Decisione N del 16 maggio 2017

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1 COLLEGIO DI MILANO composto dai signori: (MI) ORLANDI (MI) STELLA (MI) MINNECI Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (MI) SPENNACCHIO Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (MI) TINA Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore (MI) STELLA Nella seduta del 20/12/2016 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO La parte ricorrente chiede la restituzione di 4.825,30 relativi all importo di operazioni disconosciute effettuate a seguito di furto dello strumento di pagamento oggetto di controversia. In particolare, con ricorso in data il ricorrente espone quanto segue: - in data subiva il furto della carta di debito presso la propria abitazione; - la mattina del si accorgeva che ignoti malfattori, il giorno precedente, avevano eseguito prelievi e pagamenti con la carta rubata per un totale di 4.825,30; - presentava denuncia ai Carabinieri e disconosceva le operazioni eseguite, chiedendo alla banca convenuta il rimborso del relativo importo; - la banca rispondeva negativamente imputando al ricorrente una responsabilità nella custodia del codice PIN; - al riguardo, il codice PIN non era custodito nel portafogli con la carta di debito ma era trascritto e camuffato in una agendina riposta su una mensola e separata dal portafogli. Tale condotta non può essere considerata negligente o irresponsabile. Pag. 2/6

2 Con controdeduzioni presentate in data , l intermediario convenuto replica che: - come indicato nella denuncia presentata dal ricorrente ai Carabinieri, il ricorrente medesimo, in data , tra le e le 17.00, faceva entrare all interno della propria abitazione due persone sconosciute, viste solo una volta qualche giorno prima, che gli chiedevano informazioni circa una abitazione in vendita nelle vicinanze; - in data il ricorrente veniva contattato dalla filiale della banca convenuta per informarlo di un uso anomalo della sua carta bancomat; - il ricorrente provvedeva quindi a controllare il portafoglio e constatava l assenza, tra l altro, della carta bancomat (oltre ad una carta di credito e a denaro contante); - il ricorrente realizzava quindi che le persone sconosciute entrate nella sua abitazione il gli avevano sottratto la carta bancomat contenuta nel portafoglio lasciato sulla mensola poco distante dal luogo dove si erano intrattenuti a parlare; - nei giorni seguenti, il ricorrente riscontrava l assenza anche di una agenda, sempre riposta sulla medesima mensola, su cui era annotato il codice PIN associato alla carta non adeguatamente camuffato, al punto da renderlo immediatamente associabile alla tessera per porre in essere le transazioni disconosciute (il PIN era indicato sull agenda con il nome Bianca semplicemente preceduto da un prefisso per simulare un normale numero di telefono); - le operazioni di prelievo e pagamento disconosciute dal ricorrente sono state effettuate nel limite dei massimali giornalieri contrattualmente stabiliti, mediante l utilizzo della tecnologia microchip e quindi rese possibili grazie all uso combinato della tessera e del codice PIN ad essa associato; - alla luce di quanto sopra, il ricorrente è venuto meno all obbligo di corretta custodia dello strumento di pagamento, essendosi accorto del furto del bancomat solo due giorni dopo e grazie all intervento della filiale della banca convenuta; - il comportamento del ricorrente denota pertanto la mancata cura e diligenza nella custodia dello strumento di pagamento e risulta inficiato da colpa grave. Ciò premesso, l intermediario convenuto chiede il rigetto del ricorso. DIRITTO Le operazione disconosciute sono sia operazioni di prelievo presso sportello ATM (su circuito nazionale e internazionale) sia operazioni di pagamento tramite POS eseguite tra il 5 (giorno del furto), il 6 e il 7 gennaio 2016 (cfr. All. 5 controdeduzioni). In particolare, si fa presente che sono state eseguite, con la carta rubata: in data , n. 7 operazioni tra le e le (di cui tre prelievi e quattro pagamenti POS) per un totale di 2.130,40; in data , n. 8 operazioni fra le e le (di cui cinque prelievi e tre pagamenti POS) per un totale di 1.945,00; in data n. 3 operazioni fra le e le (tre prelievi) per un totale di 750,00. Con riferimento a tutte le operazioni disconosciute, la banca convenuta versa in atti i log, cioè un file costituito da un elenco cronologico delle attività svolte dal sistema operativo dell ATM generato per permettere una successiva verifica (All.ti 8 e 9 controdeduzioni). La questione sulla quale il Collegio è chiamato a pronunciarsi, avendo ad oggetto un caso di furto di strumenti di pagamento, deve essere valutata alla luce delle vigenti disposizioni normative in materia di servizi di pagamento con particolare riguardo all art. 12, comma 3, del D.Lgs. n.11 del 27 gennaio Tale disposizione espressamente sancisce: Salvo il caso in cui l utilizzatore abbia agito con dolo o colpa grave ovvero non abbia adottato le Pag. 3/6

3 misure idonee a garantire la sicurezza dei dispositivi personalizzati che consentono l utilizzo dello strumento di pagamento, prima della comunicazione eseguita ai sensi dell articolo 7, comma 1, lettera b), l utilizzatore medesimo può sopportare per un importo comunque non superiore complessivamente a 150 euro la perdita derivante dall utilizzo indebito dello strumento di pagamento conseguente al suo furto o smarrimento (comma 3 ). Qualora abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto ad uno o più obblighi di cui all articolo 7 con dolo o colpa grave, l utilizzatore sopporta tutte le perdite derivanti da operazioni di pagamento non autorizzate e non si applica il limite di 150 euro di cui al comma 3 (comma 4 ). Ciò premesso, questo Collegio richiama il proprio costante indirizzo interpretativo dell art. 12, commi 3 e 4, di tale decreto, per cui le perdite derivanti dall utilizzo fraudolento di uno strumento elettronico di pagamento prima della comunicazione di allerta, sono sopportate dal cliente entro la franchigia di 150, e quelle in esubero dall intermediario, a meno che quest ultimo provi il dolo o la colpa grave del cliente nell osservanza delle cautele ad esso imposte dalla legge o dal contratto (Coll. Milano, n. 5098/2015; n. 4899/2015; n. 4896/2015; n. 4871/2015; n. 4870/2015). All intermediario convenuto compete, dunque, dimostrare l eventuale gravità della colpa commessa dall utilizzatore dello strumento di pagamento, tenendo presente che - come precisato dal Collegio di Coordinamento (decisione n. 5304/2013) - Non [ ] ogni contegno imprudente può far ritenere integrato questo grado di colpa, ma solo quello che appaia abnorme ed inescusabile: una valutazione siffatta deve essere compiuta alla luce di tutte le circostanze di fatto che, di volta in volta, caratterizzano il caso di specie, tenendo in considerazione la sussistenza della stessa sia con riferimento agli obblighi di custodia dello strumento di pagamento, sia quelli di memorizzazione del codice identificativo [ ]. ; né può ritenersi provata, neppure in via presuntiva, la colpa grave dell utilizzatore sulla base dei soli utilizzi fraudolenti in tempi alquanto ravvicinati rispetto al furto; v è infatti la necessità che siano esaminati, in relazione alla concreta fattispecie di volta in volta posta al vaglio dell Arbitro, ulteriori elementi di fatti che siano per l appunto gravi, precisi e concordanti ed in relazione ai quali vi sia un elevato grado di probabilità che detti utilizzi fraudolenti siano ascrivibili alla condotta gravemente colposa dell utilizzatore, il quale con il proprio comportamento abbia casualmente contribuito al verificarsi dell evento. Giova anche sottolineare che, sulla scorta della recente normativa citata, l effettuazione delle operazioni, da parte del soggetto non titolare della carta, con l utilizzo del PIN corretto (circostanza peraltro nel caso di specie dichiarata ma non provata, come subito vedremo, dall intermediario) non concreta per ciò solo un omessa diligente custodia dello strumento di pagamento da parte del cliente, posto il chiaro dettato dell art. 10, comma 2 del decreto legislativo n. 11/2010, il quale prevede testualmente che l utilizzo di uno strumento di pagamento registrato dal prestatore di servizi di pagamento non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che [ ] questi [il cliente] non abbia adempiuto con dolo o colpa grave a uno o più degli obblighi di cui all articolo 7 (cfr. Coll. Napoli, n. 7623/2015). Alla luce delle risultanze istruttorie, il Collegio ritiene che, per quanto concerne la custodia della carta di pagamento e del relativo codice di sicurezza, il comportamento tenuto dal ricorrente non pare assurgere ad un livello di negligenza tale da integrare la colpa grave così come sopra descritta. In relazione alle modalità del furto della carta, si è trattato di un furto con destrezza avvenuto nell abitazione del ricorrente, il quale aveva fatto entrare per pochi minuti due persone, con cui aveva già interloquito al riguardo qualche giorno prima, che chiedevano informazioni su una abitazione in vendita. Pag. 4/6

4 Alla stessa conclusione (assenza di una colpa grave del ricorrente) deve giungersi in ordine alla conservazione del PIN. Come più volte affermato da questo Arbitro è norma di comune esperienza che il codice PIN sia necessario per il corretto impiego della carta; è altresì fatto noto che non possa richiedersi all utilizzatore la memorizzazione dello stesso (cfr. Coll. Coord., n. 6168/2013; Coll. Milano, n. 2118/2011), anche in ragione del fatto che sempre più gli strumenti della tecnica a disposizione delle persone sono connessi alla digitazione di codici identificativi, per cui sarebbe impossibile richiedere che questi vengano tenuti tutti a mente, senza la possibilità di poterli registrare su un supporto, purché non immediatamente associabile allo strumento stesso, come avviene proprio nel caso di annotazione ovviamente con adeguate tutele su un agenda o un telefonino. In altri termini, non può considerarsi diligente esclusivamente colui che impari a memoria tutti i codici di cui dispone, compreso quello per l utilizzo della carta; di conseguenza, non appare abnorme, né tantomeno del tutto inescusabile, il comportamento di chi conserva il codice come dinanzi accennato, con opportune cautele in un agenda, come è avvenuto nel caso di specie per il ricorrente (il quale ha cercato comunque di camuffare il codice segreto per farlo sembrare un contatto telefonico). Né si può presumere la facile individuabilità del PIN, secondo l insegnamento del Collegio di Coordinamento nella decisione già menzionata n. 5304/2013, in forza del sicuro decorso di un lasso di tempo inferiore ai quindici minuti tra il furto e la prima operazione fraudolenta. A quest ultimo proposito, si consideri che è nota l ora del primo prelievo fraudolento (ore 18:16 del , come risulta dalla documentazione prodotta), mentre il furto con destrezza - per quanto risulta agli atti - potrebbe essere avvenuto in qualsiasi momento a partire dalle ore 16 alle ore 17 della stessa giornata. Vero è che il ricorrente non si è accorto tempestivamente del furto della carta né si è accorto tempestivamente degli addebiti operati con la carta sottratta sul conto corrente. Sotto questo profilo si può forse muovere al ricorrente un addebito di colpa, consistente nel non avere controllato con costanza la presenza fisica della tessera nella propria diretta disponibilità e nel non avere verificato con costanza le risultanze dell estratto conto. Tale addebito di colpa rimane però - a parere di questo Collegio e sulla base di una valutazione complessiva delle circostanze specifiche del caso - nell area della colpa lieve, non potendo invece assurgere a colpa grave, che si realizza invece nella diversa ipotesi di significativa inosservanza di basilari regole di prudenza comportamentale, tanto da essere (quasi) equiparabile all ipotesi del dolo (cfr. Coll. Milano, n. 669/2013). Benché quanto sopra osservato sia sufficiente per porre a carico dell intermediario il rischio di tutte le operazione fraudolente in questione, si deve anche rimarcare la particolare sequenza delle operazioni disconosciute compiute sulla carta di pagamento del ricorrente, con un notevole numero di prelievi e pagamenti avvenuto in poco più di 48 ore. Al riguardo, vengono in rilievo le disposizioni dell art. 8 (Rischio di frode) del D.M , n. 112 (Regolamento di attuazione della l. n. 166/2005, sulla Istituzione di un sistema di prevenzione delle frodi sulle carte di pagamento ), ai sensi del quale Si configura il rischio di frode di cui all'articolo 3, comma 1 della legge, quando viene raggiunto [tra gli altri] uno dei seguenti parametri:[ ] b) riguardo alle carte di pagamento sottoposte a monitoraggio di cui all'articolo 7, lettera c): 1) sette o più richieste di autorizzazione nelle 24 ore per una stessa carta di pagamento. Di fronte ad un rischio di frode normativamente tipizzato l intermediario è dunque senz altro tenuto ad attivarsi per elidere detto rischio. Del resto, ai sensi dell art. 3 del suddetto Decreto, le società segnalanti (ossia le banche e gli intermediari finanziari che emettono carte di pagamento ex art. 1, comma 3, l. n. 166/2005) sono tenute a Pag. 5/6

5 comunicare all UCAMP (Ufficio Centrale Antifrode dei Mezzi di Pagamento) i dati e le informazioni di cui, rispettivamente, agli artt. 6 e 7 del D.M. n. 112/2007, tra cui gli elementi identificativi delle carte di pagamento sottoposte a monitoraggio, al verificarsi, tra gli altri, del raggiungimento del parametro di cui all art. 8, lettera a, punto 2) e lettera b), punto 1) (cfr. art. 7, D.M. n. 112/2007), ossia, rispettivamente, tre o più richieste di autorizzazione sulla stessa carta, effettuate nelle 24 ore, presso un medesimo punto vendita e sette o più richieste di autorizzazione nelle 24 ore per una stessa carta di pagamento. Quest ultimo parametro del rischio di frode, nel caso di specie, risulta essere stato raggiunto. Le prime sette operazioni (delle diciotto disconosciute dal ricorrente) sono state, infatti, compiute tra le ore e le ore del Ne consegue che, successivamente all esecuzione della settima operazione consecutiva nell arco delle 24 ore, non sono stati attivati quei meccanismi di monitoraggio automatico di cui l intermediario dovrebbe essere fornito (e necessari per l adempimento dei sopra richiamati doveri di comunicazione) e che avrebbero consentito, con tutta probabilità, di evitare l esecuzione fraudolenta delle ulteriori operazioni effettuate sulla carta di pagamento del ricorrente e dallo stesso disconosciute (per considerazioni analoghe, in relazione a casi come quello in esame, cfr. Collegio di Coordinamento, decisione n. 3947/2014; Coll. Milano, n. 5062/2014). Va evidenziato, infine, che la parte resistente ha prodotto, come si è detto, documentazione relativa alla corretta registrazione, contabilizzazione e autenticazione delle operazioni di pagamento contestate, per cui sulla somma oggetto di rimborso deve applicarsi la franchigia di legge di 150,00. Per quanto esposto questo Collegio in applicazione dell art. 12, comma 3, D.lgs. 11/2010 ritiene che il ricorrente non sia incorso in colpa grave; ciò posto, si conclude disponendo che la resistente sia tenuta a rimborsare il cliente di una somma pari all ammontare delle operazioni disconosciute, per un importo complessivo, al netto della franchigia, di 4.675,30. PER QUESTI MOTIVI Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso e dispone che l intermediario corrisponda la somma di 4.675,30 alla parte ricorrente. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00, quale contributo alle spese della procedura e alla parte ricorrente la somma di 20,00, quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6