Mercato Immobiliare e Donazioni 1 Spunti a cura di C. De Nicolellis 2

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1 Mercato Immobiliare e Donazioni 1 Spunti a cura di C. De Nicolellis 2 In questi ultimi anni, a seguito dell impennata del mercato immobiliare italiano, dovuta a numerosi fattori, il mutuo come prodotto di impiego bancario ha conosciuto un periodo di grande e costante crescita. In tale contesto e a seguito della detassazione fiscale anche l istituto della donazione ha avuto un grande incremento. I due fenomeni sono pertanto collegati e la possibilità di vendere a prezzi che lievitano nel giro anche di pochi mesi dall acquisto, ha creato seri problemi in fase di istruttoria del prodotto mutuo.con un incremento esponenziale di vendita del suddetto specialmente nel settore retail. Essere proprietari di un immobile pervenuto per donazione comporta pertanto seri problemi all acquirente e alla banca che deve effettuare l erogazione del mutuo fondiario. Pertanto analiticamente sarà opportuno esaminare prioritariamente l istituto della donazione e le conseguenze che possiamo trarre da tale disamina. Il codice vigente, dopo ampia discussione configura la donazione come contratto ( Art.769 del cod.civ.) La donazione è un atto tendenzialmente definitivo ed anticipa la successione. Ma la suddetta sistemazione risulta incoerente, giacchè la donazione, definita come contratto, non è compresa tra i contratti ma aggregata, a guisa di appendice al libro II Delle Successioni La collocazione della disciplina delle donazioni fuori del libro delle obbligazioni serve anche a precisare che il contratto di donazione previsto dall art.769 del cod.civ. debba essere tenuto distinto per la sua diversità intrinseca, dagli altri atti o tipi contrattuali a titolo di liberalità, che regolati nel suddetto libro del codice, non sono per questo soggetti alla forma delle donazioni Tuttavia come precisato, in tempi ormai lontani, nel Novissimo Digesto Italiano, questa collocazione può avere qualche giustificazione, in quanto la legge applica alla donazione principi ed istituti propri del testamento ma estraneo ai contratti. Donazione e disposizione testamentaria presentano uguale disciplina e le suddette disposizioni hanno preciso riscontro nella disciplina delle disposizioni testamentarie. In definitiva la donazione ha tutta la struttura formale del contratto, ma sostanzialmente in gran parte segue la disciplina del testamento, di cui presenta anche quella certa prevalenza della volontà del donante che si manifesta in talune disposizioni relative alle donazioni. In tale contesto la legge ha una sola preoccupazione : intende evitare che per mezzo di donazioni, il donante possa intaccare il proprio patrimonio in guisa da ledere la legittima alle persone cui è dovuta ; pertanto qualora questa sia rispettata oppure non trovi applicazione, la donazione ha la sua piena e totale efficacia. In caso contrario tornando nello specifico, sia l acquirente dell immobile che la banca alla quale venga richiesta la erogazione del mutuo fondiario, sono esposti entrambi agli sfavorevoli effetti di una eventuale azione di riduzione proposta dagli eredi legittimari del donante. 1 Testi di riferimento : Le Successioni e Donazioni di Giuseppe Azzariti ( Libro Secondo del Codice Civile ) La Comunione e La Divisione Ereditaria di Mario Morelli ( Giurisprudenza Sistematica di Diritto Civile e Commerciale ) Trattato di Diritto Privato ( Libro delle Successioni ) di Pietro Rescigno 2 L A. è giuristeconomista in una grande azienda, avvocato specializzato in problematiche bancarie; fa parte degli organi direttivi di AGEIE.

2 L azione di riduzione ha infatti per scopo la reintegrazione della quota di legittima mediante la riduzione delle disposizioni testamentarie e delle donazioni eccedenti la quota di cui il testatore poteva disporre ( art.553 cod.civ.) A tale riguardo si precisa che i legittimati alla riduzione non possono rinunciare al loro diritto finchè vive il donante né con dichiarazione espressa, né prestando il loro assenso alla donazione ( art.557 comma secondo del codice civile ); inoltre per agire in riduzione il legittimario deve essere stato leso nella sua quota di legittima e la suddetta azione è munita di efficacia retroattiva non solo fra le parti ma anche nei confronti dei terzi. Tale precisazione è importante nel caso di erogazione di un mutuo, in quanto se la banca ottenesse una iscrizione ipotecaria sopra un immobile di provenienza donativa a garanzia della erogazione di un mutuo all acquirente, esso perderebbe la garanzia ipotecaria in caso di positivo esperimento della azione di riduzione e conseguente declaratoria di inefficacia della donazione medesima. Per superare l ostacolo, si ritiene, secondo una opinione che trova consensi in dottrina, che si possa ricorrere alla stipula di un atto di risoluzione consensuale della donazione ( detto anche di mutuo dissenso ) mediante il quale venga ripristinata ex ante la situazione dell immobile e la relativa titolarità in capo al donante. In tale senso è l art.1372 del cod.civ.il quale prevede che il contratto possa essere sciolto per mutuo consenso o nella accezione più comune per mutuo dissenso. In questo ambito il contratto di donazione verrebbe risolto con effetto retroattivo ed il donante ritornerebbe proprietario del bene., come se lo stesso non fosse mai uscito dal suo patrimonio e verrebbe meno la provenienza donativa con conseguente possibilità di accesso al mutuo fondiario da parte dell acquirente dell immobile. La revoca della donazione si può ricollegare alla dottrina della sopravvenienza, per cui un negozio si caduca qualora sopravvengano circostanze tassativamente stabilite dalla legge e nel caso di immobili, su esigenze familiari di carattere patrimoniale nel caso della sopravvenienza di figli. Ci può essere un figlio esistente al momento della donazione, ma di cui il donante ignora la esistenza ; può anche essere sopravvenuto, cioè posteriormente alla donazione ed anche eventualmente alla morte dello stesso donante, giacchè la sopravvenienza di un postumo autorizza la revoca. Tale espediente viene contestato da una parte della dottrina che ritiene che il contratto, una volta che abbia prodotto i suoi effetti, esso non possa essere più posto nel nulla. Tuttavia, a confutare tale tesi, alla donazione si può aggiungere un patto di reversibilità, per cui, nel caso di premorienza del donatario e dei suoi discendenti, la cosa donata non va agli eredi del donatario, ma ritorna al donante ( artt.791 e 792 cod.civ.) Il patto contempla la premorienza del donatario e dei suoi discendenti, ed è questione di interpretazione di volontà accertare quali discendenti le parti abbiano voluto includere in questa dizione : vale soltanto a favore del donante ; il patto a favore di altri si considera come non apposto ( art e 3 comma ) Altra soluzione è quella di far rilasciare fideiussione ai legittimari del donante ai fini di scongiurare eventuali future azioni di riduzione. In caso di provenienza per donazione e, qualora il donante sia in vita, è sconsigliabile acquistare, salvo la sussistenza di idonee garanzie. Tale precisazione è importante nel caso specifico di erogazione di un mutuo, in quanto se la Banca ottenesse una iscrizione ipotecaria sopra un immobile di provenienza donativa a, garanzia della erogazione del mutuo, essa perderebbe la garanzia ipotecaria in caso di positivo esperimento della azione di riduzione e conseguente declaratoria di inefficacia della donazione medesima. f

3 E evidente, dunque, come le banche, di fronte a simili inconvenienti, chiedano adeguate garanzie alle parti ed è anche comprensibile come alcune banche si rifiutino addirittura di erogare il mutuo all acquirente ogni volta venga loro offerto in garanzia un immobile pervenuto per donazione. Per quanto riguarda la donazione indiretta o atipica, che è quella oggetto del ns. argomentare, è quella che può essere ravvisata nelle più varie fattispecie che evidenzino in concreto un effetto di arricchimento in dipendenza di un altrui intento di liberalità e và pertanto restituita alla massa, ove effettuata in vita dal genitore ( o dal coniuge) in favore dei discendenti ( o dell altro coniuge), che ne abbiano poi accettato l eredità. Si è posto per altro il quesito, con riguardo alla ipotesi dell acquisto di immobile con denaro del genitore, se la reintegrazione del patrimonio vada in particolare effettuata mediante collazione dell immobile stesso ovvero del denaro fornito per il suo acquisto. Nella ipotesi considerata non può ravvisarsi una forma di interposizione fittizia, giacché il terzo ignora che il denaro non sia del figlio e manca quindi l accordo simulatorio. In tale caso si ha pertanto un procedimento indiretto, costituito dalla combinazione di due negozi : una donazione del denaro, ovvero un mutuo a favore del figlio e l acquisto dell immobile a suo nome. Il che appunto comporta che, una volta aperta la successione del padre, nella massa ereditaria debba rientrare il denaro e non l immobile, essendo quello e non questo l oggetto della donazione Il caso diverso, previsto dall art.747 del cod.civ. che prevede la collazione di beni immobili si fa o col rendere il bene in natura o con l imputarne il valore alla propria porzione, a scelta di chi conferisce. La scelta del donatario ( che si identifica dinamicamente con l atto di conferimento) si pone così al centro della vicenda restitutoria ( del bene donato alla massa ). In particolare, l atto di scelta si configura, in questa prospettiva, come negozio unilaterale e conseguentemente recettizio,divenendo rilevante solo dal momento in cui è portato a conoscenza dei coeredi interessati. Siamo pertanto in presenza della collazione per imputazione che postula due operazioni: l addebito del valore dei beni donati a carico della quota dell erede donatario ed il contemporaneo prelevamento di una corrispondente quantità di beni da parte degli eredi non donatari, cosicché in tale caso, i beni rimangono sempre in proprietà del coerede donatario che li trattiene in virtù della donazione ricevuta e deve versare alla massa solo l equivalente pecuniario ( Cass.28/06/1976 n.2453 ) Particolare importante e da precisare è che la collazione per imputazione si fa avuto riguardo al valore dell immobile al tempo della aperta successione ( art.747 cod.civ.) Tale obbligo della collazione non sussiste per il donatario, quando il de cuius lo abbia dispensato dal conferimento ( art.737 comma primo ultima parte cod.civ. ) Nella maggior parte dei casi pratici, le donazioni non contengono la dispensa dalla collazione, ma soltanto l indicazione che l attribuzione viene fatta in conto di legittima e, per il di più, sulla disponibile. Tale dispensa depone a favore di chi valuta la natura dispositiva del regime della collazione, che, in quanto tale è appunto derogabile con specifica contraria disposizione del defunto. In concreto, la dispensa potenzia il potere di disporre del donante ( cfr. Cass n.7324 ) e contestualmente rafforza l attribuzione patrimoniale del donatario. Secondo alcuni, la dispensa dal punto di vista sostanziale non costituisce un negozio distinto dalla donazione, ma viceversa si configura come una modalità della stessa o al più come un suo elemento accessorio od accidentale. Secondo altri, è pur sempre un atto di liberalità, ma autonomo rispetto alla donazione, con la quale instaura un rapporto di reciproco collegamento.

4 La giurisprudenza, dopo alcune incertezze, con una fondamentale ed argomentata decisione della Corte regolatrice ( Cass , n.1845 ) ha accolto la prima tesi. Tale tesi porta alla considerazione che chi dona un bene con dispensa dalla collazione non vuole due cose distinte, ma vuole invece attribuire al donatario il bene in modo che rimanga intoccabile ed indenne presso di lui. Anche nel 1984 la Cassazione è tornata sull argomento ( 7/5/1984 n.2752 ) qualificando la dispensa alternativamente come clausola contrattuale e come semplice modalità dell attribuzione, destinata ad avere efficacia in funzione del rafforzamento di questa, dopo la morte del donante. Una figura affine alla collazione può essere considerata l azione di riduzione, che concorre anch essa ad aumentare la massa ereditaria, rendendo inefficace taluni atti di liberalità compiuti in vita dal defunto. Mentre la collazione mira ad assicurare tra i discendenti ed il coniuge del de cuius la parità di trattamento, l azione di riduzione ha lo scopo di rendere inefficaci le liberalità che abbiano leso il diritto del legittimario in modo da reintegrare la quota di riserva. L ipotesi più importante, fra quelle che rendono necessaria una tutela del legittimario, consiste nella lesione della legittima. Essa si verifica quando le disposizioni testamentarie e le donazioni fatte fatte dal defunto siano tali da privare in tutto o in parte il legittimario della quota a lui riservata dalla legge. Bisogna precisare che le disposizioni lesive non sono per ciò solo inefficaci o nulle. La legge accorda al legittimario il potere di togliere loro efficacia, nella misura in cui ciò sia necessario per reintegrare la legittima, per mezzo di una apposita azione detta azione per riduzione.. Si tratta di una azione costitutiva, in quanto l accoglimento della domanda fa venir meno, in tutto in parte, gli effetti di una o più donazioni o disposizioni testamentarie. La sentenza che dispone la riduzione può produrre effetti anche nei confronti dei terzi che abbiano acquistato diritti dal destinatario della disposizione ridotta. Tale sentenza, entro determinati limiti, è dotata di retroattività reale. Pertanto in costanza di una erogazione di un finanziamento ipotecario, gli immobili restituiti in conseguenza della riduzione sono liberi da ogni peso o ipoteca di cui il legatario o il donatario può averli gravati. In tal caso sorge a favore del legittimario un altra azione detta di restituzione, nei confronti dell avente causa. Non si tratta di una azione costitutiva e personale, diretta a rendere inefficace il titolo di acquisto del terzo. Infatti tale titolo è stato già travolto dalla retroattività reale della riduzione pronunziata contro l alienante Pertanto si può ben dire che l azione di riduzione ha per scopo la reintegrazione della quota di legittima mediante la riduzione delle disposizioni testamentarie e delle donazioni eccedenti la quota di cui il testatore poteva disporre ( art.553 cod.civ.) Per quanto riguarda poi le agevolazioni per l acquisto della prima casa, esse sono state estese anche ai trasferimenti gratuiti, con la riforma della imposta di successione e donazione.e con l aumento della franchigia, in materia fiscale ( Euro ,00), saranno ben pochi gli eredi che, prima casa o no, dovranno pagare tasse su un immobile ereditato. L imposta di successione è di fatto sparita e si deve precisare che i valori da considerare sono quelli catastali e questi, almeno nelle grandi città, sono in genere la metà di quelli di mercato. In ultima analisi, dopo aver provveduto ad una disamina degli Istituti della donazione, della collazione, della azione di riduzione, appare evidente quanto segue, in costanza di una donazione :

5 - si può ricorrere alla stipula di un atto di risoluzione consensuale della donazione ( detto anche di mutuo dissenso ) mediante il quale venga ripristinata la titolarità dell immobile in capo al donante - rilascio di una fideiussione da parte dei legittimari o preferibilmente una fideiussione bancaria che possa evitare i rischi di una eventuale azione di riduzione - solo dopo dieci anni dalla morte del donante la banca e l acquirente possono stare sicuri che, l ipoteca e l acquisto non verranno travolti da eventuali pretese dei legittimari..