IL BENE GIURIDICO E LA TECNICA DI TUTELA

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1 IL DELITTO DI MALVERSAZIONE A DANNO DELLO STATO PROF. FABIO FOGLIA MANZILLO

2 Indice 1 IL BENE GIURIDICO E LA TECNICA DI TUTELA SOGGETTO ATTIVO CONCORSO DI PERSONE E CONCORSO DI REATI INDEBITA PERCEZIONE DI EROGAZIONE A DANNO DELLO STATO CONDOTTA TIPICA LIMITE DI APPLICABILITÀ di 11

3 1 Il bene giuridico e la tecnica di tutela Art. 316 bis: Chiunque, estraneo alla Pubblica Amministrazione, avendo ottenuto dallo Stato o da altro ente pubblico o dalla Comunità europee contributi, sovvenzioni o finanziamenti destinati a favorire iniziative dirette alla realizzazione di opere o allo svolgimento di attività di pubblico interesse, non li destina alle predette finalità, è punito con la reclusione da 6 mesi a 4 anni. è stato introdotto nella legislazione italiana dalla legge 86/1990. Il delitto è volto a reprimere quelle condotte di utilizzo distorto di una sovvenzione pubblica concessa a condizioni di favore, in quanto destinata a soddisfare anche un interesse pubblico (ad es., un prestito a tasso agevolato per un miglioramento fondiario viene utilizzato per costruire una casa di villeggiatura). Oggetto della tutela è l interesse dello Stato, di altro ente pubblico o della Comunità europea a che il sostegno ad attività economiche di pubblico interesse non venga meno in seguito ad abusi dello stesso soggetto che riceve la sovvenzione. La disposizione copre un vuoto di tutela che si verificava, nella legislazione precedente, nell ipotesi in cui la sovvenzione fosse stata ottenuta legittimamente e senza alcuna frode da parte del beneficiario, ma poi fosse stata rivolta, ancora senza frode, ad un fine privato. In questo caso infatti non era applicabile, per mancanza del requisito artifici o raggiri, la norma sulla truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche e nemmeno, per lo stesso motivo, la norma sulla truffa comune. Sotto questo profilo, dunque, la introduzione di questo delitto appare opportuna. Meno opportuna è la denominazione data al delitto, in quanto il termine malversazione indica tradizionalmente un comportamento illecito del pubblico ufficiale; mentre la fattispecie in esame si applica a qualsiasi soggetto. 3 di 11

4 2 Soggetto attivo L equivoco sopra indicato ha comportato che la malversazione a danno dello Stato è stata inserita nella categoria dei delitti dei pubblici ufficiali, mentre, in quanto reato che può essere commesso da chiunque, essa doveva essere collocata nella categoria dei delitti dei privati. Per chiunque estraneo alla P.A. si intende un soggetto che non sia né pubblico ufficiale né incaricato di un pubblico servizio. In questo caso, infatti, il soggetto risponderebbe di abuso di ufficio per vantaggio patrimoniale o di un diverso reato per pubblico ufficiale (ad es., corruzione passiva, omissione di atti d ufficio, ecc.). Tuttavia, se il requisito dell estraneità alla P.A. è un requisito del soggetto attivo, questo significa che l intraneo alla P.A. non può mai commettere questo delitto. Dunque, se per ottenere lo stesso scopo, il pubblico ufficiale non abusa dei suoi poteri, non risponderà né di abuso d ufficio né di malversazione a danno dello Stato. Inoltre, gli impiegati pubblici, che non sono pubblici ufficiali né incaricati di un pubblico servizio, non sono né soggetti attivi idonei per il delitto di abuso d ufficio né soggetti estranei alla P.A. Di conseguenza, nei loro confronti, vi sarebbe una sfera di totale immunità per i fatti di sfruttamento delle sovvenzioni pubbliche. Poiché ovviamente non si può pensare che il legislatore abbia voluto introdurre una simile immunità per funzionari e impiegati pubblici, si deve concludere che la nozione estraneo alla P.A. sia intesa come proiettata verso la sfera oggettiva. In altri termini, la estraneità alla P.A. esprime il fatto che il soggetto non sia pubblico ufficiale o incaricato di un pubblico servizio nell esercizio della funzione o nella svolgimento del servizio: in sostanza, il soggetto non deve abusare dei suoi poteri Il presupposto: l avere ottenuto contributi, sovvenzioni o finanziamenti vincolati ad una utilità sociale Affinché vi sia il delitto di malversazione a danno dello Stato, è necessario che il soggetto prima ottenga le sovvenzioni in modo non fraudolento e poi ometta di destinarle al loro scopo. 4 di 11

5 Avere ottenuto contributi, sovvenzioni o finanziamenti significa che la P.A. ha posto una determinata quantità di denaro a disposizione del soggetto, in modo che questi la possa utilizzare mediante atti materiali o giuridici. Contributi, sovvenzioni o finanziamenti sono erogazioni monetarie concesse a condizioni più favorevoli di quelle del mercato, in vista del fine di pubblica utilità cui esse sono destinate. Queste erogazioni monetarie devono essere destinate a favorire iniziative dirette alla realizzazione di opere o allo svolgimento di attività di pubblico interesse. A questo proposito si pone la questione di identificare quale siano le opere e le attività di pubblico interesse. Si ritiene che, se effettivamente un ente pubblico applica condizioni più favorevoli di quelle ottenibili sul mercato e, a motivazione di queste sovvenzioni, allega la necessità o la opportunità di soddisfare un interesse pubblico, richiedendo contemporaneamente un impiego del beneficiario a rispettare la destinazione, allora bisogna concludere che la destinazione è di pubblico interesse. Come conseguenza di questa impostazione, il soggetto che riceve un finanziamento da un ente pubblico a condizioni non dissimili da quelle di mercato, non risponderà del delitto di malversazione a danno dello Stato, se non rispetta il vincolo di destinazione. La condotta: omessa destinazione alla finalità dovuta Questo reato è a condotta omissiva. La condotta omissiva consiste nel non destinare i contributi, le sovvenzioni o i finanziamenti alle finalità di pubblico interesse per le quali essi erano stati concessi. In linea generale, si tratta di una distrazione delle somme di denaro verso una finalità diversa, priva dell utilità pubblica. Tuttavia, la legge incrimina anche il puro aspetto negativo della distrazione, ossia il semplice astenersi dall impiegare le somme a soddisfare le finalità di interesse pubblico. Nell ipotesi in cui il privato non destini il finanziamento alla realizzazione di quelle specifiche opere o attività per le quali esso era stato concesso, ma lo indirizzi ad un fine che sia di pubblico interesse in misura non inferiore, valgono le stesse ragioni che conducono ad escludere il peculato quando la cosa è deviata dal pubblico ufficiale verso una finalità anche essa pubblica: non vi è un danno alla P.A. e dunque il reato non si configura. 5 di 11

6 In quanto condotta omissiva, è necessario individuare il termine entro il quale doveva avvenire la destinazione del finanziamento verso lo scopo di pubblica utilità. Prima di quel momento il fatto non costituisce reato consumato, neanche se vengono compiute condotte incompatibili con la volontà di destinare il finanziamento a quello scopo. Tuttavia, vi è omissione tentata se, prima dello scadere del termine, il soggetto compie atti idonei e diretti in modo non equivoco a commettere il reato. Una volta scaduto il termine, il reato non si approfondisce ulteriormente: si tratta di reato necessariamente istantaneo. Il reato si configura anche quando soltanto una parte del finanziamento concesso è distratta verso altra finalità. A questo proposito, è irrilevante che la quota di finanziamento utilizzata abbia raggiunto lo scopo di pubblica utilità, in quanto, in linea generale, sussiste l obbligo di restituire la parte eccedente all ente finanziatore. Elemento soggettivo È necessario il dolo. Il soggetto deve essere consapevole, sia pure per linee generali, che la sovvenzione è concessa per un interesse pubblico e che questo interesse non viene soddisfatto con la destinazione effettivamente data. Inoltre, nelle ipotesi di inerzia del soggetto, occorre che questa inerzia non sia determinata da colpa ma dalla volontà di avvantaggiarsi della sovvenzione in un momento successivo. 6 di 11

7 3 Concorso di persone e concorso di reati Per quanto riguarda il concorso di persone, nell ipotesi in cui il privato beneficiario della sovvenzione operi d accordo con il pubblico ufficiale che dovrebbe sorvegliare sul rispetto del vincolo dell interesse pubblico, entrambi i soggetti risponderanno di più reati (ad es., corruzione passiva propria e corruzione attiva propria). Se invece il privato ha ottenuto il contributo ingannando la P.A. con artifici o raggiri, egli ha commesso il reato di truffa aggravata per il conseguimento di sovvenzioni pubbliche (art. 640 bis c.p.) Il fatto successivo di non destinare il contributo ottenuto alle finalità di interesse pubblico non approfondisce gli aspetti offensivi del fatto. Pertanto, si tratta di un postfatto non punibile. Quando l erogazione del contributo è stata suddivisa in più parti, il reato si realizza con la prima omissione; ma si consuma soltanto con l ultima mancata destinazione alla finalità di interesse pubblico. Il reato rimane unico, in quanto unico è il contributo, anche se versato in forma frazionata. 7 di 11

8 4 Indebita percezione di erogazione a danno dello Stato La norma Art. 316 ter. c.p.: Salvo che il fatto costituisca il reato previsto dall articolo 640-bis (truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche), chiunque mediante l utilizzo o la presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi o attestanti cose non vere, ovvero mediante l omissione di informazioni dovute, consegue indebitamente, per sé o per altri, contributi, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati dallo Stato, da altri enti pubblici o dalle Comunità europee è punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni. L art. 316 ter. c.p. è stato introdotto dalla legge 300/2000 con l intento di completare la tutela penale già predisposta dall art. 640 bis c.p., il quale prevede una circostanza aggravante speciale per il delitto di truffa. L esplicita clausola di sussidiarietà comporta che l art. 316 ter. c.p. sia inapplicabile tutte le volte che lo sia, allo stesso fatto, l art. 640 bis c.p. Di conseguenza, lo spazio residuo per l applicabilità dell art. 316 ter. c.p. risulta minimo e di identificazione difficile, risultato di una pessima tecnica legislativa. In entrambi i reati la condotta è identica, in quanto consiste nel trasmettere informazioni false o nell omettere informazioni dovute. Le informazioni devono riguardare sempre contributi, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo comunque denominate concessi dallo Stato, da altri enti pubblici o dalla Comunità europea. Dunque, la differenza tra le due incriminazioni può risiedere soltanto nel mezzo impiegato per trasmettere o omettere tali informazioni. Inoltre, la circostanza che l art. 640 bis c.p. sia collocato tra i delitti contro il patrimonio, mentre l art. 316 ter. c.p. tra i delitti contro la P.A., comporta ulteriori dubbi circa il vero bene giuridico tutelato da l una e dall altra norma. 8 di 11

9 Probabilmente, in entrambe le fattispecie prevale la tutela della P.A. sotto il profilo del suo buon andamento, il quale comprende in sé la tutela del patrimonio della P.A. Soggetto passivo del reato è la P.A. che subisce il danno. Ma la P.A., proprio in quanto subisce il danno, è anche soggetto danneggiato. Quindi, ad essa spettano i diritti di entrambe queste posizioni. Soggettivo attivo del reato può essere chiunque. 9 di 11

10 5 Condotta tipica La clausola di sussidiarietà in favore dell art. 640 bis condiziona tutto il contenuto della condotta tipica del delitto di indebita percezione di erogazioni a carico dello Stato. Il reato di cui all art. 640 bis c.p. è la truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche, la cui struttura si ricollega direttamente al fatto tipico della truffa. Il fatto di truffa consiste in artifici o raggiri che, inducendo taluni in errore, procurano all agente o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno. Poiché la induzione in errore ed il procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno sono requisiti impliciti anche del reato di cui all art. 316 ter. c.p., la possibilità di individuare un area di fatti che siano descritti da quest ultimo articolo ma non lo siano nell art. 640 bis c.p., si restringe al campo degli artifici o raggiri. Dunque, si sostiene che l art. 316 ter. c.p. si applica alle ipotesi di omissione e quando non siano stati utilizzati dall agente artifici o raggiri, intendendo con essi, secondo un significato ristretto, i veri e propri imbrogli. Le erogazioni devono essere conseguite indebitamente. Pertanto, occorre valutare gli aspetti sostanziali del diritto alle erogazioni e non eventuali scorrettezze nella procedura. Inoltre, l agente deve essere consapevole che le erogazioni non sono dovute. In caso di errore, si tratta di un errore sul fatto che esclude il reato. 10 di 11

11 6 Limite di applicabilità L art. 316-ter. II comma c.p. stabilisce che quando la somma indebitamente percepita è pari o inferiore a 4000 euro, si applica soltanto la sanzione amministrativa del pagamento di una determinata somma di denaro, la quale non può superare il triplo del beneficio conseguito. In questi casi, dunque, non di configura un reato ma un illecito penale amministrativo. Forme di manifestazione e concorso di reati Il delitto di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato si consuma nel momento in cui l agente consegue le erogazioni. Questo significa che la consumazione si verifica nel tempo e nel luogo in cui, con il decreto finale, è completato il procedimento amministrativo che concede la sovvenzione, anche se poi l incasso della somma avviene in un tempo successivo. Il tentativo è ammissibile. Quanto al concorso di reati, la clausola di sussidiarietà impedisce il concorso effettivo con la truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche. Inoltre non vi è concorso effettivo né con l art. 316 bis, in quanto quest ultimo presuppone che le sovvenzioni pubbliche siano state conseguite regolarmente; né con i delitti di falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico e uso di atto falso, in quanto con essi si instaura un rapporto di specialità. 11 di 11