Diritto al preavviso: tra disciplina legale e regole contrattuali

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1 A cura di Debhorah Di Rosa Diritto al preavviso: tra disciplina legale e regole contrattuali Categoria: Previdenza e lavoro Sottocategoria: Contratto di lavoro Introdotto dal Codice Civile e disciplinato dalla contrattazione collettiva, il diritto di preavviso costituisce una ulteriore tutela che il legislatore riconosce alle parti nella quasi totalità dei casi di risoluzione del rapporto di lavoro. Si tratta di un istituto la cui gestione, piuttosto complessa, è sovente motivo di contenzioso. Vediamo in dettaglio cosa prevede la legge e come nel tempo sono intervenute giurisprudenza e contrattazione collettiva. Di cosa si tratta? Premessa... 2 Esonero dal preavviso... 2 Obbligo di preavviso... 3 Indennità sostitutiva del preavviso... 3 Calcolo indennità di preavviso... 4 Esempi di calcolo dell'indennità di preavviso... 4 Casi particolari... 5 Riferimenti normativi... 5 Allegato 1 L Esperto risponde

2 Premessa L istituto del preavviso è previsto dal Codice Civile e regolato dalla contrattazione collettiva in base alle mansioni, all inquadramento del lavoratore, all anzianità di servizio maturata in azienda dal lavoratore. L obbligo di rispettare il periodo di preavviso sussiste sia in caso di dimissioni volontarie del lavoratore che in caso di licenziamento intimato dal datore di lavoro. A meno di espressa rinuncia concordata dalle parti, il mancato rispetto del periodo di preavviso in tutto o in parte, costituisce inadempienza contrattuale, in relazione alla quale la parte che lo subisce può richiedere un risarcimento, pari, di solito, alle giornate di mancato preavviso. Il periodo di preavviso fissato dai Ccnl è inderogabile in peius in sede di contrattazione individuale mentre ammette modifiche più favorevoli per il lavoratore. È stato, altresì, ritenuto valido l'accordo tra datore di lavoro e lavoratore che impone un termine di preavviso, per le dimissioni, superiore a quello disposto per il licenziamento, sempre che tale facoltà di deroga sia prevista in sede collettiva e al lavoratore sia riconosciuto un compenso in denaro a titolo di corrispettivo per il maggior termine. Esonero dal preavviso Non sono obbligati a rispettare i termini di preavviso: lavoratrice madre che si dimette entro un anno di età del bambino; lavoratore che si dimette per giusta causa; datore di lavoro che recede per giusta causa, qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto. Deve trattarsi, di fatti, di una tale che, soggettivamente ed oggettivamente valutati, comportino una grave ed irrimediabile negazione degli elementi essenziali del rapporto di lavoro e della fiducia insita nello stesso; mutuo consenso, ossia su accordo delle parti; recesso intervenuto durante il periodo di prova; promozione ad una qualifica superiore quando il contratto prevede la cessazione del vecchio rapporto e la costituzione di un nuovo rapporto senza soluzione di continuità. 2

3 Obbligo di preavviso Il datore di lavoro che recede da un contratto di lavoro a tempo indeterminato ha l obbligo di dare al lavoratore il preavviso, determinando il differimento della cessazione del rapporto di lavoro per un certo periodo di tempo. L istituto del preavviso mira a tutelare la parte che subisce il recesso della controparte: il Codice Civile non indica la durata del periodo di preavviso, rinviando ai contratti collettivi, o in mancanza, agli usi e all equità, la relativa determinazione. La contrattazione collettiva determina il periodo in modo differenziato, in relazione alle qualifiche e all anzianità di servizio dei lavoratori. La durata del periodo di preavviso può essere regolata anche da pattuizioni individuali che prevedono periodi di preavviso più lunghi di quelli stabiliti nei contratti collettivi. NOTA BENE - Durante il periodo di preavviso, il rapporto di lavoro prosegue normalmente: il lavoratore è obbligato ad eseguire la prestazione e il datore di lavoro è tenuto a corrispondere la retribuzione. Il periodo di preavviso lavorato è computato, ad ogni effetto, ai fini dell anzianità. Indennità sostitutiva del preavviso In mancanza di preavviso, il recedente è tenuto a corrispondere all'altra parte una indennità equivalente all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso, applicando le regole sintetizzate di seguito: datore di lavoro che licenzia senza dare il preavviso: o con il consenso del lavoratore: corresponsione dell'indennità sostitutiva del preavviso; o senza il consenso del lavoratore: il rapporto prosegue fino alla scadenza del preavviso, anche qualora il datore di lavoro non consenta l effettivo svolgimento dell'attività lavorativa; datore di lavoro che rifiuta il preavviso del lavoratore dimissionario: o se il lavoratore acconsente al recesso immediato: è prevista la corresponsione dell'indennità sostituiva del preavviso; o se il lavoratore non acconsente: egli ha diritto alla retribuzione in cambio della sua offerta lavorativa; lavoratore dimissionario che non intende dare il preavviso: obbligo di corrispondere al datore di lavoro l'indennità sostitutiva del preavviso. 3

4 In tutti i casi in cui viene corrisposta l'indennità sostitutiva del preavviso il rapporto di lavoro si risolve immediatamente. Calcolo indennità di preavviso Ai fini della determinazione dell'ammontare dell'indennità di mancato preavviso devono considerarsi tutti gli elementi retributivi aventi carattere continuativo, nonché l'equivalente della retribuzione in natura (vitto, alloggio) dovuta al lavoratore. Per poter calcolare correttamente l'indennità sostitutiva del preavviso occorre conoscere due elementi: - periodo di preavviso stabilito dal contratto collettivo in base alla qualifica e all'anzianità di servizio del dipendente; - voci della retribuzione utili per effettuare il calcolo dell'indennità. Se la retribuzione è formata anche da elementi variabili (provvigioni, premi di produzione, partecipazione ad utili) l'indennità va calcolata sulla media degli emolumenti degli ultimi tre anni di servizio o del minor tempo di servizio prestato. L'indennità sostitutiva del preavviso deve essere calcolata sulla retribuzione in atto al momento della risoluzione del rapporto e occorre tenere conto anche di eventuali ratei di tredicesima mensilità e altre mensilità aggiuntive. Esempi di calcolo dell'indennità di preavviso Esempio 1 Retribuzione lorda mensilizzata: Il contratto prevede 2 mensilità aggiuntive Rateo di tredicesima mensilità: : 12 mesi = 110 Rateo di quattordicesima mensilità: : 12 mesi = 110 Retribuzione lorda complessiva: = Indennità sostitutiva del preavviso: x 2 mesi = Esempio 2 Preavviso: 1 mese e mezzo Retribuzione lorda mensilizzata: Indennità sostitutiva di mensa: mensili Il contratto prevede una mensilità aggiuntiva Premio di produzione mensile medio ultimo triennio: 34 4

5 Retribuzione complessiva lorda mensile: = Rateo di tredicesima mensilità: : 12 mesi = 111 Retribuzione lorda mensile + ratei mensilità aggiuntive + rateo premio di produzione: = Indennità sostitutiva del preavviso: x 1,5 mesi = 2.215,5 Casi particolari In caso di morte del lavoratore, l indennità è corrisposta a taluni familiari superstiti, quali il coniuge, i figli e, se vivevano a carico del prestatore di lavoro, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado. La ripartizione dell indennità, se non vi è accordo tra gli aventi diritto, deve farsi secondo il bisogno di ciascuno. ATTENZIONE! - L obbligo di preavviso non sussiste se il licenziamento avviene per giusta causa: in questo caso infatti il rapporto di lavoro non può proseguire neanche temporaneamente. L indennità di mancato preavviso spetta anche nel caso di fallimento dell azienda, non rappresentando una giusta causa di risoluzione del contratto. Riferimenti normativi Codice civile, art. 2119; Contratto collettivo di Lavoro (CCNL) applicato; Cass. 21/5/2007 n ; Cass. 6/2/2004 n

6 Allegato 1 L Esperto risponde Oggetto: Ferie e periodo di preavviso QUESITO? Come va computato il periodo di preavviso in caso di coincidenza con altri eventi interruttivi della prestazione? SOLUZIONE! Salvo diversa pattuizione delle parti, il periodo di preavviso non può coincidere con le ferie, mentre possono essere regolarmente fruite le ore di permesso maturate. Inoltre, durante il periodo di preavviso, se il dipendente lavora, maturano le ferie. Alcuni contratti collettivi prevedono espressamente che durante il compimento del periodo di preavviso l azienda concederà al lavoratore dei permessi per la ricerca di una nuova occupazione. La malattia e l infortunio sospendono il periodo di preavviso o, nei casi in cui esso non è ancora iniziato, ne rimandano la decorrenza. Inoltre, il recesso dal rapporto di lavoro ha effetto solamente se, al momento della notifica del preavviso, il datore di lavoro non era a conoscenza dello stato di gravidanza. La comunicazione della gravidanza al datore di lavoro, dunque, sospende il periodo di preavviso. 6