Disabilità e Inidoneità Il punto di vista del lavoratore. Avv. Roberta Palotti. 22 Settembre 2015

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1 Disabilità e Inidoneità Il punto di vista del lavoratore Avv. Roberta Palotti 1 22 Settembre 2015

2 Congedo ex art. 7, d.lgs. n. 119/2011 diritto ai lavoratori disabili - con invalidità superiore al 50% - di poter fruire, ogni anno, anche in maniera frazionata, di un congedo per cure per un periodo non superiore a 30 giorni. Il congedo spetta su semplice istanza del lavoratore accompagnata da richiesta del medico convenzionato SSN o appartenente ad una struttura sanitaria pubblica dalla quale risulti la necessità della cura in relazione all'infermità invalidante riconosciuta. Detto periodo è espressamente escluso dal periodo di comporto

3 Permessi ex l. n. 104/1992 3

4 Art. 33, comma 3, l. n. 104/1992, come modificato dall art. 24, l. n. 183/2010 omissis.. il lavoratore dipendente, pubblico o privato che assiste persona con handicap in situazione di gravità. Omissis ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità. Per l assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente... Omissis.

5 La modifica apportata all art. 33, comma 3, l. n. 104/1992, dall art. 24, l. n. 183/2010, ha portato due importanti novità: - ha fatto venire meno i requisiti della continuità e dell esclusività assistenziale che il lavoratore richiedente presta al disabile; - stando all interpretazione del Consiglio di Stato, Sezione III, n. 1293/2012 i diniegi di trasferimento per mancanza di continuità o esclusività assistenziali possono essere risolte tenendo conto della nuova norma ed anche se il ricorrente non aveva sollevato detto specifico motivo in sede di impugnazione.

6 Cass. civ. Sez. Lavoro, , n Il diritto è riconosciuto a ciascun genitore anche quando l altro ne sia escluso perché casalinga/o, disoccupata/o, lavoratrice/ore autonoma/o (Cass. civ. Sez. lavoro, 16/05/2003, n. 7701)

7 Cass. civ. Sez. lavoro, 22/12/20014, n La presenza in famiglia di altra persona che sia tenuta o che possa provvedere all'assistenza del parente (badante) non escluda il diritto ai permessi mensili retribuiti (cfr. analogamente Cass n. 7701, Cass n ).

8 Divieto di trasferimento e diritto di scelta della sede 8

9 Art. 33, comma 5 e comma 6, l. n. 104/1992 Comma 5: «Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede. Comma 6: La persona handicappata maggiorenne in situazione di gravità omissis ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferita in altra sede, senza il suo consenso.»

10 Limiti al trasferimento del disabile o di chi lo assiste Il legislatore a fronte di interessi tutti costituzionalmente garantiti attribuisce maggiore rilevanza ai «riflessi negativi che il trasferimento può avere per il portatore di handicap.»

11 Tribunale di Firenze, «La scelta operata dal legislatore significa che in quest'ultima ipotesi l'interesse della persona handicappata, ponendosi come limite esterno del potere datoriale di trasferimento, quale disciplinato in via generale dell'articolo 2103 c.c., prevale sull'ordinarie esigenze produttive e organizzative del datore di lavoro e soccombe solo in presenza di ulteriori rilevanti interessi, diversi da quelli riguardanti l'ordinaria mobilità, che possono entrare in gioco nello svolgimento del rapporto di lavoro, pubblico privato.»

12 Cass. Civ., Sez. Unite, , n «Alla luce di un interpretazione della L. n. 104 del 1992, artt. 33, comma 5, omissis.. il diritto del genitore o del familiare lavoratore che assista con continuità un parente o affine di non essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede non può subire limitazioni in caso di mobilità connessa ad ordinarie esigenze tecnicoproduttive dell azienda» Il trasferimento può essere disposto solo in ipotesi residuali come in caso di soppressione del posto di lavoro o incompatibilità ambientale. In questo caso in sede giurisdizionale sarà necessaria una verifica rigorosa.

13 Cass. Civ., Sez. lavoro, , n Il diritto al «non trasferimento» previo consenso non è vincolato all accertamento dello status di gravità. Il datore di lavoro potrà disporre il trasferimento del lavoratore che assiste il disabile (anche privo dell accertamento della gravità) solo ove provi specifiche esigenze datoriali che «risultino effettive, urgenti e comunque insuscettibili di essere diversamente soddisfatte»

14 Diritto di scelta Art. 21, L. n. 104/1992 La persona disabile con grado di invalidità superiore ai due terzi o con minorazioni iscritte alle prime 3 categorie della Tabella A allegata alla l. 648/1950, assunta presso gli enti pubblici come vincitrice di concorso o ad altro titolo, ha diritto di scelta prioritaria tra le sedi disponibili nonchè il diritto di precedenza in caso di trasferimento a domanda

15 Tar Lazio, 12082/2014 Il diritto alla scelta della sede «può essere esercitato, al ricorrere delle condizioni di legge, oltre che al momento dell'assunzione, anche successivamente a quest'ultima e, in tal caso, sia quando la situazione di handicap intervenga in corso di rapporto, sia quando essa preesista ma l'interessato, per ragioni apprezzabili, intenda mutare la propria residenza, deponendo in tal senso, oltre che la lettera della norma, l'esigenza di consentire l'effettività del diritto al lavoro in capo alla persona svantaggiata a causa della situazione di handicap.

16 Licenziamento 16

17 Art. 1, comma 7, l. n. 68/1999 Art. 1, comma 7: «I datori di lavoro, pubblici e privati, sono tenuti a garantire la conservazione del posto di lavoro a quei soggetti che, non essendo disabili al momento dell'assunzione, abbiano acquisito per infortunio sul lavoro o malattia professionale eventuali disabilità.»

18 D.lgs. n. 216/2003 per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro (attuazione direttiva 2000/78/CE) A seguito della condanna dell Italia da parte della Corte di Giustizia Europea (Causa C-312/11, Commissione contro Repubblica Italiana), per non avere recepito «correttamente e completamente» l articolo 5 della citata Direttiva 2000/78/CE, il legislatore, in sede di conversione del d.l. n. 76/2013 (l. n. 99/2013) ha introdotto all art. 3, del d.lgs. 216/2003, il comma 3 bis.

19 Art. 3, comma 3 bis, d.lgs. n. 216/2003 «Al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento delle persone con disabilità, i datori di lavoro pubblici e privati sono tenuti ad adottare accomodamenti ragionevoli, come definiti dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, ratificata ai sensi della legge 3 marzo 2009, n. 18 (ratificata dal, nei luoghi di lavoro, per garantire alle persone con disabilità la piena eguaglianza con gli altri lavoratori.»

20 Art. 5 Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità. Omissis 3. Al fine di promuovere l eguaglianza ed eliminare le discriminazioni, gli Stati Parti prenderanno tutti i provvedimenti appropriati per assicurare che siano forniti accomodamenti ragionevoli.

21 Art. 5 Direttiva 2000/78/CE «Soluzioni ragionevoli per i disabili» Per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento dei disabili, sono previste soluzioni ragionevoli. Ciò significa che il datore di lavoro prende i provvedimenti appropriati, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo o di avere una promozione o perché possano ricevere una formazione, a meno che tali provvedimenti richiedano da parte del datore di lavoro un onere finanziario sproporzionato. Tale soluzione non è sproporzionata allorché l'onere è compensato in modo sufficiente da misure esistenti nel quadro della politica dello

22 Corte di Giustizia Europea, 11/04/2013, cause C-335/2011 e C-337/2011 Una malattia curabile o cronica che comporti una limitazione fisica, mentale o psichica, può essere assimilata ad una «disabilità» ai sensi della direttiva 2000/78/CE. Ne consegue che il datore di lavoro non può licenziare un lavoratore per sopraggiunto limite del numero massimo di assenze per malattia se tali assenze sono conseguenza dell omessa adozione da parte del datore di lavoro delle misure di adattamento adeguate e ragionevoli per

23 Tribunale di Bologna, Ordinanza n. 171 del La patrologia da cui è affetto il dipendente (nella specie infermiere) per il suo carattere duraturo e non transitorio deve ricondursi al concetto ampio di «handicap» nella sua definizione comunitaria interpretata alla luce della Convenzione ONU cui ha aderito il Consiglio Europeo e ratificata il con la conseguenza che la Convenzione ONU è parte integrante del diritto dell Unione europea.

24 Cass. Civ., Sez. lavoro, , n In caso di aggravamento delle infermità che hanno dato luogo al collocamento obbligatorio, il licenziamento è legittimo «solo in presenza della perdita totale della capacità lavorativa, oppure di una situazione di pericolo per la salute l incolumità degli altri lavoratori per la sicurezza degli impianti, il cui accertamento compete all apposita commissione medica prevista dalla legge 104 del 1992, alla quale spetta altresì la verifica dell impossibilità di reinserire, anche attuando i possibili adattamenti dell organizzazione del lavoro, il disabile all interno dell azienda.»

25 Corte d Appello di Bologna, E illegittimo il licenziamento intimato al lavoratore disabile a carico del quale è stato avviato procedimento disciplinare poi sospeso dal datore di lavoro al fine di verificare la compatibilità dei compiti assegnati al lavoratore con le disabilità da cui è affetto a nulla rilevando l eventuale consenso prestato dal lavoratore.

26 disabile disabile Corte d Appello di Bologna, Ai sensi dell art. 10, comma 4, l. n. 68/1999, è annullabile il licenziamento intimato al disabile qualora il numero dei rimanenti lavoratori occupati obbligatoriamente sia inferiore alla riserva di cui all art. 3 l. n. 68/1999.

27 Inidoneità alla mansione specifica Il datore di lavoro è tenuto ad attuare le prescrizioni del medico competente e la sopravvenuta inidoneità alla mansione specifica non costituisce di per sé stessa giustificato motivo di licenziamento (Cass.civ. 7755/1998). Il licenziamento intimato per sopravvenuta inidoneità fisica del lavoratore alle mansioni assegnate è illegittimo se il datore di lavoro non ha accertato se il prestatore di lavoro potesse essere addetto a mansioni diverse (Cass.civ , n. 4757).

28 Idoneità condizionata Cass.civ., Sez. Lavoro , n E illegittimo il licenziamento intimato al lavoratore ritenuto parzialmente inidoneo alla mansione ma in realtà idoneo previa adozione da parte del datore di lavoro di particolari cautele individuate nello stesso giudizio.