Decisione N del 21 ottobre 2016

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1 COLLEGIO DI ROMA composto dai signori: (RM) MASSERA (RM) SILVETTI (RM) SCIUTO Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (RM) RUPERTO Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (RM) MARINARO Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore SCIUTO MAURIZIO Nella seduta del 06/10/2016 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO 1. Afferma parte ricorrente di essere stata vittima del furto di una carta di debito e di una carta di credito emesse dalla banca convenuta e che conseguentemente, poco dopo il furto, avrebbe subito, attraverso l abusivo impiego di tali carte da parte di terzi, l indebito prelievo di somme tratte dal suo conto corrente, e in particolare: tre prelievi effettuati con la carta di credito per l importo, rispettivamente, di 100, 250 e 250 euro (prelievi che poi comportavano l ulteriore addebito di 24,00 a titolo di commissioni); ulteriori due prelievi relativi effettuati con la carta bancomat per l importo di 250 euro ciascuno (prelievi che poi comportavano l ulteriore addebito di 4,00 a titolo di commissioni), per un ammontare complessivo, quindi, di 1.128, Il furto, come pure poi denunciato alle autorità di polizia, sarebbe avvenuto in data , verso le ore 7:00 circa, durante un viaggio in metropolitana. Giunto a destinazione, dopo essere uscito dalla fermata della stazione centrale in una zona dove il telefono mobile tornava raggiungibile, il ricorrente si avvedeva di aver ricevuto degli sms alert relativi ad alcuni dei prelievi effettuati. Soltanto allora si avvedeva che il portafogli, nel quale custodiva la carta di credito e il bancomat, gli Pag. 2/6

2 era stato sottratto, procedendo perciò, immediatamente, al blocco delle due carte, intorno alle ore 7:30. Poco dopo, intorno alle ore 7:40 sporgeva altresì denuncia del furto subito presso il Compartimento della Polizia di Stato presso la stazione centrale. 3. Successivamente, il ricorrente presentava reclamo alla banca convenuta informandola dell accaduto e specificando che i codici Pin non erano conservati unitamente alle carte. Inizialmente, la banca effettuava accrediti temporanei di 504,00 e di 624,00; successivamente però, nel mese di gennaio 2016, li revocava, avendo constatato che i prelievi erano stati eseguiti con il possesso materiale della carta e la digitazione del Pin. 4. In ragione di tutto ciò, il ricorrente chiede il rimborso della somma complessivamente addebitatagli per effetto dei predetti illegittimi prelievi, a norma del disposto di cui all art. 10 del d.lgs. 11/ Nelle sue controdeduzioni, l intermediario eccepisce preliminarmente l inammissibilità del ricorso, siccome proposto dal ricorrente senza la cointestataria del conto corrente sul quale vennero addebitate le somme oggetto dei prelievi contestati. 6. Nel merito, l intermediario, pur non contestando, nella sostanza, i fatti riportati da parte ricorrente, rileva tuttavia come essi evidenzino una sua colpa grave, dal momento che le circostanze riferite dal ricorrente stesso depongono nel senso che il ricorrente conservasse i codici Pin nel portafogli sottrattogli. Ciò in quanto i prelievi risultano essere avvenuti a distanza di circa 8 minuti dal furto, mediante l utilizzo del dispositivo originale (come confermato dall utilizzo del microchip contrassegnato, nell evidenza prodotta in atti, dal numero 051 ) prima ancora che venisse disposto il blocco delle carte, mediante la digitazione dei numeri segreti di ciascuna carta e in assenza di anomalie. Da ciò può complessivamente trarsi la conseguenza che gli utilizzi fraudolenti sono stati resi possibili esclusivamente a causa del comportamento gravemente colpevole del ricorrente, venuto meno ai suoi obblighi, legali e contrattuali, di diligente custodia delle carte e dei relativi Pin. Deve infatti ritenersi - alla luce di una perizia tecnica resa dal Politecnico di Torino sui tempi necessari all estrazione del codice Pin da una carta dotata di microchip o ad una sua clonazione - che la brevità del lasso temporale intercorrente tra furto ed utilizzi fraudolenti mediante la corretta digitazione del Pin non sarebbe compatibile se non con l ipotesi della conservazione dei codici segreti unitamente alle carte e di una loro agevole riferibilità. 7. Conseguentemente, l intermediario chiede il rigetto integrale del ricorso o, in via subordinata, di ripartire il danno in misura proporzionata fra le parti, in base alle rispettive responsabilità, ai sensi dell art comma 1 e 2 c.c., mantenendo comunque a carico del ricorrente l importo della c.d. franchigia di cui all art. 12 comma 3 del d. lgs. 11/2010. DIRITTO 8. Deve preliminarmente disattendersi l eccezione preliminare dell intermediario resistente in merito alla legittimazione del ricorrente, avendo questo Arbitro, per contro, più volte affermato l ammissibilità della presentazione del ricorso anche da parte di uno solo dei cointestatari del rapporto bancario oggetto di contestazione (Coll. Milano dec. n. 5906/2016; Coll. Roma, dec. n. 4586/2016; Coll. Napoli n. 4020/2016), anche poi in considerazione del fatto che consta consolidata giurisprudenza di merito che reputa il litisconsorzio tra tali soggetti meramente Pag. 3/6

3 facoltativo laddove essi risultino legati da una posizione di solidarietà attiva e passiva, non dando quindi luogo a contraddittorio necessario (ex multis, C. App. Napoli 19 maggio 2011, n. 5494, pubblicata il ). 9. Tanto premesso, nel merito va innanzitutto osservato che la vicenda si inquadra nella casistica del furto di strumenti di pagamento e di identità elettronica e pertanto deve essere valutata alla luce delle vigenti disposizioni normative in materia di servizi di pagamento, con particolare riguardo agli artt. 10, comma 1 e 12, comma 3, del d.lgs. n.11 del 27 gennaio L art. 10, comma 1, stabilisce che qualora l utilizzatore di servizi di pagamento neghi di aver autorizzato un operazione di pagamento già eseguita (..) è onere del prestatore di servizi di pagamento provare che l operazione di pagamento è stata autenticata, correttamente registrata e contabilizzata e che non ha subito le conseguenze del malfunzionamento delle procedure necessarie per la sua esecuzione o di altri inconvenienti e che quando l utilizzatore neghi di aver autorizzato un operazione di pagamento eseguita, l utilizzo di uno strumento di pagamento registrato dal prestatore di servizi di pagamento non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che l operazione sia stata autorizzata dall utilizzatore medesimo, né che questi abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto con dolo o colpa grave ad uno o più degli obblighi di cui all articolo 7, fra i quali figurano anche quelli, sopra ricordati, di custodire diligentemente i codici di accesso ai sensi del contratto. L art. 12, comma 3, espressamente sancisce: Salvo il caso in cui l utilizzatore abbia agito con dolo o colpa grave ovvero non abbia adottato le misure idonee a garantire la sicurezza dei dispositivi personalizzati che consentono l utilizzo dello strumento di pagamento, prima della comunicazione eseguita ai sensi dell articolo 7, comma 1, lettera b), l utilizzatore medesimo può sopportare per un importo comunque non superiore complessivamente a 150 euro la perdita derivante dall utilizzo indebito dello strumento di pagamento conseguente al suo furto o smarrimento. 10.Tanto ricordato, osserva questo Collegio che, essendo onere dell intermediario - onde sottrarsi alla richiesta di rimborso del cliente che neghi di aver compiuto o autorizzato le operazioni eseguite attraverso lo strumento di pagamento - quello di provare la colpa grave o il dolo del cliente titolare di tale strumento, ai fini della presente decisione, considerate le evidenze di causa, una tale prova può ritenersi raggiunta, almeno in via presuntiva. 11.Ciò, innanzitutto, con particolare riferimento alla violazione dell obbligo del ricorrente di custodire e mantenere segrete con opportuni accorgimenti le credenziali informatiche necessarie per il regolare utilizzo del bancomat e della carta di credito. 12.Consta in effetti, secondo quanto denunciato dallo stesso ricorrente, che tra il furto e l operazione fraudolenta sia intercorso un brevissimo lasso temporale, risultando tutti i prelievi contestati avvenuti fra le ore 7:08 e 7:18 del : e cioè a pochissimi minuti dal furto e poco prima di bloccare entrambe le carte a seguito della scoperta del furto rivelata dalla ricezione (che, considerato il lasso di tempo complessivo, deve ritenersi tempestiva) di alcuni sms alert da parte della banca. 13.In ragione di ciò, può ragionevolmente presumersi che in un tale brevissimo frangente non sarebbe stata possibile una clonazione della carta o l estrazione da essa del Pin necessario per il suo regolare utilizzo (regolare utilizzo invece avvenuto al primo tentativo). Pag. 4/6

4 14.Deduzione, questa, ulteriormente avvalorata poi dalla circostanza che ben due furono le carte sottratte, e per entrambe venne correttamente digitato, al primo tentativo, il rispettivo codice segreto. 15.Ebbene, sono operazioni - quelle di clonazione o estrazione del Pin che stando al notorio stato della tecnica, comprovato anche dalla perizia prodotta dall intermediario resistente, si stima richiedano, necessariamente, una strumentazione particolarmente sofisticata, costosa ed ingombrante; e soprattutto, in ogni caso, un arco temporale assai maggiore di pochi minuti. 16.Può pertanto ragionevolmente presumersi che chi sottrasse la carta trovò, su di essa o almeno vicino a ad essa, indicazioni o riferimenti idonei a consentire una rapidissima quanto agevole individuazione del Pin necessario per il regolare utilizzo delle due carte impiegate. 17.Al riguardo, può innanzitutto muoversi dall orientamento di questo Arbitro (cfr. Collegio di Coordinamento, Decisione n del , per cui non possa richiedersi all utilizzatore la memorizzazione dello stesso (cioè del PIN) (cfr. per tutte, dec. n. 2118/2011) anche in ragione del fatto che sempre più gli strumenti della tecnica a disposizione delle persone siano connessi alla digitazione di codici identificativi, per cui sarebbe impossibile richiedere che questi vengano tenuti tutti a mente, senza la possibilità di poterli registrare su un supporto, purché ovviamente non immediatamente associabile allo strumento stesso (si pensi all annotazione - con adeguate cautele in agenda o sul telefono portatile, anch essi conservati nel medesimo borsello ove è conservato il portafogli con la carta). Tuttavia, nel caso di specie, la circostanza dell utilizzo regolare della carta già a distanza di meno di trenta minuti, lascia desumere che quella immediata associabilità di cui parla la decisione appena ricordata fosse stata resa, invece, ben praticabile dalla ricorrente; lasciando così per riprendere le parole della medesima decisione - inequivocabilmente far ritenere che il codice fosse effettivamente ed immediatamente visibile ed associabile alla carta stessa. 18.Lo stesso Collegio di Coordinamento (dec. n. 5304/2013), in altra occasione, ha del resto ritenuto come - pur dovendosi valutare caso per caso la prova possa ragionevolmente raggiungersi anche per via presuntiva, risalendo dal fatto noto, consistente nel furto della carta e nel suo utilizzo immediato e fraudolento, sino al fatto ignoto, consistente nella conservazione del PIN unitamente alla carta e alla relativa facile associazione ; condotta, questa, che si pone in contrasto con obblighi specifici derivanti dalla legge e dal contratto con il prestatore e che integra ex se la colpa grave dell utilizzatore. E a questo riguardo una tale colpa può ritenersi provata laddove gli utilizzi fraudolenti sono avvenuti con successo (in un) ristrettissimo arco temporale incompatibile con l eventualità che i ladri abbiano proceduto a digitare il PIN per tentativi, denotando invece che al contrario essi dovessero necessariamente conoscerlo ( ) La successione temporale degli eventi può, insomma, far desumere con un elevato grado di probabilità che il PIN fosse conservato unitamente alla carta e ad essa immediatamente associabile, al punto da renderne particolarmente agevole la digitazione per porre in essere le operazioni oggi contestato. Tale comportamento ascrivibile al ricorrente evidenzia, allora, una violazione gravemente colposa degli obblighi di conservazione e di sicurezza sullo stesso gravanti, sia in relazione alle disposizioni di legge, sia in relazione alle disposizioni contrattuali. 19.Tutto ciò premesso, aggiunge conclusivamente questo Collegio (anche in considerazione delle superiori argomentazioni svolte dal Collegio di Coordinamento) che seppure non si volesse di per sé considerare sufficiente indice Pag. 5/6

5 di colpa grave attesa l obiettiva ed innegabile esigenza degli utenti di poter agevolmente impiegare gli strumenti di pagamento rilasciati dagli intermediari - la memorizzazione del Pin su di un supporto custodito unitamente allo strumento di pagamento, mediante tecniche di mimetizzazione non particolarmente sofisticate (dal momento che non pare potersi elevare una particolare scaltrezza a standard di diligenza esigibile sa qualsiasi utente); anche se si ritenesse ciò - si diceva - dovrebbe tuttavia riconoscersi, almeno, che tanto più la memorizzazione delle credenziali informatiche, che l utente ha il dovere di custodire, risulti di agevole intelligibilità per un terzo, quanto più elevato, allora, dovrà ritenersi il livello di vigilanza e di accortezza nella custodia, almeno fisica, del supporto su cui quella memorizzazione è effettuata: soprattutto quando ci si trovi in un contesto ad elevato rischio di sottrazione, quale indubbiamente è un luogo pubblico quale una metropolitana, per di più gremita di gente, come solitamente avviene alle 7:00 del mattino in prossimità della stazione centrale di una grande città. 20.Di talché, quando la sottrazione non risulti dovuta ad una forza maggiore o ad un furto del tutto imprevedibile ed effettuato con particolare destrezza, essa potrà giudicarsi un indice aggiuntivo di scarsa prudenza nella custodia, quantomeno fisica, dello strumento di pagamento e del relativo Pin (così come ripetutamente ritenuto da questo Collegio, nelle decisioni nn. 8212/2014, 2265/2014, 6619/2015). Scarsa vigilanza che allora ben potrà legittimare, unitamente alla scarsa accortezza nell occultamento del Pin, un complessivo giudizio di colpa grave. PER QUESTI MOTIVI Il Collegio respinge il ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6