Una scienza nuova. Studio culturale e critico del diritto. Come storia, sociologia, filosofia e antropologia del diritto. Funzione sovversiva del

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1 PERCHE COMPARARE

2 Una scienza nuova. Studio culturale e critico del diritto. Come storia, sociologia, filosofia e antropologia del diritto. Funzione sovversiva del diritto comparato.

3 Strategie di legittimazione del giurista. Funzione pratica del diritto comparato. Il diritto comparato al servizio del diritto positivo. Neopandettistica.

4 Scopi, utilità e legittimazione della comparazione. Profilassi e progresso sociale. Scopo conoscitivo (distinzione tra scienza e ideologia).

5 Comparazione che unisce. Comparazione che divide.

6 Voltaire ( ): i viaggiatori cambiano diritto con la stessa frequenza con cui cambiano cavalli. Pascal ( ): singolare giustizia che ha come confine un fiume.

7 Congresso mondiale di diritto comparato, Parigi 1900 Crisi del positivismo (Scuola dell esegesi). Verso la Scuola scientifica: il diritto immanente da legge, natura delle cose, ideale di giustizia e utilità sociale. I fasti della modernità. Evoluzionismo.

8 Comparazione: libera ricerca scientifica, interdisciplinarietà (storia, sociologia). Sovvertire l ortodossia teorica (legicentrismo). Emerico Amari ( ): diritto comparato è dottrina giuridica della civiltà universale teoria del progresso.

9 Raimond Saleilles ( ): diritto comune dell umanità civilizzata linee ideali di progresso giuridico. Il diritto comparato come il diritto romano.

10 Organizzazione delle Nazioni unite per l educazione, la scienza e la cultura (Unesco) Associazione internazionale delle scienze giuridiche (1950). Conoscenza delle istituzioni e del loro diritto porta alla reciproca comprensione (politici reclutati tra i giuristi).

11 Pacifismo ed evoluzionismo. Art. 38 Statuto Corte internazionale di giustizia: i principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili.

12 I motori dell unificazione Legislatore Unidroit (1926) Giurisprudenza Dottrina

13 Comparazione sostituisce l esperimento (scientismo). Comparazione e fonti formali di produzione del diritto (legge, giurisprudenza).

14 Société de législation comparée (1869). Internationale Vereinigung für vergleichende Rechtswissenschaft (1894). Society of comparative law (1896).

15 Traduzioni e informative per scopi pratici. Esigenze dei commerci. Amministrazione colonie. Lavori preparatori Codici civili. Problema: testo e contesto (trapianti).

16 Integrazione europea (economica, politica). Integrazione dall alto e integrazione dal basso. Una tradizione interrotta dalle codificazioni (positivismo legislativo). Le strategie del giurista (positivismo scientifico).

17 Gruppo Lando: Principi di diritto europeo dei contratti (Pecl). Quadro comune di riferimento (Cfr): soluzioni nazionali comuni e acquis comunitario.

18 Metodo di lavoro Rete di studiosi (scienza). Rappresentanti Stati (politica). Cfr-Net (economia).

19 Il ruolo del giurista Neopandettistica Patrimonio sapienziale: diritto ed economia

20 La sorte del Quadro comune di riferimento Feasibility study (diritto europeo dei contratti). Proposta di regolamento sul diritto comune europeo della vendita (Com/2011/635). Regolamentazione del commercio elettronico transfrontaliero degna della fiducia di consumatori e imprese (Com/2015/192).

21 Integrazione europea dal basso. Percorsi ermeneutici paneuropei. Reciproca autorità persuasiva dei precedenti delle Corti superiori.

22 Paesi di common law: ordinamenti aperti, dimensione temporale. Paesi di civil law: diritto comune storico (la legge del luogo vicino).

23 Art. 12 Disp. prel cod. civ. italiano Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell ordinamento giuridico dello Stato.

24 Tradizione scientifica nazionale diritto romano diritto comune ordinamenti richiamati dall interpretazione storica. Analogia dissociata dalla statualità.

25 Art. 1 Zivilgesetzbuch Nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore.

26 Par. 7 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch Principi del diritto naturale come fonte di ultima istanza. Principi Lando. Principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali.

27 Uso obbligatorio (diritto internazionale privato). Uso facoltativo (argomentazione).

28 Uso costruttivo (comunanze) Favorire evoluzione del diritto oltre lettera della legge o orientamento giurisprudenziale. Forza persuasiva: vicinanza culturale. Problema della lingua.

29 Corte costituzionale italiana (1989) Ignoranza inescusabile della legge penale (art. 5 c.p.). Principio non trova applicazione se errore è inevitabile (impossibilità oggettiva). Riferimenti a diritto penale tedesco, austriaco, svizzero, greco, polacco, jugoslavo, giapponese.

30 Corte cassazione tedesca (1963) Risarcibilità danno morale Par. 253 BGB: solo casi stabiliti dalla legge. Dottrina: no danno al diritto generale della personalità. Giudici: risarcibilità non minaccia libertà di stampa. Riferimenti al diritto svizzero.

31 Uso distruttivo (differenze) Comparazione per rigettare evoluzione dell ordinamento. Tribunale Monza 1989 Contratto di maternità surrogata. Ora l. 40/2004: Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da a un milione di euro.

32 Diversamente da quanto previsto negli Stati Uniti non vi è diritto dei genitori a procreare del nascituro a benessere economico.

33 Tradizionalmente comparazione esalta comunanze. Modernità Esposizione universale 1900 fiducia nel progresso etnocentrismo.

34 Razionalizzazione coercitiva dell esistenza (Weber). Programmazione della totalità sociale (Lyotard).

35 Postmodernità tradizione pluralismo identità Comparazione militante esaltare le differenze concentrarsi sul contingente

36 Analisi differenziale L incommensurabilità delle tradizioni giuridiche