LE CONTROVERSIE TRA STATI NEL DIRITTO DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE: DAL GATT ALL'OMC

Transcript

1 ALDO LIGUSTRO LE CONTROVERSIE TRA STATI NEL DIRITTO DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE: DAL GATT ALL'OMC CEDAM CASA EDITRICE DOTT. ANTONIO MILANI 1996

2 Abbreviazioni pag. XIX INTRODUZIONE 1. La problematica pag Lo stato della dottrina in materia» 5 3. Piano del lavoro» Metodo di indagine» Fonti di documentazione» 18 PARTE PRIMA LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE NEL GATT 1947 CAPITOLO I IL QUADRO ISTITUZIONALE E NORMATIVO DELLA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE COMMERCIALI TRA I MEMBRI DEL GATT I. ORIGINE E CARATTERISTICHE INIZIALI DELL'ORDINAMENTO GIURIDICO DEL GATT 1. I precedenti storici del GATT e i loro principi ispiratori pag Evoluzione delle teorie economiche del commercio internazionale» Evoluzione delle strutture giuridiche del commercio internazionale» La nascita del GATT come espressione anomala del progetto neoliberista di ricostruzione dell'economia mondiale postbellica..» La provvisorietà del GATT: il regime di applicazione provvisoria e la clausola grandfather» L'incompletezza: l'accordo generale del 1947 come «stralcio» del-

3 Vili la Carta dell'avana per l'organizzazione internazionale del commercio (ITO) pag Insufficiente coordinamento del commercio con gli altri settori dell'economia mondiale» Lacune della disciplina giuridica del commercio» L'elasticità: il rapporto regole-eccezioni nel testo dell'accordo generale e la reciprocità degli obblighi previsti» La scarsa istituzionalizzazione: gli organi del GATT e le loro competenze» I limiti di applicazione ratione personarum dell'accordo generale» 64 II. EVOLUZIONE STORICA DEL SISTEMA 1. Erosione della normativa originaria» Accrescimento normativo e materiale del sistema» Incremento istituzionale: il GATT come organizzazione» Conclusioni circa la natura e le funzioni dell'ordinamento giuridico del GATT» 84 I. IL SISTEMA ORIGINARIO CAPITOLO II IL SISTEMA DI SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE DEL GATT 1. La normativa prevista dall'accordo generale del 1947: caratteristiche fondamentali pag La procedura dell'articolo XXII: «Consultazioni»» La procedura dell'articolo XXIII: «Protezione delle concessioni e dei vantaggi»» Presupposti materiali per l'avvio della procedura: annullamento o pregiudizio dei vantaggi» Consultazioni bilaterali: articolo XXIII, paragrafo 1» Il ricorso alle Parti Contraenti: articolo XXIII, paragrafo 2..» 105 II. EVOLUZIONE STORICA DEL SISTEMA 1. Sviluppo consuetudinario delle procedure previste dall'accordo generale: il processo di «giurisdizionalizzazione» del sistema» Modifica degli aspetti processuali della procedura dell'articolo XXIII: la prassi dei «gruppi di lavoro» e dei «gruppi di esperti» (o «panel»)» 108

4 IX 1.2. Modifica dei presupposti materiali per il ricorso alla procedura dell'articolo XXIII: il «principio della ragionevole aspettativa» e il «principio dell'annullamento o pregiudizio prima facie dei vantaggi» pag La natura giuridica della procedura dei panel: elementi contrari ad una sua piena equiparazione ai procedimenti arbitrali e giudiziari» La ricerca dell'accordo tra le parti» La prassi del consensus e l'ostruzionismo delle parti. In particolare: il carattere non obbligatorio dell'avvio della procedura e l'assenza di un «diritto al panel» (o al gruppo di lavoro)» Il carattere non vincolante dei giudizi dei panel in assenza del consenso delle parti: il blocco dell'adozione dei rapporti e il valore delle raccomandazioni e delle decisioni delle Parti Contraenti» Non sanzionabilità, de facto, dell'inadempimento di decisioni e raccomandazioni» Conclusioni: qualificazione della procedura come procedimento di natura mista ma di tipo essenzialmente conciliativo» Le riforme del Tokyo Round: il Memorandum del 1979 e la Descrizione concordata della prassi» Le riforme di Montreal: gli Improvements del 1989» Segue: l'istituzione di una procedura di arbitrato» 137 III. NORME E PROCEDURE DI CARATTERE SPECIALE 1. Procedure di applicazione generale e procedure speciali nel GATT 1947: loro classificazione» Le procedure a favore dei paesi in via di sviluppo» Le procedure speciali per i paesi ad economia di piano» Le procedure legate all'applicazione di specifiche norme dell'accordo generale» Le procedure degli accordi multilaterali» Le procedure degli accordi sulle barriere non tariffarie: il «modello dei panel»» Le procedure degli accordi settoriali: il «modello di sorveglianza»» Il ruolo dei due diversi modelli» La «frammentazione» del sistema: insufficiente coordinamento delle norme e procedure contenziose operanti nel GATT » 169

5 X PARTE SECONDA IL FUNZIONAMENTO DEL SISTEMA E LA «GIURISPRUDENZA» DEL GATT 1947 CAPITOLO III LA PRASSI CONTENZIOSA DEL GATT I. ASPETTI GENERALI 1. Premessa: obiettivi del sistema e criteri di valutazione del suo funzionamento pag Aspetti quantitativi e periodizzazione della prassi» 177 II. ASPETTI SOGGETTIVI: I PRINCIPALI PROTAGONISTI DEL CONTENZIOSO COMMERCIALE NEL GATT 1. Stati Uniti» Comunità europea» Giappone» Australia, Canada e paesi del Cairns Group» Paesi in via di sviluppo» Paesi ad economia di piano» 207 CAPITOLO IV IL FUNZIONAMENTO DEL SISTEMA NELLA PRASSI I. ESITO DEI PROCEDIMENTI CONTENTIOSI, PRINCIPALI PROBLEMI EMERSI NELLA PRASSI ED EVOLUZIONE STORICA DEGLI STESSI IL FUNZIONAMENTO DELLA PROCEDURA DEI PANEL 1. Fase di avvio pag Carattere volontario della procedura e boicottaggio della stessa» La questione dell'azionamento obbligatorio della procedura su richiesta di parte e del «diritto al panel» (o al gruppo di lavoro)» Fase dì svolgimento dell'inchiesta» L'ostruzionismo delle parti nel corso del procedimento» Formazione dei panel» Definizione del mandato» 237

6 XI 2.2. Il blocco dell'adozione dei rapporti e il problema della loro revisione pag La prassi del linkage» Fase di esecuzione» L'inadempimento dei rapporti» Indeterminatezza della nozione di «adeguato adempimento»: effetti del diverso contenuto delle raccomandazioni dei panel.» Cessazione degli effetti pregiudizievoli di misure lecite.» Cessazione dell'illecito» Misure diverse dalla cessazione» Inadeguatezza degli strumenti utilizzati per la definizione della nozione di «adeguato adempimento»» Indeterminatezza della nozione di «periodo ragionevole di adempimento» e inadeguatezza degli strumenti utilizzati per la sua definizione» Contromisure» Compensazione di concessioni o altri vantaggi» Autorizzazione alla sospensione di concessioni e altri vantaggi: desuetudine dell'istituto» La scarsa precisazione delle modalità di applicazione delle contromisure» Il fenomeno delle sanzioni unilaterali» 274 III. FUNZIONAMENTO DELLE PROCEDURE COMPLEMENTARI E ALTERNATIVE ALLA PROCEDURA DEI PANEL 1. Consultazioni» Mediazione» Arbitrato» 284 IV. FUNZIONAMENTO DELLE PROCEDURE SPECIALI 1. Le procedure speciali dal punto di vista soggettivo» Le procedure dei codici sulle materie non tariffarie» II Codice sulle sovvenzioni e sulle misure compensative» Il Codice antidumping» Gli altri codici» Le procedure degli accordi settoriali» 310 V. IL COORDINAMENTO DELLE DIVERSE PROCEDURE CONTENZIOSE 1. La determinazione del «foro competente» ed il fenomeno del forum shopping» 313

7 XII 2. Litispendenza, ne bis in idem e res judicata pag Il diritto applicabile alle controversie ed il fenomeno del law shopping» Conflitti di giurisdizione con accordi internazionali esterni al GATT» 322 CAPITOLO V LA «GIURISPRUDENZA» DEI PANEL I. CARATTERISTICHE GENERALI DELLA «GIURISPRUDENZA» DEI PANEL 1. La funzione di interpretazione e di sviluppo progressivo del diritto nel GATT e le competenze dei panel in materia pag Principi, metodi e tecniche della «giurisprudenza» dei panel» La ricezione delle regole generali di interpretazione del diritto internazionale» La mediazione dei panel e la ricerca dell'accordo tra le parti come criterio del dicere jus» Interpretazione «manipolativa» e interpretazione «creativa» delle norme» Non liquet e interpretazioni «di principio»» Diritto applicabile e principio/ura novit curia» Valore del «precedente» e principio della res judicata» Diversa utilizzazione delle tecniche indicate in funzione del «consenso sociale» sulla normativa vigente» Valore giuridico e ruolo della «giurisprudenza» dei panel come fonte di interpretazione e di sviluppo progressivo del diritto» 348 II. IL CONTENUTO MATERIALE DELLA PRASSI CONTENZIOSA 1. Oggetto e caratteristiche delle controversie» La «struttura» delle controversie» Le misure oggetto di controversie» La normativa rilevante» I settori commerciali interessati» Il problema della «giustiziabilità» delle controversie e i wrong cases» 359 IH. IL CONTRIBUTO DELLA «GIURISPRUDENZA» DEI PANEL ALL'INTERPRE- TAZIONE E ALLO SVILUPO PROGRESSIVO DEL DIRITTO 1. L'interpretazione delle clausole di eccezione e di salvaguardia...» Le deroghe al divieto di restrizioni quantitative: articoli XI, XIII e XVH» 367

8 XIII 3. Le misure di salvaguardia della bilancia dei pagamenti: articoli XII e XVIII pag Le misure urgenti sulle importazioni: articolo XIX» Le eccezioni generali: articolo XX» La «clausola federale»: articolo XXIV, paragrafo 12» La clausola grandfather» Le nozioni giuridiche generali. In particolare: la nozione di «similarità»» 394 IV. LIMITI DELLA «GIURISPRUDENZA» DEI PANEL 1. Limiti connessi alle carenze del diritto: i reclami non fondati su violazioni di obblighi convenzionali» Limiti connessi a carenze di giurisdizione dei panel» I fenomeni di integrazione regionale: articolo XXIV» Il trattamento più favorevole dei paesi in via di sviluppo: Parte IV dell'accordo generale» Deroghe speciali (o waivers): articolo XXV, paragrafo 5...» Limiti connessi a carenze di giurisdizione del GATT» Investimenti esteri» Diritti della proprietà intellettuale» Tutela dell'ambiente» Tutela del lavoro e della sicurezza sociale» Tutela della concorrenza» Scambio di servizi» Le controversie di natura politica ed il limite della giurisdizione domestica degli Stati: articolo XXI» 429 PARTE TERZA LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE NELL'ORGANIZZAZIONE MONDIALE DEL COMMERCIO (OMC) CAPITOLO VI IL QUADRO ISTITUZIONALE E NORMATIVO DELLA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE COMMERCIALI TRA I MEMBRI DELL'OMC I. LA STRUTTURA DELL'OMC: IL SUPERAMENTO DEI DEFICIT ISTITUZIO- NALI DEL GATT 1. Il rafforzamento del multilateralismo: istituzione, compiti e funzioni dell'omc pag. 439

9 XIV 2. Incremento e integrazione della struttura istituzionale: gli organi dell'omc e degli Accordi collegati e le loro competenze pag. 444 II. LA DISCIPLINA NORMATIVA DEL COMMERCIO MONDIALE: CODIFICAZIONE E SVILUPPO DELLA «GIURISPRUDENZA» DEL GATT La correzione del rapporto regole-eccezioni del GATT 1947» L'integrazione delle discipline settoriali nel quadro giuridico dell'omc» Il superamento delle lacune normative del GATT 1947: la riforma dei codici del Tokyo Round e i nuovi Accordi sugli scambi di merci» L'estensione delle regole liberiste del GATT 1994 a nuove materie: gli Accordi sugli investimenti, i servizi e la proprietà intellettuale» I problemi normativi non risolti dall'uruguay Round e l'ulteriore estensione delle regole del GATT 1994 de jure condendo» 470 III. LA RIFORMA DEL SISTEMA DI SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE NEL- L'URUGUAY ROUND CAPITOLO VII IL SISTEMA DI SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE INTEGRATO I. ASPETTI ISTITUZIONALI E DISPOSIZIONI GENERALI 1. Fonti normative e loro ambito di applicazione pag Ambito ratione temporis» Le «controversie in transizione» e gli «Accordi transitori»» Revisione delle norme e procedure previste dall'accordo OMC» Ambito ratione materiae: gli «Accordi contemplati»» Ambito ratione personarum» Applicazione esclusiva» Il principio di esclusività dei meccanismi contenziosi dell'omc come garanzia del consolidamento del sistema multilaterale» Limiti al principio di esclusività» Applicazione obbligatoria delle procedure su esclusivo ricorso di parte e restraint dell'azione contenziosa» L'integrazione del sistema sotto il profilo istituzionale» 505

10 XV 5. Obiettivi, funzioni e principi generali del sistema pag Uacquis del GATT 1947» Centralità della funzione di garanzia e di interpretazione del diritto» Limiti alla funzione di interpretazione del diritto in sede contenziosa» L'interpretazione autoritativa del diritto» Rapporto e armonizzazione delle predette funzioni con le funzioni di salvaguardia dell'equilibrio tra gli interessi delle parti e della ricerca dell'accordo» 512 IL NORME E PROCEDURE GENERALI 1. Linee direttrici della riforma» Procedura di notificazione» Procedura di consultazione» Procedura di mediazione» Procedura dei panel: fase di avvio» Costituzione dei panel» Mandato dei panel» Funzioni dei panel» Composizione dei panel» Stati terzi e ricorsi multipli» Procedura dei panel: fase di svolgimento dell'inchiesta» Calendario dei lavori» Sospensione dei lavori» Poteri investigativi dei panel» Redazione dei rapporti: «verbale di conciliazione», rapporto interinale e rapporto finale in forma completa» Adozione dei rapporti» Procedura d'appello» L'Organo d'appello permanente» Regole procedurali» Il ruolo del meccanismo di interpretazione autoritativa del diritto nella soluzione delle controversie. In particolare: la questione dell'esistenza di un «terzo grado» del processo» Fase di esecuzione della procedura dei panel e della procedura d'appello» Raccomandazioni e decisioni» Sorveglianza sull'adempimento di raccomandazioni e decisioni» Nozione di «periodo ragionevole»» 542

11 XVI 9.4. Nozione di «adeguato adempimento» pag Contromisure» Compensazione di concessioni o altri obblighi» Sospensione di concessioni o altri obblighi» Divieto di contromisure unilaterali» Limiti al divieto di contromisure unilaterali» Procedure di arbitrato» Regole speciali in materia di controversie non fondate sulla violazione di norme giuridiche» Reclami ex articolo XXIII, paragrafo 1 (b): misure lecite..» Reclami ex articolo XXIII, paragrafo 1 (e): esistenza di un'«altra situazione»» 567 III. NORME E PROCEDURE SPECIALI O AGGIUNTIVE 1. Classificazione delle disposizioni speciali e aggiuntive» Disposizioni a favore dei paesi in via di sviluppo» Disposizioni a favore dei paesi meno avanzati» Disposizioni relative ai paesi ad economia di piano e ai paesi in transizione verso l'economia di mercato» Disposizioni degli Accordi commerciali multilaterali e plurilaterali» Le disposizioni legate a specifiche norme materiali del GATT 1994» Le disposizioni degli altri Accordi contemplati» Aspetti istituzionali» Aspetti procedurali» Effetti sostanziali dei ricorsi e regime delle contromisure» Il coordinamento delle disposizioni confliggenti» Conflitti di competenza tra organi» Conflitti tra regole procedurali» Conflitti tra regole materiali» 590 CAPITOLO Vili VALUTAZIONE DELLA NATURA GIURIDICA DEL SISTEMA CONTENZIOSO DELL'OMC E CONCLUSIONI FINALI 1. Premessa pag Natura giuridica della nuova procedura dei panel» La ricerca dell'accordo tra le parti» La rimozione dell'ostruzionismo delle parti e il riconoscimento del «diritto al panel»» 596

12 XVII 2.3. L'adozione di raccomandazioni e decisioni vincolanti pag La sanzionabilità dell'inadempimento di decisioni e raccomandazioni» Natura e ruolo della «giurisprudenza» dei panel» Conclusioni: significato e portata della nozione di «giurisdizionalizzazione» della procedura» Natura degli effetti giuridici dei reclami e delle contromisure...» I reclami relativi a misure illecite» I reclami relativi a misure non vietate» I reclami relativi all'esistenza di un'«altra situazione»» Il ruolo delle procedure complementari e alternative e la natura giuridica del sistema di soluzione delle controversie integrato nel suo complesso» Il sistema di soluzione delle controversie integrato alla luce delle recenti tendenze del diritto internazionale» Prospettive di funzionamento e di sviluppo del sistema» 618 Opere citate pag. 621