I vizi dell attività istruttoria e le conseguenze

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1 I vizi dell attività istruttoria e le conseguenze

2 Obiettivi: Nella presente lezione affronteremo il tema dei vizi dell attività istruttoria. Le questioni di cui ci occuperemo sono quella della efficacia dell atto che su tali elementi si fonda, e quella della tutela immediata riconosciuta al contribuente. Infine ci occuperemo delle conseguenze dalla mancata esibizione di documenti, espressamente richiesti dall Amministrazione, da parte del contribuente.

3 Regime delle autorizzazioni Nella fase istruttoria si scontrano tra loro interessi contrapposti (si è parlato nella precedente lezione dei diritti costituzionalmente tutelati da un lato, e dell art. 53, comma 1 Cost. dall altro) Per garantire anche gli interessi del contribuente limiti e condizioni imposte all Amministrazione finanziaria. Si tratta di capire quali siano le conseguenze del loro mancato rispetto

4 Regime delle autorizzazioni L accesso è caratterizzato da particolari cautele: la più importante è l autorizzazione. Occorre l autorizzazione del capo dell Ufficio da cui dipendono i funzionari ma, se l accesso avviene all interno dei locali adibiti ad abitazione, è necessaria l autorizzazione del Procuratore della Repubblica.

5 Regime delle autorizzazioni L autorizzazione del Procuratore della Repubblica deve essere precedente all accesso e deve essere concessa soltanto in caso di gravi indizi di violazioni di norme tributarie (art. 52, comma 2)

6 L esistenza dei gravi indizi Cass. Sez. Unite n /2002 il giudice tributario dovrà verificare A) l esistenza di una motivazione sui gravi indizi di violazioni ; B) l esistenza in concreto dei gravi indizi In mancanza di uno di questi requisiti = inutilizzabilità delle prove (nello stesso senso, ex pluribus, Cass. 20 marzo 2009, n. 6836)

7 La regola generale per le prove irritualmente acquisite La regola della inutilizzabilità delle prove ritenuta sussistente dalla S.C. in relazione alle ipotesi di mancanza di autorizzazione, non vale per tutte le ipotesi di prove acquisite irritualmente. La posizione della Corte di cassazione (si veda da ultimo sent. 16 dicembre 2011, n ) è che non qualsiasi irritualità nell'acquisizione di elementi rilevanti ai fini dell'accertamento fiscale comporta, di per sé, l'inutilizzabilità degli stessi, in mancanza di una specifica previsione in tal senso, ed esclusi, ovviamente, i casi in cui viene in discussione la tutela di diritti fondamentali di rango costituzionale (l'inviolabilità della libertà personale, del domicilio, ecc.).

8 Le prove raccolte dalla G.d.f. nella veste di organo dell autorità giudiziaria L art. 33 del d.p.r. n. 600/1973 e l art. 63 del d.p.r. n. 633/1972 prevedono poi che gli elementi probatori concernenti violazioni delle norme tributarie acquisiti dalla Guardia di finanza nella veste di organo di polizia giudiziaria, possono essere comunicati agli Uffici finanziari solo a seguito della autorizzazione del giudice penale. Questa norma però è volta a tutelare la segretezza delle indagini penali. Il giudice penale dovrà soppesare questa esigenza con quella posta alla base dell attività di accertamento. Non vi è insomma una esigenza di tutela del contribuente. Se questa è la ratio allora la mancata autorizzazione da parte del giudice penale non dovrebbe comportare l inutilizzabilità delle prove.

9 La posizione della Corte di cassazione È questa infatti la soluzione adottata dalla S.C.. Si legge in Cass., 16 dicembre 2011, n : L'autorizzazione dell'autorità giudiziaria, richiesta dal D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 63, comma 1, per la trasmissione, agli uffici delle imposte, dei documenti, dati e notizie acquisiti dalla Guardia di finanza nell'ambito di un procedimento penale, è posta a tutela della riservatezza delle indagini penali, non dei soggetti coinvolti nel procedimento medesimo o di terzi, con la conseguenza che anche la sua eventuale mancanza [ ] se può avere riflessi disciplinari a carico del trasgressore, non tocca l'efficacia probatoria dei dati trasmessi, né implica l'invalidità dell'atto impositivo adottato sulla scorta degli stessi; l'autorizzazione in parola è stata infatti introdotta per realizzare una maggiore tutela degli interessi protetti dal segreto istruttorio, piuttosto che per filtrare ulteriormente l'acquisizione di elementi significativi a fini fiscali (Cass. nn del 2005, del 2006, 2450 e del 2007, del 2009).

10 Tutela immediata e tutela differita Fin qui abbiamo fatto riferimento alla c.d. tutela differita. Non si deve escludere a priori la possibilità di far ricorso a forme di tutela immediata. In questo caso però, il giudice non sarà quello tributario, ma quello civile o amministrativo a seconda della posizione giuridica soggettiva lesa.

11 Tutela immediata e tutela differita A tal proposito è significativo quanto previsto dall art. 7 dello Statuto dei diritti del contribuente: La natura tributaria dell atto non preclude il ricorso agli organi di giustizia amministrativa, quando ne ricorrano i presupposti. La norma non ha portata innovativa. È espressione di un principio costituzionale: art. 113 Cost: Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa.

12 Le preclusioni in capo al contribuente Art. 52, comma 5 d.p.r. n. 633/1972: I libri, registri, scritture e documenti di cui è rifiutata l esibizione non possono essere presi in considerazione a favore del contribuente ai fini dell accertamento in sede amministrativa o contenziosa. Per rifiuto di esibizione si intendono anche la dichiarazione di non possedere libri, registri, documenti e scritture e la sottrazione di essi alla ispezione (nello stesso senso art. 32 d.p.r. n. 600/1973).

13 Le preclusioni in capo al contribuente In particolare però, perché l effetto preclusivo operi, è necessario che vi sia stata una espressa richiesta di esibizione del documento da parte dell Amministrazione e che questa abbia informato il contribuente di tale preclusione all atto della richiesta. Sulla necessità di una specifica richiesta da parte degli agenti accertatori si veda tra le tante Cass., sez. trib., 28 ottobre 2009, n

14 Le preclusioni in capo al contribuente Cass. sez. trib., 17 giugno 2011, n : la preclusione probatoria prevista dall art. 32 del d.p.r. n. 600/1973, per essere rispettosa dei principi costituzionali espressi dagli artt. 24 e 53 della Costituzione deve essere interpretata in senso restrittivo. Per poter operare la preclusione probatoria, afferma la S.C., il contribuente deve aver tenuto un comportamento diretto a sottrarsi alla prova e, dunque, capace di far fondatamente dubitare della genuinità dei documenti che affiorino soltanto in seguito nel corso di giudizio. Ancora, secondo la S.C., tale preclusione probatoria è concepibile quasi esclusivamente in riferimento ai documenti di cui è obbligatoria la tenuta.

15 Le preclusioni in capo al contribuente Infine l art. 32, ult. comma del d.p.r. n. 600/1973 prevede che tali preclusioni non operano nei confronti del contribuente che depositi in allegato all atto introduttivo del giudizio di primo grado i documenti non prodotti dichiarando comunque contestualmente di non aver potuto adempiere alle richieste degli uffici per causa a lui non imputabile. La norma va letta nel senso che il contribuente, oltre a dichiarare, debba anche dimostrare.