Consensualismo e trascrizione

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1 Le monografie di Contratto e impresa Serie diretta da Francesco Galgano 112 Edoardo Ferrante Consensualismo e trascrizione 2008 CEDAM

2 INDICE SOMMARIO INTRODUZIONE xi PARTE PRIMA TRASFERIMENTO DELLA PROPRIETÀ E CONFLITTO DI DIRITTI: IL PROBLEMA DELLA DOPPIA ALIENAZIONE IMMOBILIARE CAPITOLO PRIMO GENESI STORICA DEL CONSENSUALISMO TRASLATIVO 1. Atto d'alienazione e consensualismo traslativo: alcune considerazioni preliminari 3 2. Il diritto romano e le sue tendenze pseudo-consensualistiche 8 3. L'ascendente romanistico nella formazione del diritto intermedio La svolta consensualista francese fra naturalismo giuridico e positivismo legislativo. L'incerta traduzione codicistica del seul consentement L'area germanica come luogo di conservazione della dicotomìa fra «titolo» e «modo» Un'invenzione della romanistica tedesca: l'atto d'alienazione astratto Circolazione legale e circolazione equitativa nel diritto anglosassone. Dissociazione dei regimi traslativi del legai estate e òt\yequitable interest Il codice civile italiano del 1865 e la recezione del consensualismo francese Modelli e prospettive d'armonizzazione europea. Il «caso polacco» come laboratorio storico sulle tecniche e sui contenuti dell'opera unificatrice (Segue): il primato del cumulo causale fra «titolo» e «modo» 50

3 vili INDICE SOMMARIO CAPITOLO SECONDO CONSENSUALISMO TRASLATIVO E CONFLITTO DI DIRITTI 1. Consensualismo e diritto vigente: i limiti esterni del principio limiti interni. Il conflitto di diritti come settore parzialmente impermeabile al dogma consensualista tratti comuni delle norme sul conflitto (o concorso) di diritti (Segue): la ratio unitaria 99 CAPITOLO TERZO CONFLITTO DI DIRITTI IMMOBILIARI E PRIORITÀ DELLA TRASCRIZIONE 1. Le origini dell'ari 2644 c.c. e la dichiaratività della trascrizione Il difficile coordinamento fra consenso traslativo e regola di priorità della trascrizione: la tesi anticonsensualista (Segue): la condicio juris risolutiva Le tesi mediane: inefficacia relativa e proprietà relativa Una teoria «processualista» Excursus sulla derogabilità dell'art c.c. Rilevabilità officiosa del difetto di trascrizione 133 L CAPITOLO QUARTO LA REGOLA DI PRIORITÀ DELLA TRASCRIZIONE QUALE LIMITE INTERNO DEL CONSENSUALISMO TRASLATIVO 1. Duplicità delle fattispecie previste dall'ari c.c La doppia alienazione immobiliare con trascrizione eseguita dall'avente causa anteriore: infrazionabilità del dominio e scomposizione dell'opponibilità assoluta L'acquisto della proprietà «per effetto di contratti» secondo la formula dell'art. 922 c.c La doppia alienazione immobiliare con trascrizione eseguita dall'avente causa posteriore (Segue): il riemergere del principio di separazione nel conflitto di diritti immobiliari Apparenza e buona fede soggettiva Regola di priorità della trascrizione ed usucapione abbreviata (Segue): la natura originaria dell'acquisto del secondo avente causa primo trascrivente 180

4 INDICE SOMMARIO IX PARTE SECONDA CONFLITTO DI DIRITTI E REGOLE DI RESPONSABILITÀ: LA TUTELA CONTRO LA DOPPIA ALIENAZIONE IMMOBILIARE CAPITOLO QUINTO LA TUTELA DELL'AVENTE CAUSA ANTERIORE SOTTO IL PROFILO RECUPERATORIO E L'AZIONE PAULIANA 1. Per una tutela recuperatoria del proprietario «debole»: lo strumento della surrogazione La tesi della nullità per frode e l'esperienza d'oltralpe (Segue): legislazione e giurisprudenza nella Francia del periodo post-rivoluzionario Collusione e scienza mera del trascrivente Prima deformazione italiana dell'insegnamento francese: l'azione pauliana agli albori della patria giurisprudenza e l'apparizione della nullità per frode Il definitivo abbandono della nullità per frode in Italia Ancora sull'azione revocatoria: il caso Morrone e. Giordano nella prima decisione di legittimità e nel giudizio di rinvio Le Sezioni Unite e la fine del contrasto giurisprudenziale Azione revocatoria e doppia alienazione nelle decisioni dal 1930 ad oggi. I punti critici della tesi giurisprudenziale consolidata (Segue): l'elemento soggettivo della revocatoria fra scientia damni e consilium fraudis (Segue): l'elemento oggettivo Seconda deformazione italiana dell'insegnamento francese: la responsabilità del trascrivente per frode (cenno e rinvio) La nullità del contratto trascritto per motivo illecito Doppia donazione immobiliare e nullità 260 CAPITOLO SESTO LA TUTELA DELL'AVENTE CAUSA ANTERIORE SOTTO IL PROFILO RISARCITORIO 1. La trascrizione preventiva del titolo posteriore e la responsabilità del doppio alienante La tesi della responsabilità aquiliana e dell'ingiusta lesione della proprietà «debole» 268

5 x INDICE SOMMARIO 3. (Segue): la buona fede (o mancanza di dolo) del comune autore nel conflitto fra avente causa inter vivos dal defunto ed avente causa inter vivos dall'erede (Segue): la reciproca estraneità di doppio alienante e primo acquirente al momento della trascrizione del secondo contratto Doppia alienazione e garanzia per evizione Il formarsi della giurisprudenza dominante a partire da un caso particolare: la costituzione di servitù «debole» a carico di fondo poi venduto come libero Il divieto di nuovo trasferimento fra buona fede oggettiva e principi logici La violazione dell'art n. 2 c.c. nei contratti ad effetti reali immediati Il cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale Dalla responsabilità del doppio dante causa alla responsabilità del trascrivente: la prima stagione giurisprudenziale 306 IL II caso Magli e. Vetrugno casi più recenti: Carnevale e. Eporedil e Lucchini e. Lucchini Il fatto illecito del proprietario «forte» sotto il profilo dell'imputazione dolosa (Segue): la colpa Il problema del risarcimento in forma specifica Una norma pressoché dimenticata in materia: l'art c.c La responsabilità del trascrivente e le sue contraddizioni Assurdità delle nuove teorie restitutorie 364