TRACCIA QUESITI: PROTETTO DA COPYRIGHT TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 1

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1 TRACCIA La Alfa spa intende procedere alla scissione dell azienda con la costituzione di una nuova società. Nell esame del caso si tenga conto dei seguenti elementi: - la scissione avviene col trasferimento dell azienda nella sua parte mobiliare ad una nuova società; - l assegnazione delle nuove azioni ai soci della società Alfa avviene in misura proporzionale. QUESITI: 1. descrivere la natura giuridica, la procedura e gli effetti della scissione societaria; 2. descrivere la differenza tra la figura della scissione e quella del conferimento del ramo di azienda 3. esaminare il trattamento fiscale della scissione 4. descrivere la funzione della scissione, anche in considerazione delle possibili soluzioni circa l assegnazione delle partecipazioni sociali a seguito dell operazione; 5. ipotizzando, in linea teorica, che l Alfa spa decida invece di trasferire tutto il suo patrimonio ad un altra società, descrivere gli scenari giuridici che si potrebbero verificare. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 1

2 1. LA SCISSIONE: NATURA, PROCEDIMENTO, EFFETTI. Si tratta di un operazione cd. straordinaria, per la quale, come già per la fusione, il legislatore non fornisce alcuna definizione, limitandosi a descrivere modalità e disciplina secondo le quali tale operazione può venire realizzata (artt e sgg. c.c.). Esistono due forme principali di scissione: quella totale e quella parziale. Con la prima, una società assegna il suo intero patrimonio a più società beneficiarie, provocando la sua stessa estinzione. Con la seconda, una società assegna solo parte del suo patrimonio ad una sola o a più società beneficiarie, senza cessare di esistere, per quanto ridimensionata. In entrambe le ipotesi, le società beneficiarie della scissione possono essere società già in essere o costituite ad hoc (in tal caso di avrà anche una incorporazione). A seguito della riforma è ora consentito che alla scissione possano prendere parte società sottoposte a procedure concorsuali, mentre resta fermo il divieto espresso per quelle per le quali è già iniziata la ripartizione dell attivo in fase di liquidazione. Circa la procedura, viene qui ricalcata sostanzialmente la disciplina prevista per la fusione, con l ovvia differenza che in questo caso, circa le fasi, si parla di progetto di scissione, delibera di scissione e atto di scissione. Per quanto concerne la prima fase, l art bis c.c. dispone che un progetto di scissione unico deve essere predisposto dall organo amministrativo delle società partecipanti alla scissione (ovvero compresi gli amministratori delle società beneficiarie, se preesistenti) e che esso deve indicare con particolare rilievo: - il tipo, la denominazione e la sede delle società risultanti dalla scissione; - il rapporto di cambio delle azioni o quote; - le modalità di assegnazione delle azioni o quote (e l eventuale conguaglio in denaro); se è prevista un'attribuzione delle partecipazioni non proporzionale a quella originaria, deve altresì essere previsto per i soci dissenzienti rispetto alla scissione il diritto di far acquistare dagli altri soci o da terzi le partecipazioni a loro spettanti, per un prezzo determinabile secondo i parametri previsti per la liquidazione in caso di recesso; - la data dalla quale si inizieranno a percepire gli utili; - l atto costitutivo della / delle società risultanti. In aggiunta il progetto deve riportare l esatta descrizione degli elementi patrimoniali da assegnare a ciascuna delle società beneficiarie (quanto eventualmente rimane in capo alla scissa, in caso di scissione parziale) e l eventuale conguaglio in denaro. Le attività di incerta attribuzione, in caso di scissione totale sono ripartite tra le società beneficiarie in proporzione alla quota di patrimonio netto assegnata a ciascuna; in caso di scissione parziale restano in capo alla società scissa. Le passività di natura dubbia, in caso di scissione totale sono poste a carico di tutte le società coinvolte, in solido tra loro; in caso di scissione parziale, di queste ne rispondono in solido la società trasferente e le società beneficiarie, ma per queste limitatamente al valore effettivo del patrimonio netto attribuito loro. Il progetto di scissione deve essere depositato presso l ufficio del registro della sede di ogni società partecipante all operazione o in alternativa pubblicato sul sito internet della società e tra la sua pubblicazione e la data fissata per la delibera di scissione devono decorrere almeno trenta giorni. Salvo che i soci non li dispensino unanimemente, gli amministratori delle società partecipanti devono predisporre uno stato patrimoniale aggiornato ed una relazione illustrativa del progetto di scissione, sia sotto il profilo giuridico che sotto il profilo economico, con particolare riguardo alla determinazione del rapporto di cambio e dei metodi impiegati. (artt ter c.c.). TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 2

3 Infine, la prevista l allegazione di una relazione predisposta da uno o più esperti, circa la congruità del rapporto di cambio indicato nel progetto di scissione, come anche la relazione degli amministratori non sono richieste in caso di costituzione di una o più società nuove e le partecipazioni siano assegnate con metodo proporzionale, sulla presunzione che la posizione dei soci resti sostanzialmente invariata e che il rapporto di cambio non possa arrecare alcun pregiudizio. Affinché i soci delle società interessate possano procedere alla delibera di scissione, il progetto ed i suoi allegati devono restare depositati presso ogni sede nei trenta giorni precedenti la delibera. Per espresso rinvio all art c.c. fatto dall art ter ultimo comma, se l atto costitutivo non prevede diversamente, la scissione deve essere approvata nelle società di persone dalla maggioranza dei soci, determinata secondo la partecipazione agli utili (salvo il diritto di recesso per il socio dissenziente) e nelle società di capitali, secondo le norme previste per le modifiche dell atto costitutivo. La delibera di scissione è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, con tutti i documenti relativi alla decisione. Contro la delibera di scissione è ammessa opposizione da parte dei creditori sociali o del rappresentante degli obbligazionisti, entro sessanta giorni dall ultima iscrizione della delibera nel registro delle imprese (per rinvio all art c.c.). Infine, la terza fase (atto di scissione) si può attuare solo decorso il termine utile all opposizione di creditori, salvo consti: il consenso unanime di tutti i creditori anteriori al deposito del progetto; siano stati pagati i creditori dissenzienti o siano state accantonate le somme necessarie per la loro soddisfazione; la relazione degli esperti venga redatta per tutte le società partecipanti alla scissione da una stessa società di revisione che affermi, sotto la propria responsabilità, che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla scissione sia tale da non rendere necessarie le garanzie previste a tutela dei creditori. Ancora per rinvio all art c.c. da parte dell art ter c.c., l atto di scissione deve avere la forma pubblica e deve essere depositato entro 30 gg. a cura del notaio o degli amministratori presso l ufficio del registro in cui aveva sede ogni società partecipante all operazione. Adempiute le pubblicità prescritte, la scissione diviene irrevocabile e l eventuale invalidità dell atto non può più essere pronunciata. Ex art quater c.c. la scissione ha effetto dall ultima delle iscrizioni dell'atto nel registro delle imprese in cui sono iscritte le società beneficiarie, anche se può essere stabilita per l efficacia una data successiva, salvo il caso in cui siano costituite nuove società. Qualunque società beneficiaria può procedere agli adempimenti pubblicitari relativi alla società scissa. A seguito della scissione ciascuna delle società beneficiarie assume i diritti e gli obblighi della società scissa che le sono stati attribuiti dalla scissione. Infine, ciascuna di esse è responsabile in solido dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società a cui fanno carico, ma solo nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto attribuitole. 2. SCISSIONE E CONFERIMENTO D AZIENDA Scissione societaria e conferimento d azienda o di ramo di azienda sono due fenomeni giuridici diversi, sebbene in entrambi i casi si assista al trasferimento di una parte o dell intero patrimonio di una società a favore di una o più altre società. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 3

4 In caso di scissione le azioni o quote delle società che beneficano del trasferimento di patrimonio da parte della società scissa sono assegnate direttamente ai soci (tutti o in parte) di questa, con la conseguenza che essi proseguono il rapporto sociale in una nuova struttura societaria. In caso di conferimento d azienda si assiste ad un vero e proprio scambio tra complesso aziendale e partecipazione al capitale della società conferitaria, con la conseguenza che le quote o azioni della società che riceve il conferimento vengono invece assegnate alla società conferente e non ai suoi soci personalmente. È bene ancora ricordare che la scissione è operazione radicalmente diversa rispetto allo scorporo, espressione quest ultima utilizzata per il conferimento d azienda o di ramo d azienda. 3. TRATTAMENTO FISCALE Imposte dirette Ex art. 173 TUIR l operazione di scissione è improntata alla neutralità fiscale, sia rispetto alle società partecipanti, sia rispetto ai soci della società scissa (combinato disposto dei commi 1, 2 e 3). Il fatto che l operazione sia fiscalmente irrilevante dipende dalla scelta operata dal legislatore della riforma di qualificare il passaggio del patrimonio della società scissa alle società beneficiarie e delle relative partecipazioni ai soci come assegnazione e non più come trasferimento. In tal modo si esclude qualsiasi valenza acquisitiva sia del patrimonio della scissa alla beneficiarie, sia dell emissione di quote o azioni a beneficio dei soci della scissa; così infatti i soci non acquistano partecipazioni, ma ne risultano solo assegnatari. Ecco perché la scissione totale o parziale di una società, in altre preesistenti o di nuova costituzione, non dà luogo a realizzo né a distribuzione di plusvalenze e minusvalenze dei beni delle società scissa... Detta neutralità per le società beneficiarie può essere derogata, optando queste per l applicazione dell imposta sostitutiva (art. 176 TUIR) Ciò qualora la società decida appunto per il riconoscimento fiscale delle eventuali differenze emerse nella sua contabilità tra il valore di iscrizione in bilancio dei beni ricevuti e classificati tra le immobilizzazioni materiali ed immateriali (compreso l avviamento) e l ultimo valore fiscalmente riconosciuto dei beni stessi presso la società scissa. In caso di conguaglio in denaro, a favore dei soci della scissa, le somme o il valore normale dei beni ricevuti dai soci costituiscono utile per la parte che eccede il prezzo pagato per l acquisto o la sottoscrizione delle partecipazioni annullate. Riporto delle perdite fiscali (art. 173 c. 10 TUIR) Alle perdite fiscali delle società che partecipano alla scissione si applicano le disposizioni previste in materia di fusioni (art. 172, comma 7), facendo riferimento alla società scissa per le disposizioni riguardanti le società fuse o incorporate e alle società beneficiarie per le disposizioni riguardanti la società risultante o incorporante. Ne deriva che le perdite della società scissa possono essere portate in diminuzione del reddito della / delle società beneficiaria / beneficiarie se: sussistono le c.d. condizioni di vitalità economica (nell esercizio precedente alla delibera di scissione i ricavi / proventi e spese per lavoratori subordinati sono superiori del 40% del valore risultante dalla media degli ultimi due esercizi ) sia in capo alla scissa sia in capo alla beneficiaria. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 4

5 nel limite rappresentato dal patrimonio netto della scissa e della beneficiaria. Imposte indirette La scissione non vede l applicazione dell IVA ed è invece soggetta all imposta di registro per l atto di scissione. Profili elusivi Alle scissioni societarie è applicabile l art. 37 bis del DPR n. 600/73, in virtù del quale, l elusione assume rilievo qualora sussistano contemporaneamente tre condizioni: sia stato conseguito un vantaggio fiscale altrimenti indebito (riduzione d imposta o rimborso) quale risultato complessivo previsto e voluto dal contribuente; vi sia l aggiramento di un obbligo o un divieto previsto dall ordinamento tributario; sia stata posta in essere un operazione, o una serie concatenata di atti fatti o negozi, priva di valide ragioni economiche, cioè senza ragioni economiche apprezzabili che non siano quelle consistenti nell ottenimento del vantaggio fiscale. 4. FUNZIONE DELLA SCISSIONE L operazione di scissione può avere diversi scopi. Tipicamente essa assolve ad una funzione di ristrutturazione e di riorganizzazione della proprietà dell azienda. Attraverso la scissione totale, una società può giungere anche alla propria estinzione senza passare attraverso la liquidazione. Si assiste spesso al ricorso alla scissione al fine di comporre controversie all interno di gruppi familiari o in caso di successioni ereditarie. In relazione alla modalità di assegnazione delle quote, la scissione potrebbe essere attuata come mezzo per consolidare la posizione di alcuni soci all interno di una società, provocando la fuoriuscita di altri. Ciò si verificherebbe nell ipotesi in cui le partecipazioni dei soci al capitale delle società beneficiarie non venissero assegnate a tutti (in misura proporzionale o meno) ma, con il consenso unanime, ad una parte di soci fossero assegnate solo partecipazioni della società scissa, mentre ad altri soci solo quelle delle società beneficiarie., così come consentito dalla riforma (art c.c secondo comma). 5. SCENARI Posto che nel caso in esame si ha una scissione parziale a favore di una sola beneficiaria di nuova costituzione, se si verificasse l ipotesi sub 5. gli scenari possibili sarebbero diversi, secondo che il trasferimento dell intero patrimonio di Alfa andasse a beneficio di una società di nuova costituzione o di una società preesistente. Nel primo caso di assisterebbe di fatto ad una clonazione di Alfa. Nel secondo caso non ci si troverebbe più nell ambito della scissione, in quanto si verificherebbe una fusione per incorporazione. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 5