I MEMO-MANUALI Schemi e tavole sinottiche

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1 I MEMO-MANUALI Schemi e tavole sinottiche

2 Roberto GAROFOLI MEMO MANUALE CON SCHEMI E TAVOLE SINOTTICHE DI PENALE VII edizione con la collaborazione di Luisa e Maria COLOSIMO

3 SOMMARIO PARTE PRIMA PRINCIPI CAPITOLO I PRINCIPIO DI LEGALITÀ 3 1. Riferimenti normativi 5 2. Evoluzione storica 5 3. Accezione del principio di legalità 6 4. Corollari applicativi 6 5. Rapporti tra CEDU e diritto nazionale Tesi dell intervenuta comunitarizzazione e la smentita della Corte Cost., 11 marzo 2011, n Interpretazione del diritto penale sostanziale alla luce della CEDU A. Diritto di cronaca e di critica B. Nuova legittima difesa C. Uso legittimo delle armi D. Diritto del paziente a rifiutare il trattamento medico E. Art. 7 CEDU F. CEDU e decadenza dal diritto di voto per i detenuti: la sentenza della Grande Camera EDU 22 maggio 2012, nel caso Scoppola n Implicazioni applicative e innovative derivanti dalla consacrazione del principio di legalità nella CEDU Concezione autonomista di illecito penale e sanzione penale Confisca urbanistica: natura giuridica e principio di colpevolezza Confisca di terreni abusivamente lottizzati e proscioglimento per prescrizione Sanzioni amministrative Consob e tributarie: natura giuridica e principio dell equo processo e del ne bis in idem. I casi Grande Stevens e Nykänen Accessibilità e prevedibilità delle norme penali 21 CAPITOLO II PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE Principali questioni Tesi elaborate (riserva assoluta; relativa, tendenzialmente assoluta) Stupefacenti Doping Disapplicazione Esame delle fasi evolutive Ipotesi applicative in materia di disapplicazione: costruzione in assenza di titolo Provvedimenti amministrativi di espulsione 49 CAPITOLO III LE FONTI DEL DIRITTO PENALE Decreto legge Decreto legislativo Leggi regionali e provinciali Diritto penale e norme comunitarie 57 4 bis. Falso in bilancio 58 4 ter. L armonizzazione delle legislazioni penali in tema di contrasto all immigrazione illegale: d.lgs. 16 luglio 2012, n. 109 di attuazione della direttiva 2009/52/CE 60 4 quater. Esercizio abusivo di scommesse sportive (art. 4, l. n. 401/89) Sentenze costituzionali in malam partem 65 VI

4 CAPITOLO IV PRINCIPIO DI TASSATIVITÀ E IL PROBLEMA DELL ANALOGIA Il principio di tassatività Compatibilità del principio di tassatività con gli elementi elastici Esame delle principali questioni: clausola senza giustificato motivo ex art. 14, 5 comma ter, D.lgs. 286/98 in tema di immigrazione Segue: disastro innominato ex art. 434 c.p Segue: ingente quantità di sostanza stupefacente ex art. 80, com. 2, d.p.r. 309 del Rango del principio di tassatività. L evoluzione della giurisprudenza costituzionale Analogia Interpretazione e analogia: differenze Linea di confine tra analogia e interpretazione estensiva: a) omissione di soccorso Segue: b) Violazione di sigilli Segue: c) Estensibilità della disciplina sulla stampa ai giornali pubblicati in modalità telematica Segue: d) Riconducibilità all art. 660 c.p. delle molestie recate attraverso sistemi di telecomunicazione diversi dal telefono Segue: e) Accesso abusivo ad un sistema informatico Limiti al divieto di analogia Analogia e scriminanti Stato di necessità e bisogno economico ed abitativo: occupazione abusiva di alloggi Analogia e cause di esclusione della colpevolezza, cd. inesigibilità Analogia e imputabilità Analogia e cause di esclusione della punibilità Analogia e attenuanti 101 CAPITOLO V EFFICACIA DELLA LEGGE PENALE 103 SEZIONE I LIMITI TEMPORALI ALL EFFICACIA DELLA LEGGE PENALE Principio di irretroattività Successione di norme penali sostanziali: riferimenti normativi Retroattività della legge penale più favorevole Latitudine applicativa del principio di retroattività favorevole a. Retroattività favorevole di norme dichiarate incostituzionali b. Giudicato e principio di retroattività favorevole: la retroazione dei mutamenti giurisprudenziali favorevoli c. Giudicato e illegittimità costituzionale di norma aggravante d. Giudicato e illegittimità costituzionale o europea di norma penale non incriminatrice. I principi enunciati da Cass., Sez. un., 7 maggio 2014, n , nel caso fratelli minori di Scoppola e. Giudicato e illegittimità costituzionale di una norma penale sanzionatoria non incriminatrice : il caso dell art. 69, co. 4, c.p f. Giudicato e illegittimità comunitaria della norma incriminatrice applicata:il caso del reato di inottemperanza all ordine di allontanamento dal territorio nazionale g. Retroattività favorevole e lex intermedia h. Giudicato e applicabilità in sede di esecuzione della pena dei principi enunciati nella sentenza Scoppola I problemi interpretativi posti dalla disciplina dettata dall art. 2 c.p Successione tra illecito penale ed illecito amministrativo Abolitio e abrogatio Criterio della doppia punibilità in concreto 124 VII

5 4.2. Rapporto strutturale Ipotesi applicative della specialità per specificazione: falso in bilancio e insider trading Ipotesi applicative della specialità per aggiunta. Reati fallimentari: bancarotta fraudolenta impropria Usura: rapporti successori tra vecchio reato di usura impropria, ex art. 644 bis c.p., e nuovo delitto di usura descritto nel riformulato art. 644 c.p Mancato allontanamento dal territorio nazionale in spregio dell ordine del questore Criterio valutativo Ipotesi applicative: a) Falso in prospetto Segue. b) Delitti contro la P.A.: b1) Abuso d ufficio Segue: b2) Concussione per induzione Segue: b3) Corruzione Segue: c) Reato di oltraggio Segue: d) Reati tributari d1) Reato di omessa dichiarazione d2) Dichiarazione fraudolenta mediante fatture o altri documenti per operazioni inesistenti Segue: e) Reato di assunzione irregolare di lavoratori extracomunitari Bancarotta nella vecchia amministrazione controllata Successione mediata di norme penali Ipotesi applicative: a) favoreggiamento dell immigrazione clandestina Segue: b) Modifiche mediate e reati propri Mancato allontanamento dal territorio dello straniero Caso Tuzet Segue: c) Incompatibilità del reato ex art. 14, co. 5 ter T.U. imm. con la Direttiva rimpatri Nuova formulazione dell art. 14 co. 5 ter d.lgs. 286/1998: profili di diritto intertemporale Segue: d) Rifiuto di prestare il servizio militare Segue: e) Bancarotta: riformulazione della nozione di piccolo imprenditore Segue: f) Disciplina dell usura dopo la modifica ad opera del d.l. 70/ Segue: g) La nuova colpa medica ex d.l. 13 settembre 2012, n. 158, conv. con modifiche in l. 8 novembre 2012, n Leggi eccezionali e temporanee Decreti legge Leggi incostituzionali Individuazione del tempus commissi delicti Reato a consumazione frazionata: corruzione e corruzione in atti giudiziari susseguente Reato a consumazione frazionata: usura Reato abituale: stalking Successione di norme penali processuali Ipotesi applicative: a) condizioni di procedibilità (Segue): b) Prescrizione (Segue): c) Custodia cautelare (Segue): d) Sospensione condizionale della pena (Segue): e) Competenza per materia Rapporti tra successione di norme e custodia cautelare. 203 SEZIONE II LIMITI PERSONALI ALL EFFICACIA DELLA LEGGE PENALE 208 VIII 11. Classificazione delle immmunità Immunità previste da diritto pubblico interno 210

6 13. Immunità parlamentare 211 PARTE SECONDA IL REATO CAPITOLO I I SOGGETTI ATTIVI 215 SEZIONE I LA NUOVA DISCIPLINA DELLA RESPONSABILITÀ DELLE PERSONE GIURIDICHE Soggetto attivo del reato Tappe del dibattito teorico Tappe normative verso la responsabilità penale dell ente D.lgs. 8 giugno 2001, n 231: disciplina sostanziale Confisca nella disciplina del d.lgs. 231/ Criterio dell utile netto nella più recente giurisprudenza di legittimità Disciplina processuale Natura giuridica della responsabilità degli enti 233 SEZIONE II DELEGA E RESPONSABILITÀ PENALE Responsabilità penale e organizzazioni complesse Dibattito dottrinale sulla natura della delega di funzioni Requisiti essenziali della delega secondo la giurisprudenza I profili della persistente responsabilità del delegante Mancanza di ulteriori condizioni imputabili al delegante ed in particolare la sua culpa in vigilando 245 CAPITOLO II LA STRUTTURA DEL REATO 247 SEZIONE I IL PRINCIPIO DI MATERIALITÀ Nozioni del reato Teoria bipartita classica, teoria tripartita e ulteriori partizioni proposta dalla dottrina Condotta L azione L omissione L evento 265 SEZIONE II IL SOGGETTO PASSIVO E L OGGETTO DEL REATO Il soggetto del reato L oggetto del reato 267 SEZIONE III GLI ELEMENTI ESTRANEI ALLA CONDOTTA Presupposti del reato Qualifiche soggettive Condizioni obiettive di punibilità 270 SEZIONE IV RAPPORTO DI CAUSALITÀ Causalità in generale: teorie naturalistiche Modello di sussunzione sotto leggi scientifiche Caso Franzese Giudizio causale in assenza di leggi scientifiche 276 IX

7 14. Concorso di cause Causalità omissiva: individuazione del coefficiente Esposizione a sostanze tossiche (amianto) Causalità civile e causalità penale 285 SEZIONE V IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITÀ Fondamento costituzionale Fondamento a livello di legge ordinaria Offensività e reati plurioffensivi Esame delle applicazioni giurisprudenziali: peculato d uso Segue: Truffa contrattuale Segue: Truffa per l assunzione nella P.A Segue: Cessione di sostanze stupefacenti Reato impossibile Reati di pericolo bis. Inquinamento elettromagnetico Reati di sospetto e reati ostativi 298 SEZIONE VI LE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE DEL REATO Cause di giustificazione Collocazione nella struttura del reato Distinzione tra le cause di esclusione della punibilità Regime giuridico delle cause di esclusione della punibilità Estensione del giudicato Scriminante dell esercizio del diritto Reati c.d. culturalmente orientati Diritti scriminanti a. Diritto di cronaca: profili problematici a.1. Cronaca giudiziaria b. Diritto di critica b.1. Critica commerciale c. Diritto di satira d. Pubblicazione di intervista con contenuto diffamatorio Legittima difesa Legittima difesa domiciliare (art. 52, co. 2 e 3,c.p) Stato di necessità Scriminante tacita bis. Scriminante sportiva violenta ter. Scriminante medica ter.1. Caso dei testimoni di Geova ter.2. Paziente in stato d incoscienza: caso Welby, Nuvoli, Englaro 336 CAPITOLO III L ELEMENTO SOGGETTIVO 341 SEZIONE I LA COLPEVOLEZZA: PROFILI GENERALI Profili generali Suitas della condotta 343 SEZIONE II IMPUTABILITÀ Imputabilità Infermità di mente 347 X

8 SEZIONE III IL DOLO Nozione Classificazione del dolo Differenza tra dolo eventuale e colpa con previsione Fattispecie applicative del criterio dell accettazione del rischio Ipotesi applicative: a) contagio da H.I.V. tramite rapporti sessuali non protetti bis. b) Abuso d ufficio ter. c) Guida in stato di ubriachezza Compatibilità del dolo eventuale con il tentativo bis. Compatibilità del dolo eventuale con la ricettazione Dolo alternativo bis. Dolo colpito a mezza via da errore Forme di dolo Dolo specifico Dolo di concorso (agente provocatore) 367 SEZIONE IV LA COLPA Elementi costitutivi Colpa comune e colpa professionale Colpa medica Rilievo delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica: d.l. Balduzzi Lavoro medico pluridisciplinare Istituzioni sanitarie complesse: medici non in posizione apicale Colpa per assunzione 383 SEZIONE V ELEMENTO SOGGETTIVO NELLE CONTRAVVENZIONI Elemento soggettivo nelle contravvenzioni 384 SEZIONE VI CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA COLPEVOLEZZA Errore Caso fortuito 386 SEZIONE VII RESPONSABILITÀ OGGETTIVA Responsabilità oggettiva Preterintenzione Reati aggravati dall evento Reato ex art. 586 c.p.: rapporti tra artt. 586 e 83 c.p Responsabilità dello spacciatore per la morte del tossicodipendente: nesso eziologico tra condotta che costituisce, già di per sè, reato doloso e l evento non voluto. 391 SEZIONE VIII ABERRATIO ICTUS E ABERRATIO DELICTI Reato aberrante Aberratio ictus Aberratio delicti bis. Differenze tra aberratio ictus e aberratio delicti 401 XI

9 CAPITOLO IV LE FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO 403 SEZIONE I LE CIRCOSTANZE DEL REATO 405 XII 1. Funzione Circostanze ed elementi costitutivi del reato: distinzione Classificazione delle circostanze Aggravante del mezzo fraudolento ex. art. 625 c.p. com. 1, n. 2 nel furto in supermercato Regime di imputazione delle circostanze bis. Colpa ter. Imputazione delle circostanze susseguenti Error in persona Concorso di circostanze Recidiva 418 SEZIONE II CONSUMAZIONE E TENTATIVO Reato consumato L iter criminis in relazione ai reati di durata: reati permanenti, reati abituali e reati ad azione frazionata Fattispecie tentata bis. Elementi costitutivi del reato tentato Elemento soggettivo Circostanze e tentativo 429 SEZIONE III UNITÀ E PLURALITÀ DI REATI Concorso di reati Concorso apparente bis. Ripudio delle teorie pluralistiche ter. Fattispecie applicative: a) ricettazione e commercio di prodotti con segni falsi quater. Segue: b) ricettazione e immissione in commercio di videocassette abusivamente contraffatte quinquies. Segue: c) rapporto tra incendio e crollo di edificio sexies. Concorso tra i delitti di frode fiscale previsti dal d. lgs. 74/2000 e la fattispecie di truffa aggravata ai danni dello Stato septies. Concorso apparente e uso di veicolo sottoposto a sequestro octies. Rapporti tra ricettazione e illecito amministrativo di cui all art. 1, co. 7, d.l. 35/ Frodi comunitarie e concorso di norme bis. Rapporti tra l art 640 bis e l art 2 della legge 898/ ter. Rapporti tra truffa aggravata (art 640 bis c.p) e indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato (art 316 ter c.p.) quater. Rapporti tra i reati di cui all art. 316-bis c.p. e l art. 640-bis c.p quinquies. Rapporto di specialità tra fattispecie associative. 463 SEZIONE IV REATO COMPLESSO Forme di complessità 466 SEZIONE V REATO CONTINUATO Inquadramento normativo del reato continuato bis. Struttura del reato continuato bis.1. Continuazione e abitualità delittuosa. Lo stato di tossicodipendenza e la

10 modifica dell art. 671 c.p.p ter. Ambito applicativo della continuazione Natura giuridica del reato continuato Disciplina della continuazione. Violazione più grave Cause di estinzione e continuazione 478 SEZIONE VI CONCORSO DI PERSONE NEL REATO Nozione Teorie sul concorso Elementi costitutivi: a) elemento oggettivo bis. b) Elemento soggettivo Concorso omissivo Responsabilità dei sindaci per i reati commessi dagli amministratori di società Responsabilità concorsuale omissiva degli amministratori societari senza deleghe per i reati commessi dagli amministratori delegati Responsabilità del network providers Responsabilità del proprietario dell area per l opera abusiva realizzata da altri Permane la responsabilità di una responsabilità concorsuale di tipo attivo materiale o morale Responsabilità del proprietario dell area per discarica non autorizzata Concorso necessariamente plurisoggettivo Reati-contratto e reati in contratto Incidenza delle vicende civilistiche del contratto sull integrazione del reato Incidenza del reato sulla sorte dl contratto Concorso esterno in mafia: genesi ed elementi strutturali a. Dolo del concorrente esterno b. Elementi costitutivi della fattispecie concorsuale esterna c. Patto politico-mafioso d. Concorso esterno nel delitto associativo ex art. 270 bis c.p e. Compatibilità del concorso esterno con il principio di tassatività Concorso esterno e favoreggiamento personale Concorso anomalo 522 PARTE TERZA LE CONSEGUENZE DEL REATO CAPITOLO I LE MISURE DI SICUREZZA Misure di sicurezza Presupposti di applicazione delle misure di sicurezza I principi costituzionali rilevanti: legalità e irretroattività Confisca e disciplina successoria Confisca allargata ex art. 12 sexies della l. n. 356/92 e disciplina successoria Confisca per equivalente ai reati tributari Confisca per equivalente nei reati tributari commessi dai rappresentanti di società Confisca per equivalente e confisca antimafia: principio di irretroattività Confisca reale ex art. 240 c.p.: nozione, natura e disciplina Confisca obbligatoria e facoltativa Profitto del reato: consistenza della nozione in caso di concussione Prodotto del reato Prezzo del reato Confisca diretta del prezzo o del profitto del reato estinto per prescrizione Ipotesi speciali di confisca obbligatoria Confisca per equivalente o di valore Applicabilità della confisca per equivalente ai reati previsti dagli artt. 640, comma XIII

11 2, n.1, 640 bis e 640 ter c.p Applicabilità della confisca per equivalente al reato di peculato Applicabilità della confisca al reato di corruzione Applicabilità della confisca al reato di concussione Confisca nel codice della strada Confisca del veicolo oggetto di un contratto di leasing 557 CAPITOLO II LE MISURE DI PREVENZIONE Nozione e ambito di operatività Le singole misure prevenzione Misure di prevenzione personale Misure di prevenzione patrimoniale: a) sequestro preventivo Segue: Confisca dei beni sequestrati (art. 24 D. Lgs. 159/11) Confisca di prevenzione 566 TAVOLE SINOTTICHE A. Principio di legalità 573 B. Il reato 574 C. Le Pene 575 D. Misure di sicurezza 576 E Misure di prevenzione 577 PARTE SPECIALE CAPITOLO I DELITTI CONTRO LA PERSONALITÀ DELLO STATO Profili introduttivi Delitti di attentato Analisi delle principali fattispecie: a) Attentato per finalità terroristiche o di eversione (art. 280 c.p) Delitti di associazione Associazione con finalità di terrorismo e di eversione dell ordine democratico (art. 270-bis c.p.) Arruolamento ed addestramento ad attività con finalità di terrorismo (art quater e quinquies c.p.) I delitti contro i segreti di Stato Procacciamento di notizie concernenti la sicurezza dello Stato (art. 256 c.p.) 594 CAPITOLO II DELITTI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Profili introduttivi Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione Peculato Concussione (art. 317 c.p) Corruzione Abuso d ufficio /art. 323 c.p.) 602 CAPITOLO III DELITTI CONTRO LA PERSONA Delitti contro la vita Mutilazione di organi genitali femminili (art. 583-bis c.p) Atti persecutori (art. 612 bis c.p.) Accesso abusivo a un sistema informatico o telematico (art 615 ter c.p.) 613 XIV

12 CAPITOLO IV DELITTI CONTRO L ECONOMIA PUBBLICA, L INDUSTRIA E IL COMMERCIO Rialzo e ribasso fraudolento di prezzi sul pubblico mercato o nelle borse di commercio (art. 501 c.p.) Delitti contro l industria e il commercio Frode nell esercizio del commercio (art. 515 c.p.). 618 Indice analitico 619 XV

13 15.1. Colpa medica 68. PARTE II IL REATO COLPA MEDICA Ipotesi di colpa speciale o professionale, contrapposta alla colpa comune. DUE PROBLEMI 1) Individuazione delle regole che presiedono all'accertamento della responsabilità medica 2) Ripartizione della responsabilità penale nella cooperazione multidisciplinare di più operatori sanitari. EVOLUZIONE IN GIURISPRUDENZA v. infra responsabilità. 8 Sulla responsabilità penale del sanitario v. Schema n. 26-ter, Parte II, Cap. III, Sez. VI. 370 ORIENTAMENTO RISALENTE Per lungo tempo la giurisprudenza, assumendo un atteggiamento di indulgenza, riconosceva la responsabilità penale del medico solo nei casi di colpa grave, cioè di macroscopica violazione delle più elementari regole cautelari dell ars medica, ovvero in presenza di un errore inescusabile avente origine o nella mancata applicazione delle cognizioni generali e fondamentali attinenti alla professione o nel difetto di quel minimo di abilità e prudenza e perizia tecnica nell'uso dei mezzi manuali o strumentali adoperati nell'atto operatoprio che il medico deve essere sicuro di poter gestire correttamente, o infine nella mancanza di prudenza o diligenza. Secondo questa remota giurispudenza: l'esclusione della colpa è la regola; l'imputazione colposa è l'eccezione, che si configura solo nelle situazioni più plateali ed estreme. SUPPORTO NORMATIVO DI TALE ORIENTAMENTO: è stato individuato nell'art c.c., letto come strumento per limitare la responsabilità ai soli casi di errore macroscopico. INTERVENTO DELLA CORTE COST n. 166/1973 L'orientamento indulgente della giurisprudenza ha finito per coprire anche casi di grave leggerezza ed ha determinato una situazione di privilegio per la categoria, che è parsa ad alcuni giuristi anche in contrasto con il principio costituzionale di uguaglianza. La Corte Cost., intervenuta sul tema, ha recepito le linee della dottrina affermando che dagli artt. 589, 42 e 43 c.p. e dall'art c.c. è ricavabile una particolare disciplina in tema di responsabilità degi esercenti professioni intellettuali, finalizzata a fronteggiare due opposte esigenze: non mortificare l'iniziativa del professionista col timore di ingiuste rappresaglie in caso di insuccesso; non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista stesso. DOTTRINA In dottrina il rilievo in ambito penale dell'art cc. è stato ricondotto ad un'esigenza di coerenza interna dell'ordinamento, cioè alla necessità di eveitare che comportamenti che non si concretizzano neppure in un illecito civile assumano rilevanza nel più rigoroso ambito penale. PRECISAZIONI: le prestazioni richieste devono presentare speciali difficoltà tecniche (interventi particolarmente delicati e complessi; caso clinico inedito); la limitazione dell'addebbito ai soli casi di colpa grave riguarda l'ambito della perizia e non, invece, quelli della prudenza e della diligenza. ORIENTAMENTO RECENTE A partire dagli anni ottanta dello scorso secolo, si è affermata e consolidata una giurisprudenza radicalmente contrapposta, che esclude qualsiasi rilievo, nell'ambito penale, dell'art 2236 c.c., ed impone di valutare la colpa professionale sempre e comunque sulla base delle regole generali in tema di colpa contenute nell'art. 43 c.p. ARGOMENTI 1) L inadempimento, ex art 2236 cc, incide su beni patrimoniali, invece la responsabilità penale del medico incide su beni primari (la vita o la salute); 2) L art 2236 cc non può essere applicata all'ambito nè in via estensiva, data la completezza e l'omogeneità della disciplina penale della colpa, nè in via analogica, vietata per il carattere eccezionale della disposizione rispetto ai principi in materia; 3) Nel diritto penale il grado della colpa è previsto, ai sensi dell art 133 c.p., solo come criterio per la determinazione della pena, non per determinare l an della

14 CAPITOLO III L ELEMENTO SOGGETTIVO Rilievo delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica: d.l. Balduzzi 9. QUADRO NORMATIVO art 3, comma 1, d.l. 13 settembre 2012, n. 158 (cd. "decreto sanità" ), convertito con modificazioni in L. 8 novembre 2012, n. 189 Originaria formulazione della disposizione Fermo restando il disposto dell'art del codice civile, nell'accertamento della colpa lieve nell'attività dell'esercente le professioni sanitari il giudice, ai sensi dell'art del codice civile, tiene conto in particolare dell'osservanza, nel caso concreto, delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica nazionale e internazionale" Versione modificata dalla Camera dei Deputati, ed approvata in lettura conforme dal Senato L'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attivita' si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunita' scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo La versione originaria sembrava avere una esclusiva rilevanza civilistica In base a questa inedita disposizione, ferma la responsabilità civile ex art c.c., il medico che nello svolgimento della propria attività abbia rispettato le linee guida e le best practices potrà rispondere dei reati colposi eventualmente commessi - omicidio e lesioni personali in primis - solo per colpa grave, mentre non sarà punibile se ha agito con colpa lieve. In particolare, la colpa grave sarà configurabile nell ipotesi in cui il medico non si sia discostato dalle linee guida e dalle best practices, quando lo imponeva la peculiare situazione clinica del malato; quando, cioè, la necessità di discostarsi da linee guida e best practices era macroscopica, immediatamente riconoscibile da qualunque altro sanitario al posto dell imputato. RATIO LEGIS Superare la c.d. medicina difensiva. Si è inteso porre un limite alla possibilità per il giudice di sancire la responsabilità del medico che abbia rispettao le linee guida e le best pratices (VIGANÒ) Medicina difensiva : atteggiamento della classe medica che adotta scelte terapeutiche e/o diagnostiche, motivate dalla paura per le conseguenze penali e per mettersi al riparo da richieste risarcitorie, che non necessariamente corrispondono all'interesse del paziente (Trib. Milano ) NATURA La norma ha natuta di norma eccezionale, come tale non consente l'applicazione analogica "Linee guida" Le c.d. linee guida ospedaliere entrano a pieno titolo fra i criteri che il giudice deve utilizzare per sindacare l attività professionale svolta da un sanitario. 9 Cfr. F. VIGANÒ, Il medico che si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla cominità scientifica non risponderà più per colpa lieve, in 371

15 PARTE II IL REATO QUESTIONE Rilievo da ascrivere alle linee-guida nell'accertamento della colpa medica: è possibile formulare un giudizio di responsabilità colposa nei confronti del medico che si sia attenuto, con il suo comportamento, alle linee guida medesime? Orientamenti giurisprudenziali Posizione della giuriprudenza ante Decreto Balduzzi: Posizione della giuriprudenza dopo il Decreto Balduzzi - hanno una rilevanza processuale, in quanto parametro rilevante per affermare od escludere profili di colpa nella condotta del sanitario. Cass. pen., sez. IV, 19 settembre 2012, n Le linee guida - contengono valide indicazioni generali riferibili al caso astratto, ma il medico è sempre tenuto ad esercitare le proprie scelte considerando le circostanze peculiari che caratterizzano il caso concreto e la specifica situazione del paziente, nel rispetto della volontà di quest'ultimo, al di là delle regole cristallizzate nei protocolli medici. - l'adeguamento o il non adeguamento del medico alle linee guida, quindi, non esclude nè determina automaticamente la colpa. Le linee guida non possono fornire indicazioni di valore assoluto ai fini dell'apprezzamento dell'eventuale responsabilità del sanitario: a) sia per la libertà di cura, che caratterizza l'attività del medico, in nome della quale deve prevalere l'attenzione al caso clinico particolare e non si può pregiudizialmente escludere la scelta consapevole del medico che ritenga causa cognita di coltivare una soluzione terapeutica non contemplata nelle linee guida b) sia perchè, in taluni casi, le linee guida possono essere indubbiamente influenzate da preoccupazioni legate al contenimento dei costi sanitari oppure si palesano obiettivamente controverse, non unanimemente condivise oppure non più rispondenti ai progressi nelle more verificatisi nella cura della patologia Cass. pen., sez. IV, 24 gennaio 2013, n (dep. 11 marzo 2013) v. infra Questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di Milano, Ordinanza del Le linee guida, pur rappresentando un importante ausilio scientifico, con il quale il medico è tenuto a confrontarsi: a) non eliminano l'autonomia del medico nelle scelte terapeutiche; la libertà nelle scelte terapeutiche del medico è un valore che non può essere compromesso: pena la degradazione del medico a livello di semplice burocrate, con gravi rischi per la salute di tutti La verifica circa il rispetto delle linee guida va sempre affiancata ad un analisi attraverso perizia della correttezza delle scelte terapeutiche alla luce della concreta situazione in cui il medico si è trovato ad intervenire. La posizione di garanzia che il medico assume nei confronti del paziente gli impone l'obbligo di non rispettare le linee guida laddove esse siano in contrasto con le esigenze di cura del paziente. b) non eliminano la discrezionalità insita nel giudizio di colpa il giudice è libero di valutare "se le circostanze concrete esigessero una condotta diversa da quella prescritta dalle linea guida stesse" 372

16 CAPITOLO III L ELEMENTO SOGGETTIVO Posizione della giuriprudenza dopo il Decreto Balduzzi A) Cass. pen., sez. IV, 24 gennaio 2013, n , dep. 11 marzo 2013, Imp. PAGANO La Corte, intervenendo sulla portata dell articolo 3 della legge 8 novembre 2012 n. 189, evidenzia che: LE LINEE GUIDA riguardano e contengono solo regole di perizia non afferiscono ai profili di negligenza e di imprudenza per avere rilevanza nell'accertamento della responsabilità del medico IL NOVUM NORMATIVO - devono indicare standard diagnostico terapeutici conformi alla regole dettate dalla migliore scienza medica a garanzia della salute del paziente - non devono essere ispirate ad esclusive logiche di economicità della gestione, sotto il profilo del contenimento dellea spesa pubblica, in contrasto con le esigenze di cura del paziente. 1 - limita la responsabilità penale del medico in caso di colpa lieve; 2 - obbliga a distinguere fra colpa lieve e colpa grave, solo limitatamente ai casi nei quali si faccia questione di essersi attenuti a linee guida e solo limitatamente a questi casi viene forzata la nota chiusura della giurisprudenza che non distingue fra colpa lieve e grave nell'accertamento della colpa penale; 3 - opera solo con riferimento ai casi di imperizia, con esclusione delle ipotesi di colpa per negligenza o imprudenza. 373

17 PARTE II IL REATO Cass. pen., Sez. V, 13 febbraio 2014, n La Corte opera una ulteriore precisazione stabilendo che: Sul PROFILO della COLPA e della sua RILEVANZA ai fini del riconoscimento della RESPONSABILITÀ del medico è intervenuta soltanto la colpa grave, o gravissima, quindi solo una macroscopica violazione delle regole dell ars medica, può portare alla formulazione di un addebito di responsabilità in capo al sanitario che ha posto in essere la violazione. la COLPA assume connotati di grave entità unicamente quando: Se dunque il medico si attiene a quelle che sono le indicazioni metodologiche elaborate, nel corso degli anni, dalla comunità scientifica, una eventuale, trascurabile imprecisione nella pratica applicazione dei criteri sopra ricordati non può determinare sua responsabilità 1 l erronea conformazione dell approccio terapeutico risulti marcatamente distante dalla necessità di adeguamento alle peculiarità della malattia, al suo sviluppo, alle condizioni del paziente. Può, pertanto, parlarsi di colpa grave solo quando i riconoscibili fattori che suggerivano l abbandono delle prassi accreditate assumono un chiaro rilievo, che non lasci residuare alcun dubbio plausibile sulla necessità di un intervento difforme e personalizzato rispetto alla peculiare condizione del paziente verificare eventuali particolarità specifiche del caso concreto, che avrebbero potuto imporre o consigliare un percorso diagnostico-terapeutico alternativoindividuare eventuali condotte censurabili. Cass. Pen., Sez. IV, 2 dicembre 2013, n ha statuito che la condotta del medico che non abbia rispettato le regole dell arte e dalle linee guida dà luogo chiaramente al profilo di colpa contestato e d altra parte, essendosi esplicitamente enunciato che la condotta del medico fuoriesce dalle linee guida, non vi è spazio per l applicazione della novella normativa invocata che consente l esonero da responsabilità nei casi di colpa lieve solo quando, appunto, l approccio terapeutico si collochi all interno dell accreditato sapere scientifico enunciato nella linee guida. 374