Decisione N. 171 del 14 gennaio 2014

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1 COLLEGIO DI NAPOLI composto dai signori: (NA) CARRIERO (NA) CONTE (NA) MAIMERI Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (NA) RISPOLI FARINA Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (NA) BARTOLOMUCCI Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore RISPOLI FARINA MARILENA Nella seduta del 26/11/2013 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO La ricorrente, titolare di una carta bancomat emessa dal resistente, chiede il rimborso degli addebiti registrati sul proprio c/c in esito a talune operazioni dalla stessa disconosciute, in quanto avvenute in seguito al furto dello strumento di pagamento ad opera di ignoti. In particolare, l esponente rappresenta che, il giorno , tra le ore e le ore 11.15, si avvedeva di aver subito il furto del proprio portafogli, contenente anche il bancomat. Effettuato il blocco della carta presso la filiale di pertinenza (ore 11:34), ne constatava, attraverso l interrogazione on line del proprio conto corrente, l impiego in tre operazioni di prelievo, di 500,00 ciascuna, effettuate, tra le 11:25 e le 11:29, senza che l intermediario provvedesse alla relativa segnalazione alla cliente tramite sms o altri strumenti di allarme. L interessata sottolinea di aver osservato una condotta idonea ad evitare la diffusione a terzi dei dati identificativi della carta ( il codice Pin della carta [era] custodito presso la mia abitazione e non [era] conosciuto e/o accessibile a terzi ). L intermediario innanzi tutto ribadisce le circostanze della vicenda inerenti al blocco della carta, avvenuto alle ore 11:34 del , ed agli utilizzi contestati, concretizzatisi in tre operazioni di prelievo contante effettuate, presso un unico sportello ATM di sua proprietà, Pag. 2/8

2 sia sul circuito bancomat nazionale (n. 2) sia su quello internazionale (n. 1), tra le ore 11:26 e le 11:29. Rappresenta di aver confermato l addebito delle somme contestate, dopo il relativo iniziale riaccredito, avendo gli accertamenti svolti dimostrato che tutte le operazioni in questione sono state effettuate con la regolare digitazione del PIN ( ), prima del blocco della carta. Rende poi noto che tempo dopo il riferito diniego di rimborso, riesaminata la pratica da parte delle competenti funzioni, perveniva alla determinazione di proporre alla controparte la definizione conciliativa della vertenza, rendendone edotta per le vie brevi quest ultima, che tuttavia respingeva l accordo. Sul punto, aggiunge che solo l atteggiamento assunto dalla ricorrente, la quale, anche dinanzi all Arbitro, ha formulato una serie di pretese e richieste. del tutto inconferenti con l occorso, ha impedito di coltivare ulteriormente la composizione bonaria della vicenda. Premesso quanto sopra, nel merito osserva che non può essere revocata in dubbio, a termini sia di legge sia di contratto, la responsabilità della cliente nell effettuazione delle transazioni disconosciute, in quanto avvenute, in assenza di alcuna anomalia, in un momento immediatamente successivo alla perdita del possesso della carta e prima del relativo blocco, con l utilizzo del dispositivo originale (come confermato dal verificato utilizzo del microchip) e con la digitazione del relativo numero segreto affidato in custodia dalla banca alla cliente. Circostanze queste che devono ritenersi determinanti al fine di dimostrare che gli utilizzi contestati siano stati resi possibili esclusivamente a causa dell inosservanza degli obblighi di custodia del numero segreto, comportamento questo integrante a tutti gli effetti la colpa grave prevista dalla legge, tanto più che l eventuale indebito detentore della tessera avrebbe avuto a disposizione solo tre tentativi per individuare la combinazione di cifre componenti il codice segreto, effettuati inutilmente i quali la tessera sarebbe stata catturata dall apparecchiatura bancomat utilizzata. In proposito, dichiara di contestare le determinazioni assunte da altro Collegio dell ABF il quale, sostenendo che il fatto che sia la carta che la riproduzione del PIN siano custoditi nel medesimo involucro. non può essere considerato fatto idoneo a sostenere un giudizio di grave colpevolezza da parte dell utente (Collegio di Milano, decisione n. 2118/2012), propone un interpretazione delle disposizioni in argomento, e segnatamente dell art PSD, assolutamente non supportata dal tenore letterale delle stesse, con la conseguenza di configurare a carico della banca l onere di provare specificamente il dolo o la colpa grave del cliente. Sottolinea ancora come tale orientamento non potrebbe che condurre a svuotare sostanzialmente di ogni significato l obbligo di diligente custodia da parte del titolare che, al contrario, le stesse norme continuano a prevedere. Laddove una corretta lettura ed applicazione della normativa in esame non può che condurre a riferire l onere probatorio incombente sul prestatore di servizi di pagamento alla verifica della generale regolarità dell operazione ad all adozione di sistemi di sicurezza tali da non poter essere stati oggetto di effettiva violazione da parte di ignoti malfattori, nell immediatezza della sottrazione della carta di pagamento. Proprio al fine di assolvere all onere probatorio come sopra richiamato, e soprattutto, al fine di provare che le altre ipotesi addotte per prospettare un acquisizione incolpevole del codice segreto non sono tecnicamente possibili, l intermediario rende noto di aver richiesto una perizia in argomento, pure allegata, dalla quale, in sintesi, si evince, oltre all elevata sicurezza degli strumenti di pagamento di propria emissione, l impossibilità di estrarre il PIN dalla banda magnetica ovvero dal microchip o, ancora, attraverso un accesso fraudolento alle reti di comunicazioni tramite le quali viene effettuata on line l identificazione del titolare. Pag. 3/8

3 Ammesso che l acquisizione fraudolenta del PIN potrebbe peraltro essere realizzata, non attingendo alla carta rubata, ma con la manomissione di un terminale nel quale il dispositivo sia stato utilizzato prima delle operazioni disconosciute, riferisce però che la carta trafugata non risulta presente nel database in cui vengono registrati tutti gli strumenti di pagamento transitati in terminali oggetto di compromissione. Ancora, evidenzia non attagliarsi al caso di specie la ricostruzione pure proposta dall Arbitro in alcune recenti decisioni, il quale ha escluso la colpa grave del ricorrente, sostenendo che l illecita acquisizione del PIN possa essere stata realizzata spiando il titolare durante l effettuazione di un operazione regolare, per poi inseguirlo e, una volta sottratta la carta, effettuare le operazioni contestate : ritiene, infatti, che, nella vicenda in esame, la circostanza che l ultima operazione effettuata con regolare digitazione del numero identificativo risalga a ben due giorni prima del furto, sia sufficiente ad escludere l illecita acquisizione del PIN tramite pedinamento. Tutto quanto premesso ribadisce che proprio il breve lasso di tempo intercorso tra la sottrazione del portadocumenti ed i successivi prelievi fraudolenti fornisce la prova inequivocabile che il PIN non solo fosse contenuto insieme alla carta in questione, ma anche che il suddetto codice fosse, altresì facilmente individuabile e relazionabile alla carta bancomat. Circostanza che consente di desumere a carico della ricorrente quel comportamento consapevole integrante secondo la giurisprudenza di legittimità colpa grave che, senza volontà di recare danno ad altri, operi con straordinaria ed inescusabile imprudenza o negligenza, omettendo non solo la diligenza media del buon padre di famiglia, ma anche quel grado minimo ed elementare di diligenza generalmente osservato da tutti. Laddove risulta invece evidente che la Banca ha posto in essere tutti i possibili elementi di sicurezza, quale, tra l altro, la proposta di attivazione del servizio di sms alert tramite il proprio sito internet e la documentazione relativa alla carta stessa; servizio del quale si è verificato che la cliente non ha comunque ritenuto di usufruire, contrariamente a quanto affermato dal di lei legale in sede di reclamo. Infine, con riferimento alle ulteriori domande proposte dalla ricorrente si sofferma sulla mancanza di ogni supporto probatorio inerente ai danni lamentati nonché sulla irripetibilità delle spese difensive sostenute, atteso che né la presentazione del reclamo all intermediario né la formulazione del ricorso necessitano della qualificata assistenza legale. Avuta conoscenza delle memorie difensive del convenuto, il legale di parte attrice osserva, in sede di contra deduzioni, che non rispondono al vero le affermazioni dell intermediario inerenti alla mancata collaborazione della propria assistita nel raggiungimento della composizione bonaria della vicenda. Specifica infatti che la banca si è limitata, peraltro per le via brevi, a proporre la restituzione di 750,00 senza possibilità di replica alcuna da parte della comune cliente, esercitando così ancora una volta la posizione di soggetto forte nei confronti di una semplice consumatrice ; che del tutto sospette dovevano apparire all intermediario le operazioni di prelievo, attesa la rapida successione tra le stesse e l ulteriore circostanza di una segnalazione di anomalia opposta dal sistema ad un terzo tentativo di prelievo sul circuito nazionale eseguito, alle ore 11:28, immediatamente prima di quello poi andato a buon fine (11:29) sul circuito internazionale; che risulta inspiegabile ed improntato a malafede... il diniego della banca di autorizzare la visione delle registrazioni delle telecamere di sorveglianza, immediatamente richiesto dalla ricorrente: la mancata identificazione dei colpevoli ha infatti reso più agevole il tentativo del convenuto di addebitare ogni responsabilità in capo a quest ultima;la relazione tecnica depositata è frutto dell operato di un consulente tecnico di parte che non ha permesso il contraddittorio e della cui attendibilità si dubita, in assenza di riscontri oggettivi ; che la mancata attivazione del servizio di sms alert non può essere trasformato Pag. 4/8

4 in un aggravante a carico della ricorrente, atteso che se l istituto ne dovesse riconoscere una tale importanza, dovrebbe attivarlo automaticamente, senza addebitare alcun costo per il suo utilizzo ; che sono evidenti i danni dell assistita e non vi è bisogno di prove specifiche atteso che vi è stata: 1)la sottrazione del capitale; 2) la sua mancata restituzione, unitamente agli interessi persi; 3) la necessità di recarsi più volte presso la sede dell istituto bancario; etc e tutto ciò costituisce di per sé prova inoppugnabile dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti ; infine, proprio il comportamento ispirato a malafede del resistente ha obbligato la ricorrente al patrocinio di un professionista. In conclusione la ricorrente chiede che sia accertata la responsabilità del convenuto per i prelievi fraudolenti effettuati in suo danno e che lo stesso sia conseguentemente condannato alla restituzione delle somme illecitamente sottratte ( 1.500,00), oltre al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi (patrimoniali ed extrapatrimoniali) e/o al pagamento di un congruo indennizzo quantificabile in 500,00, o in quella diversa somma, maggiore o minore, che sarà accertata e quantificata. (anche in via equitativa). Ancora, avanza istanza di rimborso delle spese legali da sostenersi, stante l anticipazione delle stesse da parte dell avvocato patrocinatore. Si oppone la banca, domandando che il Collegio: - in via principale, respinga la richiesta restitutoria oggetto del ricorso, anche considerato il rifiuto opposto dalla ricorrente alla proposta di accordo transattivo ;- in via subordinata, nella denegata ipotesi in cui lo stesso ritenesse di ravvisare qualche fondamento nelle richieste risarcitorie formulate dalla ricorrente, di respingerne le domande di rimborso di asserite spese legali e di risarcimento di pretesi danni, in quanto non documentate ed in ogni caso non giustificate. DIRITTO Il Collegio è chiamato a decidere di un caso di utilizzo fraudolento di una carta bancomat emessa dalla resistente, e sottratta alla ricorrente con il suo portafoglio. In merito alla richiesta di rimborso delle somme fraudolentemente sottratte vi è da ricordare che entra in campo il problema della responsabilità della banca in caso di furto o smarrimento dello strumento di pagamento, su cui questo Collegio si è più volte pronunziato. Vale ricordare, tra le tante, la decisione del Collegio di Napoli n. 766 del , cui si rinvia per l ampia trattazione del tema. In particolare la decisione citata sottolinea che, ai sensi dell art. 10, co. 2, del d. lgs. n. 11 del 27 gennaio 2010, di attuazione della direttiva 2007/64/Ce sui servizi di pagamento, Quando l utilizzatore di servizi di pagamento neghi di aver autorizzato un operazione di pagamento eseguita, l utilizzo di uno strumento di pagamento non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che l operazione sia stata autorizzata dall utilizzatore medesimo, né che questi abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto con dolo o colpa grave ad uno degli obblighi di cui all articolo 7. La banca quindi, per liberarsi dalla responsabilità dei danni subiti dal cliente, deve dare la prova che l utilizzatore abbia agito con dolo o colpa grave. Nel caso di specie può affermarsi, conformemente agli orientamenti divisati da questo Collegio, che la condotta del ricorrente, per le concrete modalità dello svolgimento dei fatti, possa ragionevolmente essere connotata da colpa grave, tale quindi da escludere la responsabilità della banca. Pag. 5/8

5 Invero le operazione contestate sono state eseguite a distanza di tempo abbastanza riavvicinata ( alle ore 11,29 ) rispetto al furto della carta nei confronti della cliente, avvenuto alle ore 11,15 ca. Si può da ciò presumere, in considerazione del ciò, che colui il quale ha ritrovato la carta ha anche avuto modo di conoscere subito il PIN (che ricorrente sostiene non aver conservato con la carta così da poter subito effettuare le riferite indebite operazioni (v., fra le tante, la decisione di questo Collegio n. 995/2010, nonché quella del Collegio di Milano n. 245/2010). Inoltre vi è da rilevare che le operazioni fraudolente sono avvenute tutte prima del blocco della carta, che la resistente dimostra posto in essere alle ore 12,34 quando la cliente si è recata alla filiale. Di conseguenza esse non sono opponibili alla banca, ai sensi dell art.12, comma 3 del dlgs n.11 del 2010, di attuazione della direttiva sui servizi di pagamento Nel caso di specie può affermarsi, conformemente agli orientamenti divisati da questo Collegio, che la condotta del ricorrente, per le concrete modalità dello svolgimento dei fatti, possa ragionevolmente essere connotata da colpa grave, tale quindi da escludere la responsabilità della banca. (v., fra le tante, la decisione di questo Collegio n. 995/2010, nonché quella del Collegio di Milano n. 245/2010). La banca resistente, d altro canto, ha fornito in maniera convincente argomenti tesi a escludere il proficuo impiego della carta senza la conoscenza del PIN, visto che il numero segreto, composto da cinque cifre, non può essere realisticamente indovinato tramite tentativi casuali, peraltro circoscritti. Risulta anche un tentativo posto in essere ma senza esito positivo. Si può ancora ricordare ancora un caso analogo deciso dal Collegio di Napoli (n.1384 del ) nella quale pur avendo la ricorrente dichiarato di aver posto particolare attenzione nel custodire separatamente la carta e il codice segreto, il Collegio ha rilevato che le operazioni contestate sono state effettuate utilizzando la carta e il pin e già a breve distanza dal furto, da ciò ragionevolmente ipotizzando che la titolare avesse conservato una annotazione del codice segreto insieme alla carta. Da confermare, quindi, risulta l avviso espresso da questo Collegio ABF in numerose decisioni (v., ad es., dec. n. 1482/2011, in linea con quella n. 995/2010), tendente a ravvisare una simile colpa grave nel caso di furti estemporanei (o comunque di perdita del possesso), accompagnati dalla circostanza di un ridottissimo intervallo di tempo tra furto (o perdita) della carta e relativo impiego, con regolare utilizzazione del PIN. In senso conforme, tra le altre, cfr Collegio di Napoli decisione n. 1018/2012, n. 764/2012, nonché la più recente decisione n.10 del Si veda di recente anche la decisione del Collegio di Roma n.1087 del In senso analogo si è posto il Collegio di coordinamento, nella decisione n.5304 del Il collegio di Coordinamento ha infatti rilevato, in un caso simile a quello oggetto dell attenzione odierna del Collegio, che.. in fattispecie come quelle sottoposte all ABF, si tratta di verificare se la sequenza temporale tra furto e utilizzi fraudolenti posti in stretta successione tra loro sia idonea a fondare la presunzione della sussistenza della colpa grave in capo all utilizzatore: nella ricostruzione di tale iter, i fatti noti consistono nel furto della carta e nel suo utilizzo immediato e fraudolento; sulla base di tali premesse in fatto deve risalirsi al fatto ignoto consistente nella conservazione del PIN unitamente alla carta e alla relativa facile associazione. È tale comportamento, infatti, che si pone in contrasto con obblighi specifici derivanti dalla legge e dal contratto con il prestatore e che integra ex se la colpa grave dell utilizzatore...e ancora che Successivamente al furto, il cui momento storico è certamente riconducibile all abbandono dell auto da parte del ricorrente gli utilizzi fraudolenti sono avvenuti con successo a soli quindici minuti: questo Pag. 6/8

6 ristrettissimo arco temporale è incompatibile con l eventualità che i ladri abbiano proceduto a digitare il PIN per tentativi, denotando invece che al contrario essi dovessero necessariamente conoscerlo al punto da poter effettuare cinque prelievi tra le ore 15,15 e le ore 15, 27. La successione temporale degli eventi può, insomma, far desumere con un elevato grado di probabilità che il PIN fosse conservato unitamente alla carta e ad essa immediatamente associabile, al punto da renderne particolarmente agevole la digitazione per porre in essere le operazioni oggi contestate. Tuttavia, in merito alla vicenda in esame, questo Collegio deve rilevare che l intermediario ha sì sostenuto che non potesse revocarsi in dubbio la responsabilità della cliente nell effettuazione delle transazioni disconosciute, in quanto avvenute, in assenza di alcuna anomalia, prima del blocco della carta, con l utilizzo del dispositivo originale e con la digitazione del relativo numero segreto affidato in custodia dalla banca al cliente. Inoltre lo stesso si è opposto alle istanze restitutorie della ricorrente, desumendo dalle modalità di svolgimento della vicenda che la stessa non avesse osservato un comportamento sufficientemente accorto e diligente, in rapporto agli specifici obblighi contrattuali e ai più generali doveri di buona fede e correttezza in executivis, concorrendo in tal modo a provocare il danno subito. Ciò premesso, tuttavia, lo stesso intermediario, non proprio coerentemente con le affermazioni circa la mancanza di proprie responsabilità in quanto accaduto, ha dichiarato di aver proposto alla controparte un accordo transattivo, a tanto determinatosi in esito alle valutazioni svolte dalla competente funzione aziendale, che ha ripreso in esame talune circostanze della vicenda, non indicando quali siano state le motivazioni alla base di tale decisione e gli elementi nel concreto considerati. La ricorrente ha replicato che in ogni caso il comportamento della banca non era stato realmente collaborativo, in quanto la proposta di rimborso copriva soltanto una parte della richiesta ; e soprattutto che la terza operazione di prelievo, effettuata sul circuito nazionale, non era andata a buon fine per la presenza di un anomalia del sistema, che tuttavia non è stata oggetto di successivo approfondimento. Ha anche rilevato che la mancata attivazione del servizio di sms alert predisposto dall intermediario non può essere trasformato in un aggravante a carico della ricorrente, atteso che se l istituto ne dovesse riconoscere una tale importanza, dovrebbe attivarlo automaticamente, senza addebitare alcun costo per il suo utilizzo. In conclusione questo Collegio, alla luce degli elementi fin qui esposti, ritiene che quantunque secondo l orientamento sempre tenuto in merito di furto e/o smarrimento debba riconoscersi la responsabilità della ricorrente per i danni derivanti dal suo comportamento, tale responsabilità debba ritenersi attenuata dal comportamento dell intermediario che proponendo l accordo per un parziale rimborso alla cliente ha in sostanza ammesso di aver concorso al verificarsi del danno da questa lamentato. Pertanto si ritiene di dover accedere ad una ipotesi di concorso di colpa, ed a un parziale accoglimento della richiesta della ricorrente per quanto riguarda il rimborso delle somme fraudolentemente sottratte. In merito alla richiesta di rimborso delle spese di onorario al legale rappresentate il Collegio le liquida, in via equitativa, nella misura di euro 200,00, considerando che l assistenza del legale è stata determinante nel convincere la resistente a rivedere la propria posizione nei confronti della cliente. Non si accoglie invece la domanda relativa ai danni perché non supportata da sufficienti elementi probatori. Pag. 7/8

7 P.Q.M. In parziale accoglimento del ricorso, il Collegio dichiara l intermediario tenuto alla restituzione dell importo di 1.000,00, oltre interessi legali dalla data del reclamo; dispone altresì il ristoro delle spese per assistenza legale nella misura di 200,00. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00 quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente la somma di 20,00 quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 8/8