CAPITOLO I LE FONTI SEZIONE I LA CEDU E LE FONTI DEL DIRITTO DELL UNIONE EUROPEA SEZIONE II LE FONTI DELL ORDINAMENTO NAZIONALE

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1 CAPITOLO I LE FONTI SEZIONE I LA CEDU E LE FONTI DEL DIRITTO DELL UNIONE EUROPEA 1. Premessa. 1.A. Diritto amministrativo e CEDU. 1.A.1. Il rango delle norme CEDU nell ordinamento interno: le due tesi. 1.A.2. L impatto della CEDU sul diritto amministrativo nazionale: scheda riassuntiva. 1.B. Diritto amministrativo e diritto dell Unione europea. 1.B.1. Il diritto primario dell Unione europea: i Trattati. 2. Il diritto derivato dell Unione europea. 3. I principi generali del diritto dell Unione europea. 4. Il contrastato rapporto tra diritto dell Unione europea e diritto interno La posizione della Corte di Giustizia: la concezione c.d. monista L evoluzione nelle pronunce della Corte costituzionale Le più recenti prese di posizione della giurisprudenza italiana nelle pronunce sulla responsabilità dello Stato per violazione del diritto dell UE. L art. 4, comma 43, l. 12 novembre 2011, n. 183 (legge di stabilità per il 2012) La responsabilità dello Stato per mancato rispetto del diritto europeo da parte del giudice nazionale Giudicato nazionale e diritto dell Unione. Rinvio Le implicazioni amministrativistiche dell adesione alla tesi dell integrazione o della separatezza. Gli atti amministrativi in contrasto con le norme dell Unione europea. Rinvio. 5. L impatto del diritto dell Unione europea sul diritto amministrativo nazionale: scheda riassuntiva. SEZIONE II LE FONTI DELL ORDINAMENTO NAZIONALE 6. Le fonti secondarie del diritto amministrativo. 7. I regolamenti: inquadramento e riferimenti costituzionali Nozione, fondamento e limiti Procedimento di formazione e classificazione dei regolamenti governativi e ministeriali Regolamenti esecutivi Regolamenti attuativi ed integrativi Regolamenti indipendenti Regolamenti di organizzazione Regolamenti di delegificazione, testi unici misti e codificazione Regolamenti di organizzazione di cui all art. 17, comma 4 bis, l. n. 400 del Dai testi unici misti alla codificazione I c.d. regolamenti di riordino di cui all art. 17, comma 4 ter, l. n. 400 del Il riparto della potestà regolamentare dopo la riforma del Titolo V della Costituzione. 9. I regolamenti regionali: fondamento e competenza. 10. Regolamenti e tutela Il giudizio impugnatorio sui regolamenti illegittimi Questioni processuali: la tutela dei controinteressati e la dilatazione dei limiti soggettivi e oggettivi del giudicato: annullamento del regolamento e invalidità derivata del provvedimento attuativo La disapplicazione del regolamento illegittimo Unicità o alternatività della disapplicazione regolamentare quale strumento di tutela? Sindacato di costituzionalità. 11. Il sindacato sui bandi di gara e di concorso. Rinvio. 12. Gli statuti regionali 13. Gli statuti degli enti locali. 14. I regolamenti comunali. 15. Ordinanze contingibili e urgenti: nozione e distinzione rispetto agli atti necessitati. Il rilievo trasversale nell ordinamento della necessità I limiti I presupposti e le conseguenze della relativa assenza I poteri di ordinanza previsti dall art. 54, t.u. 18 agosto 2000, n. 267 e l intervento di Corte cost. 4 aprile 2011, n Natura giuridica. 16. Piani regolatori generali. 17. Capitolati generali d oneri. 18. Bandi militari. 19. La Carta dei Servizi Pubblici. 20. Provvedimenti tariffari e provvedimenti prezzi. 21. Norme interne Le circolari Impugnazione delle circolari. 22. La consuetudine. 3

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3 CAPITOLO I LE FONTI SEZIONE I LA CEDU E LE FONTI DEL DIRITTO DELL UNIONE EUROPEA 1. Premessa. La trattazione delle fonti del diritto amministrativo non può non prendere le mosse dall esame delle fonti del diritto internazionale e del diritto dell Unione europea, attesa l ormai collaudata attitudine delle stesse a pervadere l ordinamento interno, incidendo in modo significativo sulle discipline di settore, di cui spesso concorrono a stravolgerne assetti all apparenza definitivi e consolidati. Di ciò, come si proverà ad illustrare nei successivi paragrafi, gli amministrativisti hanno ormai da tempo dovuto prendere atto. Basti pensare, a titolo solo esemplificativo, al ruolo che la penetrazione del diritto dell Unione europea ha avuto nell imporre la risistemazione normativa dei poteri di autotutela dell amministrazione o nel sollecitare l adeguamento, attuato prima in via pretoria e poi anche in sede normativa, di fondamentali istituti del diritto processuale: si pensi al superamento del dogma dell irrisarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi, o anche all evoluzione che ha investito il sistema di tutela cautelare nel processo amministrativo. Tuttavia, al centro di un più recente dibattito tra gli amministrativisti è il ruolo crescente assunto dalla Convenzione europea dei diritti dell uomo (CEDU) nel nostro ordinamento, con le conseguenti implicazioni di diritto interno. 1.A. Diritto amministrativo e CEDU. La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali fu firmata a Roma nel A seguito della firma del Trattato originario sono stati tuttavia firmati numerosi Protocolli modificativi e integrativi del testo iniziale che hanno, tra l altro, incrementato il numero dei diritti riconosciuti. In particolare, il Protocollo n. 11, entrato in vigore l 1 novembre 1998, ha attuato una riforma radicale della Convenzione, sancendo la fusione in una Corte unica dei due organi che prima esercitavano congiuntamente il controllo sul rispetto dei diritti tutelati, ossia la Commissione e la Corte europea dei diritti dell uomo. Com è noto, la Convenzione contiene un catalogo di diritti umani fondamentali, come ad esempio il diritto alla vita (art. 2), il diritto alla libertà e sicurezza (art. 5), il diritto ad un processo equo (art. 6). Essa non è, peraltro, l unico atto di diritto internazionale pattizio che sancisce tali diritti: si pensi, ad esempio, ai due Patti delle Nazioni Unite sui diritti civili e politici e sui diritti economici e culturali, ratificati su scala più ampia, vale a dire da tutti i Paesi che compongono la comunità internazionale. La vera novità della Convenzione europea dei diritti dell uomo consiste, peraltro, nel particolare sistema di tutela introdotto dalla stessa, distintosi per la sua efficacia. È prevista, infatti, la possibilità non solo per lo Stato contraente di presentare un ricorso in riferimento alle violazioni commesse da altri Stati parte (ricorso c.d. interstatale, art. 33 CEDU), ma anche per qualsiasi persona fisica o giuridica o organizzazione o gruppo di individui che si ritengano vittime di una violazione della Convenzione da parte di uno Stato parte della Convenzione. La possibilità di presentare un ricorso individuale ha marcato il successo del sistema di Strasburgo, provocando - soprattutto in seguito alla modifica intervenuta con il Protocollo n. 11 che ha abolito il ruolo di filtro sui ricorsi prima esercitato dalla Commissione - il proliferare di una giurisprudenza particolarmente ricca in materia di violazioni di diritti umani. Gli Stati sono, dunque, vincolati non solo al rispetto delle norme della Convenzione, ma al rispetto delle 5

4 1. La tesi seguita dalla Corte costituzionale Il rango della CEDU nelle recenti sentenze della Corte costituzionale PARTE I FONTI, ENTI E ORGANIZZAZIONE stesse secondo la lettura e l interpretazione datane dalla Corte europea 1. Prima di esaminare le interferenze della CEDU sul sistema del diritto amministrativo, sostanziale e processuale, è opportuno dare atto delle due diverse impostazioni che si sono progressivamente affermate in merito al rango da assegnare alle norme contenute nella Convenzione stessa all interno dell ordinamento nazionale. 1.A.1. Il rango delle norme CEDU nell ordinamento interno: le due tesi. Secondo l orientamento prevalente, seguito ripetutamente dalla Corte costituzionale italiana, alla Convenzione dei Diritti dell Uomo di Roma va riconosciuta natura di parametro costituzionale interposto, atteso che il nuovo testo dell art. 117 Cost. se, da una parte, rende inconfutabile la maggior forza di resistenza delle norme CEDU rispetto a leggi ordinarie successive, dall altra attrae le stesse nella sfera di competenza di questa Corte, poiché gli eventuali contrasti non generano problemi di successione delle leggi nel tempo o valutazioni sulla rispettiva collocazione gerarchica delle norme in contrasto, ma questioni di legittimità costituzionale 2. Nel dettaglio, ad avviso della Corte, le norme CEDU, in quanto norme pattizie, non rientrano nell ambito di operatività dell art. 10, comma 1, Cost. 3. Invero, posto che con l espressione norme del diritto internazionale generalmente riconosciute la citata previsione costituzionale si riferisce soltanto alle norme consuetudinarie e dispone l adattamento automatico, rispetto alle stesse, dell ordinamento giuridico italiano, le norme pattizie, ancorché generali, contenute in trattati internazionali bilaterali o multilaterali (come la CEDU), esulano dalla portata normativa del suddetto art. 10 e non possono essere assunte quali parametri del giudizio di legittimità costituzionale, di per sé sole, ovvero come norme interposte ex art. 10 Cost. Neppure si può, secondo la Corte, ricondurre l operatività della Convenzione EDU sotto l egida dell art. 11 della Costituzione, il quale fa riferimento alle organizzazioni internazionali rivolte allo scopo di assicurare la pace e la giustizia fra le Nazioni, sancendo che l Italia acconsente alle limitazioni di sovranità a tal uopo necessarie e solo in condizioni di parità con gli altri Stati. Non è invero, questo, il caso della CEDU, essendo l art. 11 Cost. originariamente pensato e costantemente interpretato con esclusivo riferimento all Organizzazione delle Nazioni Unite e poi all attuale Unione europea prima che la legge costituzionale 3 del 2001 modificasse l art. 117 Cost. inserendo il riferimento ai vincoli derivanti dall ordinamento comunitario. Unico parametro, dunque, sulla base del quale conferire alle norme della CEDU un rango sovraordinato rispetto alla legge ordinaria con essa in contrasto, è stato 6 1 Ha chiarito Corte cost. 18 luglio 2013, n. 210, che l obbligo, sancito dall art. 46 CEDU, di conformarsi alle sentenze definitive della Corte EDU deve intendersi anche quando detta Corte non abbia pronunciato una sentenza pilota né abbia esplicitato l obbligo per lo Stato di adottare misure generali come implicitamente esteso a tutti coloro che, pur non avendo proposto tempestivo ricorso avanti alla Corte europea, abbiano subito una violazione identica a quella accertata nel caso concreto. 2 Corte cost. 24 ottobre 2007, nn. 348 e Ai sensi del comma 1 dell art. 10 Cost. L ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute..

5 CAPITOLO I LE FONTI ravvisato nell art. 117 Cost., nella parte in cui afferma che la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto degli obblighi internazionali. In particolare, l art. 117 Cost. eleverebbe a parametro interposto la legge di autorizzazione alla ratifica della Convenzione stessa, vale a dire la l. 4 agosto 1955, n. 848, e attraverso quest ultima, le singole norme della CEDU, purché non contrastanti con i principi fondamentali della Costituzione italiana. Sulla base di quest ultimo rilievo, si deve osservare che la Corte non ha rinunciato a riproporre la teoria dei c.d. controlimiti : essa ha chiarito, infatti, che l art. 117, comma 1, Cost., il quale, nel testo introdotto dalla l. cost. 18 ottobre 2001, n. 3, condiziona l esercizio della potestà legislativa dello Stato e delle regioni al rispetto degli obblighi internazionali, tra i quali rientrano quelli derivanti dalla Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell uomo e delle libertà fondamentali, se da una parte rende inconfutabile la maggior forza di resistenza delle norme CEDU rispetto a leggi ordinarie successive, dall altra attrae le stesse nella sfera di competenza della Corte costituzionale, gli eventuali contrasti con le stesse non generando problemi di successione delle leggi nel tempo o valutazioni sulla rispettiva collocazione gerarchica delle norme in contrasto, ma questioni di legittimità costituzionale. Sarà il Giudice delle Leggi, dunque, a dover bilanciare le norme della CEDU di volta in volta invocate con eventuali norme della Costituzione con esse in contrasto. In esito alle considerazioni svolte, la Corte ha concluso che il giudice comune non ha il potere di disapplicare la norma legislativa ordinaria ritenuta in contrasto con una norma CEDU, presentandosi l asserita incompatibilità tra le due come una questione di costituzionalità, per eventuale violazione dell art. 117, comma 1, Cost., di esclusiva competenza della Corte costituzionale. Sussiste, peraltro, l obbligo del giudice di procedere ad un interpretazione convenzionalmente orientata o, comunque, ad un interpretazione bilanciata tra conformità a Costituzione e conformità a Convenzione, tentando di armonizzare le rispettive normative. Quest ultimo passaggio merita un approfondimento. L indicata collocazione ascritta dalla Corte costituzionale alle previsioni della Convenzione comporta che il giudice nazionale, ancor prima di sollevare questione di legittimità costituzionale per asserito contrasto della norma nazionale con l art. 117, comma 1, Cost. e indirettamente con il principio CEDU, è tenuto a valutare se non sia consentita un interpretazione della disposizione interna coerente con quel principio sovranazionale: si tratta di un applicazione ai rapporti tra CEDU e norme nazionali del canone ermeneutico dell interpretazione costituzionalmente orientata che impone di optare, tra due possibili soluzioni esegetiche, per quella in grado di non esporre la disposizione al rischio di illegittimità costituzionale. Ecco, quindi, che i principi della Convenzione, oltre che atteggiarsi a canoni alla stregua dei quali verificare la tenuta costituzionale delle disposizioni nazionali, divengono parametri di interpretazione delle stesse. Invece, qualora il contrasto non sia risolvibile in via interpretativa, il Giudice italiano, chiamato ad applicare la norma, deve rimettere gli atti al Giudice delle 7

6 Corte cost. 28 novembre 2012, n La tesi dell intervenuta comunitarizzazione PARTE I FONTI, ENTI E ORGANIZZAZIONE leggi. Alla stregua di questa prima opzione, pertanto, a differenza di quanto accade in caso di riscontrato contrasto del diritto nazionale con il diritto comunitario, il giudice italiano, allorché il conflitto emerga in relazione alla normativa CEDU, non può disapplicare la previsione normativa italiana 4. Il citato orientamento inaugurato dalle sentenze gemelle n. 347 e n. 348 del 2007 è stato in più occasioni ribadito dalla Corte: in termini, di recente, Corte cost. 28 novembre 2012, n. 264, secondo cui le norme della CEDU nel significato loro attribuito dalla Corte europea dei diritti dell uomo integrano, quali norme interposte, il parametro costituzionale espresso dall art. 117, co. 1, Cost., nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali. Con maggiore impegno esplicativo, nel caso in cui si profili un contrasto tra una norma interna e una previsione della CEDU, il giudice nazionale comune deve preventivamente verificare la praticabilità di un interpretazione della prima conforme alla norma convenzionale. Se questa verifica dà esito negativo e il contrasto non può essere risolto in via interpretativa, il giudice comune, non potendo disapplicare la norma interna né farne applicazione, avendola ritenuta in contrasto con la CEDU, nella interpretazione che ne ha fornito la Corte di Strasburgo, e pertanto con la Costituzione, deve denunciare la rilevata incompatibilità proponendo una questione di legittimità costituzionale in riferimento all art. 117, co. 1, Cost., ovvero all art. 10, co. 1, Cost., ove si tratti di una norma convenzionale ricognitiva di una norma del diritto internazionale generalmente riconosciuta. Sennonché, il dovere del giudice nazionale di interpretare il diritto interno in senso conforme alla CEDU è subordinato al prioritario compito di adottare una lettura costituzionalmente conforme. Nel caso di antinomia tra diritto nazionale interpretato in senso costituzionalmente orientato e la CEDU, il giudice nazionale è quindi tenuto a sollevare questione di legittimità costituzionale della legge di adattamento nella parte in cui consente l ingresso nell ordinamento nazionale di una regola di dubbia coerenza con i principi costituzionali 5. Quanto al sindacato del Giudice delle Leggi, Corte cost. 28 novembre 2012, n. 264, ha peraltro sostenuto che, pur non potendo sostituire la propria interpretazione di una disposizione della CEDU a quella data in occasione della sua applicazione al caso di specie dalla Corte di Strasburgo, è tuttavia tenuta a valutare come ed in quale misura l applicazione della Convenzione da parte della Corte europea si inserisca nell ordinamento costituzionale italiano. In altri termini, la norma CEDU, nel momento in cui va ad integrare il primo comma dell art. 117 Cost., come norma interposta, diviene oggetto di bilanciamento, secondo le ordinarie operazioni cui la Corte costituzionale è chiamata in tutti i giudizi di sua competenza 6. Per differente ricostruzione, accolta in taluni arresti della giurisprudenza amministrativa, il tema dei rapporti tra ordinamento interno e CEDU è destinato ad un profondo ripensamento in conseguenza dell entrata in vigore, in data 1 dicembre 2009, del Trattato di Lisbona firmato nella capitale portoghese il 13 dicembre 2007 dai rappresentanti dei 27 Stati membri, che modifica il Trattato sull Unione Europea e il Trattato che istituisce la Comunità europea. Tra le più rilevanti novità correlate all entrata in vigore del Trattato, viene invero in rilievo l adesione dell Unione alla CEDU, con la modifica dell art. 6 del Trattato che nella vecchia 8 4 In termini, Cons. St., A.P., 14 luglio 2015, n. 7 (e, prima, A.P., 4 marzo 2015, n. 2). 5 Cass., 4 agosto 1955, n. 848; Corte cost. 26 marzo 2015, n Per una applicazione di tale opzione interpretativa Cass., sez. III, 20 maggio 2014, n , in tema di natura giuridica e presupposti di applicabilità della c.d. confisca urbanistica.