Decisione N. 92 del 12 gennaio 2017

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1 COLLEGIO DI ROMA composto dai signori: (RM) SIRENA (RM) SILVETTI (RM) SCIUTO Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (RM) NERVI Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (RM) MARINARO Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore SCIUTO MAURIZIO Nella seduta del 04/11/2016 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO 1. Afferma il ricorrente che in data , in un orario compreso fra le 15:30 e le 17:10, la moglie subiva il furto della propria borsa custodita all interno della propria autovettura, la cui portiera risultava forzata. All interno della borsa erano custodite, oltre alla carta bancomat a cui si riferisce il ricorso, una carta di credito prepagata intestata al ricorrente ed un banco posta intestato alla moglie, come da questa poi denunciato alle autorità competenti. 2. Nell arco di un ora venivano effettuati con la predetta carta bancomat alcuni prelievi presso sportelli ATM nonché pagamenti tramite POS, per un importo complessivo di 1.596,02, peraltro eccedente, secondo il ricorrente, il limite di prelievo giornaliero di 250,00 fissato contrattualmente per l utilizzo della carta. Il ricorrente ricorda inoltre che non ricevette alcun SMS di allerta, pur essendo tale servizio oggetto del contratto concluso con la banca e che comunque il codice PIN necessario all utilizzo della carta sottratta non era custodito, unitamente a questa, nella borsa oggetto di furto. 3. In ragione di tutto ciò, il ricorrente chiede il rimborso della somma complessivamente addebitatagli per effetto dei predetti illegittimi prelievi. Pag. 2/8

2 4. Nelle sue controdeduzioni, la banca convenuta eccepisce preliminarmente che la procura del ricorrente al legale che lo rappresenta risulta rilasciata in relazione ad una controversia con un soggetto diverso dall intermediario stesso, il quale invece non viene neppure menzionato in tale procura. Sempre preliminarmente, l intermediario rappresenta altresì che la carta bancomat attraverso la quale vennero effettuate le operazioni non autorizzate era stata in realtà emessa da un diverso intermediario, per il quale il resistente operò soltanto nella veste di collocatore: con l esigenza pertanto che il contraddittorio venga integrato coinvolgendo nella presente procedura anche l intermediario emittente. 5. Nel merito, la banca osserva che il trafugamento della carta bancomat, intestato alla moglie del ricorrente e afferente al conto corrente cointestato a costei ed al ricorrente, avvenne tra le 15:30 e le 17:10 del e che già alle ore 15:56 era stato effettuato un primo prelevamento di 250,00 presso un ATM di un diverso intermediario, nella stessa località in cui era avvenuto il furto. Sia tale utilizzo della carta che i sei successivi contestati dal ricorrente (di cui ben cinque a mezzo Pos presso esercizi commerciali, il che denoterebbe che l utilizzatore abusivo confidava di non destare sospetti grazie alla disponibilità del Pin), vennero tutti effettuati mediante la corretta digitazione del codice PIN associato alla carta. Secondo il resistente, pertanto, il ricorrente non avrebbe rispettato gli oneri di conservazione dello strumento di pagamento e del PIN su di lui incombenti ai sensi dell art. 4 del contratto di emissione della carta sottoscritto in data , dal momento che: gli utilizzi fraudolenti avvenivano tra le 15:56 e le 17:38 del , mentre il blocco della carta venne operato solo alle ore 20:00 dello stesso giorno; la carta era custodita nella borsa sita all interno dell autovettura lasciata incustodita sulla pubblica via; il servizio di SMS Alert risultava attivato per le autorizzazioni di spesa di importo superiore ad 60,00 sull utenza mobile della coniuge del ricorrente, né il telefono cellulare risulta essere stato trafugato unitamente alla borsa. 6. Deve quindi concludersi che i malviventi avrebbero reperito il codice PIN associato alla carta all interno della borsa trafugata, cosicché nell arco di circa un ora e mezza, e presso ATM ed esercizi commerciali non distanti dal luogo del furto, effettuarono acquisti e prelievi avvalendosi sia del circuito Pagobancomat che di quello Maestro e sfruttando relativi massimali di spesa e prelievo. 7. Ribadito dunque che l intestataria della carta non custodì con la dovuta diligenza il codice segreto associato alla stessa e che in caso di furto o smarrimento la responsabilità del titolare dello strumento di pagamento, ai sensi del d. lgs. 11/2010, è limitata ad una franchigia di 150,00 salvo che l utilizzo fraudolento sia dipeso da una condotta gravemente colposa del titolare, nel qual caso è illimitata, l intermediario conclude che nel caso di specie la colpa grave del coniuge del ricorrente è provata, secondo il disposto dell art c.c., attraverso sufficienti presunzioni gravi, precise e concordanti, ivi compresa la breve distanza temporale intercorrente tra il furto ed il primo utilizzo fraudolento di una carta bancomat dotata della tecnologia a microchip. Alla luce di quanto rilevato, l intermediario chiede il rigetto del ricorso. 8. Il ricorrente ha poi replicato alle controdeduzioni dell intermediario, rilevando che l affermazione di quest ultimo secondo cui il codice PIN associato alla carta fosse conservato, unitamente alla stessa, nella borsa oggetto di trafugamento è del tutto infondata e smentita dalle dichiarazioni della coniuge del ricorrente rese nella denuncia alle forze dell ordine. Viene sottolineato anche che l intermediario non ha fornito alcuna risposta circa il mancato invio degli SMS di allerta e che l importo totale oggetto degli utilizzi fraudolenti disconosciuti è stato di 1.596,02 e dunque ben oltre la somma dei Pag. 3/8

3 massimali giornalieri di prelievo presso ATM e pagamento presso POS associati alla carta sottratta, rispettivamente pari ad 250,00 e 780,00. DIRITTO 9. Deve preliminarmente disattendersi l eccezione preliminare sollevata dalla banca in merito al vizio che affetterebbe la procura rilasciata al ricorrente che lo rappresenta nella presente procedura. Difatti, per quanto sia vero che la procura allegata al ricorso risulta rilasciata in relazione ad una controversia con un soggetto diverso dalla banca resistente, è pur vero che all interno del modulo predisposto per presentare il ricorso contro l intermediario è comunque contenuta un indicazione sottoscritta dal ricorrente nella quale questi designa il suddetto legale a rappresentarlo, il che già di per sé sarebbe stato sufficiente ad investire quest ultimo del necessario potere rappresentativo ai fini della presente procedura, anche a prescindere dalla separata allegazione di una procura. Sia pure senza sollevare una vera e propria eccezione di inammissibilità del ricorso per il difetto della sua legittimazione passiva, la banca resistente rileva che sarebbe necessario integrare il contraddittorio nei confronti dell intermediario che ha emesso la carta bancomat di cui si tratta. A tale proposito, si deve tuttavia rilevare che questo Arbitro non ha il potere di ordinare che sia integrato il contraddittorio nei confronti di un terzo. In ogni caso, questo Arbitro ha costantemente ribadito (Coll. Roma, dec. n. 597/2015; e v. anche Coll. Napoli, dec. n. 6408/2016) che, rispetto alla richiesta di rimborso di somme indebitamente prelevate attraverso l utilizzo di una carta di pagamento, sussiste una legittimazione passiva anche dell intermediario che abbia collocato tale carta e presso il quale sia acceso il conto corrente sul quale sono regolate le operazioni effettuate attraverso di essa, siccome dev essere considerato come il prestatore del servizio di pagamento che consiste nell addebito dell operazione disconosciuta dal ricorrente. I due intermediari (quello emittente e quello collocatore dello strumento di pagamento) sono pertanto obbligati in solido alla restituzione dell importo delle operazioni disconosciute dal cliente. Nel caso di specie, la banca resistente non ha contestato i fatti che giustificano appunto tale sua responsabilità solidale con quella dell emittente della carta bancomat di cui si tratta, cosicché la sua legittimazione passiva è senz altro sussistente. 10. Tanto osservato in via preliminare, e venendo al merito della decisione, occorre innanzitutto di ricordare che la vicenda si inquadra nella casistica del furto di strumenti di pagamento e di identità elettronica e pertanto deve essere valutata alla luce delle vigenti disposizioni normative in materia di servizi di pagamento, con particolare riguardo agli artt. 10, comma 1 e 12, comma 3, del d.lgs. n.11 del 27 gennaio L art. 10, comma 1, stabilisce che qualora l utilizzatore di servizi di pagamento neghi di aver autorizzato un operazione di pagamento già eseguita (..) è onere del prestatore di servizi di pagamento provare che l operazione di pagamento è stata autenticata, correttamente registrata e contabilizzata e che non ha subito le conseguenze del malfunzionamento delle procedure necessarie per la sua esecuzione o di altri inconvenienti e che quando l utilizzatore neghi di aver autorizzato un operazione di pagamento eseguita, l utilizzo di uno strumento di pagamento registrato dal prestatore di servizi di pagamento non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che l operazione sia stata autorizzata dall utilizzatore medesimo, né che questi abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto con dolo o colpa grave ad uno o più degli obblighi di cui all articolo 7, fra i quali figurano anche quelli, sopra ricordati, di custodire diligentemente i codici di accesso ai sensi del Pag. 4/8

4 contratto. L art. 12, comma 3, espressamente sancisce: Salvo il caso in cui l utilizzatore abbia agito con dolo o colpa grave ovvero non abbia adottato le misure idonee a garantire la sicurezza dei dispositivi personalizzati che consentono l utilizzo dello strumento di pagamento, prima della comunicazione eseguita ai sensi dell articolo 7, comma 1, lettera b), l utilizzatore medesimo può sopportare per un importo comunque non superiore complessivamente a 150 euro la perdita derivante dall utilizzo indebito dello strumento di pagamento conseguente al suo furto o smarrimento. 12. Tanto ricordato, osserva questo Collegio che, essendo onere dell intermediario - onde sottrarsi alla richiesta di rimborso del cliente che neghi di aver compiuto o autorizzato le operazioni eseguite attraverso lo strumento di pagamento - quello di provare la colpa grave o il dolo del cliente titolare di tale strumento, ai fini della presente decisione, considerate le evidenze di causa, una tale prova può ritenersi raggiunta, almeno in via presuntiva. 13. Ciò, soprattutto, con particolare riferimento alla violazione dell obbligo del ricorrente di custodire e mantenere segrete con opportuni accorgimenti le credenziali informatiche necessarie per il regolare utilizzo del bancomat e della carta di credito. 14. Consta in effetti, secondo quanto denunciato dallo stesso ricorrente, che tra il furto e la prima operazione fraudolenta sia intercorso un brevissimo lasso temporale, avvenuta già a 26 minuti dall orario in cui la titolare della carta risulta aver lasciato l autovettura all interno della quale era rimasta incustodita la borsa contenente il bancomat. In ragione di ciò, può ragionevolmente presumersi che in un tale brevissimo frangente non sarebbe stata possibile una clonazione della carta o l estrazione da essa del Pin necessario per il suo regolare utilizzo (regolare utilizzo invece avvenuto al primo tentativo). Ebbene, sono operazioni - quelle di clonazione o estrazione del Pin che stando al notorio stato della tecnica si stima richiedano, necessariamente, una strumentazione particolarmente sofisticata, costosa ed ingombrante; e soprattutto, in ogni caso, un arco temporale assai maggiore di pochi minuti. 15. Può pertanto ragionevolmente presumersi che chi sottrasse la carta trovò, su di essa o almeno vicino a ad essa, indicazioni o riferimenti idonei a consentire una rapidissima quanto agevole individuazione del Pin necessario per il regolare utilizzo delle due carte impiegate. 16. Deduzione, questa, ulteriormente corroborata dalla circostanza che ben tre furono le carte sottratte ma soltanto una (come si deduce dalla denuncia e dalla sua integrazione, sporte dalla titolare della carta) venne utilizzata dai malfattori, grazie alla corretta digitazione, già al primo tentativo, del relativo codice segreto. 17. Al riguardo, può innanzitutto muoversi dall orientamento di questo Arbitro (cfr. Collegio di Coordinamento, Decisione n del , per cui non possa richiedersi all utilizzatore la memorizzazione dello stesso (cioè del PIN) (cfr. per tutte, dec. n. 2118/2011) anche in ragione del fatto che sempre più gli strumenti della tecnica a disposizione delle persone siano connessi alla digitazione di codici identificativi, per cui sarebbe impossibile richiedere che questi vengano tenuti tutti a mente, senza la possibilità di poterli registrare su un supporto, purché ovviamente non immediatamente associabile allo strumento stesso (si pensi all annotazione - con adeguate cautele in agenda o sul telefono portatile, anch essi conservati nel medesimo borsello ove è conservato il portafogli con la carta). 18. Tuttavia, nel caso di specie, la circostanza dell utilizzo regolare della carta già a distanza di meno di trenta minuti, lascia desumere che quella immediata associabilità di cui parla la decisione appena ricordata fosse stata resa, invece, ben Pag. 5/8

5 praticabile dalla ricorrente; lasciando così per riprendere le parole della medesima decisione - inequivocabilmente far ritenere che il codice fosse effettivamente ed immediatamente visibile ed associabile alla carta stessa. 19. Lo stesso Collegio di Coordinamento (dec. n. 5304/2013), in altra occasione, ha del resto ritenuto come - pur dovendosi valutare caso per caso la prova possa ragionevolmente raggiungersi anche per via presuntiva, risalendo dal fatto noto, consistente nel furto della carta e nel suo utilizzo immediato e fraudolento, sino al fatto ignoto, consistente nella conservazione del PIN unitamente alla carta e alla relativa facile associazione ; condotta, questa, che si pone in contrasto con obblighi specifici derivanti dalla legge e dal contratto con il prestatore e che integra ex se la colpa grave dell utilizzatore. 20. E a questo riguardo una tale colpa può ritenersi provata laddove gli utilizzi fraudolenti sono avvenuti con successo (in un) ristrettissimo arco temporale incompatibile con l eventualità che i ladri abbiano proceduto a digitare il PIN per tentativi, denotando invece che al contrario essi dovessero necessariamente conoscerlo ( ) La successione temporale degli eventi può, insomma, far desumere con un elevato grado di probabilità che il PIN fosse conservato unitamente alla carta e ad essa immediatamente associabile, al punto da renderne particolarmente agevole la digitazione per porre in essere le operazioni oggi contestato. Tale comportamento ascrivibile al ricorrente evidenzia, allora, una violazione gravemente colposa degli obblighi di conservazione e di sicurezza sullo stesso gravanti, sia in relazione alle disposizioni di legge, sia in relazione alle disposizioni contrattuali. 21. Tutto ciò premesso, aggiunge conclusivamente questo Collegio (anche in considerazione delle superiori argomentazioni svolte dal Collegio di Coordinamento) che seppure non si volesse di per sé considerare sufficiente indice di colpa grave attesa l obiettiva ed innegabile esigenza degli utenti di poter agevolmente impiegare gli strumenti di pagamento rilasciati dagli intermediari - la memorizzazione del Pin su di un supporto custodito unitamente allo strumento di pagamento, mediante tecniche di mimetizzazione non particolarmente sofisticate (dal momento che non pare potersi elevare una particolare scaltrezza a standard di diligenza esigibile sa qualsiasi utente); anche se si ritenesse ciò - si diceva - dovrebbe tuttavia riconoscersi, almeno, che tanto più la memorizzazione delle credenziali informatiche, che l utente ha il dovere di custodire, risulti di agevole intelligibilità per un terzo, quanto più elevato, allora, dovrà ritenersi il livello di vigilanza e di accortezza nella custodia, almeno fisica, del supporto su cui quella memorizzazione è effettuata: soprattutto quando ci si trovi in un contesto ad elevato rischio di sottrazione, quale indubbiamente è una pubblica via sita in località balneare nei pressi della spiaggia (per un precedente quasi identico al caso ora considerato, si ricordi quanto deciso dal Collegio di Roma, dec. n del ). 22. Di talché, quando la sottrazione non risulti dovuta ad una forza maggiore o ad un furto del tutto imprevedibile ed effettuato con particolare destrezza, essa potrà giudicarsi un indice aggiuntivo di scarsa prudenza nella custodia, quantomeno fisica, dello strumento di pagamento e del relativo Pin (così come ripetutamente ritenuto da questo Collegio, nelle decisioni nn. 8212/2014, 2265/2014, 6619/2015). Scarsa vigilanza che allora ben potrà legittimare, unitamente alla scarsa accortezza nell occultamento del Pin, un complessivo giudizio di colpa grave. 23. Peraltro, al di là dei profili sopra ricordati, ve n è anche un altro meritevole di esame, relativo ad un possibile concorso di colpa della banca resistente per non aver provveduto ad avvisare tempestivamente la ricorrente, mediante un servizio di sms Pag. 6/8

6 alert, prima che il ricorrente procedesse autonomamente al blocco della carta, come detto operato intorno alle ore 20:00 dello stesso giorno. 24. Al riguardo, l intermediario ha bensì fornito prova di aver previsto contrattualmente l attivazione del servizio di sms alert collegato all utilizzo della carta bancomat in questione. Una tale prova tuttavia, a fronte del diniego del ricorrente di aver ricevuto alcun allarme inviato attraverso il predetto servizio, non può risultare sufficiente a dimostrare che all utenza telefonica collegata al predetto servizio vennero effettivamente inviati gli sms alert in relazione alle operazioni contestate (come invece talora gli intermediari convolti in controversie come la presente riescono a dimostrare producendo i tabulati telefonici). Non potendosi allora ritenere provato l effettivo invio di alcun messaggio telefonico di allerta, può da ciò dedursi che, se un tale invio fosse stato tempestivamente effettuato, probabilmente (non risultando che il telefono cellulare al quale sarebbero stati destinati i messaggi fosse stato anch esso rubato) ciò avrebbe messo il titolare della carta in condizione di provvedere ad un più tempestivo blocco della carta, prevenendo il compimento degli utilizzi fraudolenti successivi al primo. 25. Vero è pure, d altra parte, che un tale concorso di colpa della banca risulta attenuato con riferimento agli ultimi tre utilizzi contestati, avvenuti alle ore 17:17, 17:31 e 17:38, e pertanto successivamente al momento in cui risulta che la titolare della carta si accorse del furto (tanto risulta infatti dalla denuncia da essa sporta, nella quale si afferma che il furto avvenne fra le ore 15:30 e le 17:10) e a partire dal quale, pertanto, avrebbe potuto comunque attivarsi per operare un più tempestivo blocco della carta rispetto al momento in cui questo, invece, avvenne (ore 20:00). 26. Non risulta invece esservi stato alcun superamento dei massimali previsti dal contratto: è bensì vero infatti che essi risultano determinati, per i prelievi e i pagamenti giornalieri, rispettivamente nella misura di 250,00 e di 780,00; tuttavia tale misura è prevista separatamente per le operazioni che si avvalgano del circuito Pagobancomat che per quelle che si avvalgano del circuito Maestro, cosicché, complessivamente, il massimale di spesa raggiungibile avvalendosi di entrambi i circuiti - come risulta comprovato che avvenne nel caso di specie risulta ben maggiore ( 2.060,00) della somma complessivamente prelevata in relazione agli utilizzi contestati. 27. Ne consegue che nel caso di specie può rilevarsi, oltre ad un indubbia grave negligenza della ricorrente, altresì una concorrente colpa della banca convenuta, la cui tempestiva reazione, se essa si fosse conformata allo standard di diligenza professionale esigibile dal cd. bonus argentarius, avrebbe potuto, almeno, limitare le perdite sofferte dalla ricorrente. La misura del risarcimento del danno imputabile alla banca resistente risulta peraltro di difficile determinazione nella sua esattezza, considerata la complessità delle concause che consentirono i prelievi fraudolenti e la diversa incidenza della colpa della banca in relazione a ciascuno di essi (inesistente per il primo, minore per gli ultimi tre); cosicché ad una tale determinazione occorre qui procedere in via equitativa, valutando il risarcimento dovuto nella misura di 350,00. PER QUESTI MOTIVI Il Collegio, in parziale accoglimento del ricorso, dispone che l intermediario corrisponda alla parte ricorrente la somma di euro 350,00, determinata in via equitativa. Pag. 7/8

7 Dispone, inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e alla parte ricorrente quella di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 8/8