazioni da fatto illecito, ossia da delitto potendo configurarsi, per così dire, una terza vi rappresentata ex art C, per l appunto da ogni altro atto idoneo a produrle (le obbligazioni) in conformità dell Ordinamento giuridico: una sorta di contenitore, dunque, per quelle peculiari situazioni non inquadrabili né nel torto né nel contratto, che invero affonderebbero le proprie radici nel quasi contractus del diritto romano post-classico, identificabile proprio in quegli atti o fatti che hanno in comune il carattere negativo di non essere contratti in senso proprio ma nei quali vi è comunque un contatto fra le parti che genera una obbligazione in qualche modo assimilabile a quella contrattuale. In definitiva, la responsabilità da contatto sociale qualificato, erede per così dire del quasi contractus, non è altro che quella particolare forma di responsabilità civile che prescinde dalla esistenza di un contratto vero e proprio se ed in quanto tra il danneggiato ed il danneggiante sussista una particolare relazione sociale considerata dall Ordinamento giuridico idonea a determinare specifici doveri e comportamenti non riconducibili al dovere del neminem laedere ex art CC, ma a quelli di collaborazione e protezione volti alla salvaguardia di determinati beni giuridici attinenti un rapporto qualificato dallo stesso Ordinamento. Il caso esaminato dalla sentenza in commento costituisce un esempio della responsabilità da contatto sociale qualificato laddove, come già accennato, la responsabilità della Pubblica Amministrazione deriva dal fatto che nei contratti conclusi con la stessa gli effetti vincolanti si producono solo a seguito dalla approvazione ministeriale, data nelle forme prescritte dalla legge, non essendo sufficiente la mera

6 aggiudicazione in favore del contraente né la stipula del contratto ad evidenza pubblica. Ma in tali circostanze il rapporto inter partes si connota non da obblighi di prestazione, come accade nelle obbligazioni che trovano la loro causa in un contratto, bensì da obblighi di protezione ugualmente riconducibili, ancorché manchi un atto negoziale, ad una responsabilità diversa da quella aquiliana e più prossima a quella contrattuale. In tale contesto l elemento qualificante non è più la colpa bensì la violazione della buona fede che, sulla base dell affidamento, fa sorgere obblighi di protezione reciproca tra le parti. Va segnalato, per concludere, che la teoria della responsabilità da contatto sociale qualificato è stata, negli ultimi tempi, di frequente utilizzata nei rapporti squilibrati o caratterizzati da asimmetrie informative riconoscendo il trattamento più favorevole, come visto, della responsabilità contrattuale in ossequio al principio costituzionale di solidarietà (art. 2) che ha ispirato la relativa costruzione giuridica. Si tratta delle ipotesi di responsabilità della Scuola e del personale scolastico per i danni da autolesione provocati dall alunno durante l orario scolastico e/o in una recita (Cass. 22/09/2015 n 18615, Cass. 15/05/2013 n 11751), delle ipotesi di responsabilità civile nell attività medico chirurgica ove sia dedotta una responsabilità della struttura sanitaria e/o del medico per l inesatto inadempimento della prestazione sanitaria (v. ex multis Cass. 20/03/2015 n 5590; Cass. 27/04/2015 n 8473), precisandosi, al riguardo, e con riferimento alla distribuzione dell onere probatorio, che mentre al paziente danneggiato spetta solo la prova dell esistenza del contratto (o contatto sociale) e della insorgenza o dell aggravamento della patologia, nonché l allegazione dell inadempimento del medico debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, quest ultimo rimane onerato della prova che nessun

7 inadempimento vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante (Cass. 13/01/2016 n 3443 e 16/12/2014 n e da ultimo Cass. 03/10/2016 n 19670, secondo cui ogni volta che il medico interviene, l esercizio della sua attività sanitaria ed il connesso rapporto con il paziente non possono avere un contenuto diverso da quello avente come fonte un comune contratto di opera professionale, di talché il solo contatto sociale è idoneo a far scattare i presidi della responsabilità contrattuale ). Altro esempio è rappresentato dalla responsabilità del Notaio per la difformità della prestazione fornita al cliente rispetto al modello normalmente realizzato da una condotta improntata alla dovuta diligenza, ove il cliente/creditore è tenuto a dimostrare i conseguenti pregiudizi (patrimoniali e non patrimoniali) ricollegabili casualmente al predetto inadempimento con esclusione di fattori causali alternativi in via più probabile che non, mentre il convenuto è tenuto a provare, ex art CC, di aver esattamente adempiuto la propria obbligazione (id est assenza di colpa altrimenti per legge presunta) oppure che la prestazione è divenuta impossibile per una causa a sé non imputabile (v. Tribunale di Roma Sez. XIII 01/06/2016 n in Red. Giuffré 2016). Infine si cita l ulteriore esempio del mediatore il quale, tanto nell ipotesi tipica in cui abbia agito in modo autonomo, quanto nell ipotesi in cui si sia attivato su incarico di una delle parti, ha l obbligo di comportarsi con correttezza e buona fede, e di riferire alle parti le circostanze dell affare a sua conoscenza, ovvero che avrebbe dovuto conoscere con l uso della diligenza da lui esigibile. Tra queste ultime rientrano necessariamente, nel caso di mediazione immobiliare, le informazioni sulla eventuale contitolarità del diritto di proprietà in capo a più persone, sull insolvenza di una delle parti, sull esistenza di iscrizioni o trascrizioni pregiudizievoli, sull esistenza di prelazioni od opzioni concernenti il bene oggetto della

8 mediazione (Cass. Sez. III 14/07/2009 n 16382). Avv. Antonio Arseni (Foro di Roma)