Nuova disciplina sugli appalti. A cura di Rossana Turturiello

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1 Nuova disciplina sugli appalti A cura di Rossana Turturiello

2 Normativa di riferimento Le direttive europee n. 23/24/25 del 28 marzo 2014 entrate in vigore il 18 aprile 2014 La legge delega di recepimento delle direttive europee del 28 gennaio 2016 n. 11 La determinazione ANAC del 28 ottobre 2015 n. 12 Necessario coordinamento in riferimento al settore ordinario degli appalti tra la direttiva 24/2014 / UE e la determinazione n. 12/2015 dell ANAC

3 Nuovo Codice Appalti pubblici e concessioni Decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 Disciplina di dettaglio affidata a successivi decreti ministeriali e alla soft law dell ANAC Ultrattività del D.P.R. n. 207/2010 e di altre disposizioni fino all emanazione dei decreti e delle linee guida dell ANAC Regime transitorio previsto dall art 216 del D.lgs. n. 50/2016

4 Nuovi poteri dell ANAC Il dl. n. 90/2014 convertito nella l. n. 114/2014 (art 19 c. 5 lett. b) La Legge delega del 28 gennaio 2016 n. 11 Art 213 nuovo Codice sui Contratti pubblici

5 Nuove Funzioni attribuite all ANAC (art 213) Redazione di atti di indirizzo e di regolazione vincolanti per le amministrazioni pubbliche, quali, linee guida bandi tipo e pareri. Poteri di vigilanza e controllo sull applicazione delle norme in materia di appalti e sui contratti Gestisce il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza Gestisce la Banca Dati Nazionale dei contratti pubblici Gestisce il casellario informatico dei contratti pubblici istituito presso l Osservatorio Collabora con l AGCM per la rilevazione di comportamenti aziendali meritevoli di valutazione al fine dell attribuzione del rating di legalità

6 Il Potere sanzionatorio (art. 213 c. 13) - Irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria compresa tra 250 euro e euro nei confronti di soggetti che rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire informazioni o esibire documenti e nei confronti degli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento - Irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria compresa tra 500 euro e euro, nell ipotesi in cui siano fornite informazioni o esibiti documenti non veritieri alla stazione appaltante, all ente aggiudicatore o a organismi di attestazioni. Tale sanzione si aggiunge all eventuale sanzione penale. - Costituzione di un fondo presso il Ministero delle infrastrutture e trasporti in cui far confluire gli introiti delle sanzioni.

7 L evidenza pubblica Programmazione dei fabbisogni dell Ente 1. Programmazione triennale per appalti di lavori 2. Programmazione biennale per acquisti di beni e servizi di valore superiore a di euro (art.1 c. 505 L. n. 208/2015) 3. Art 21 D.lgs. n. 50/2016

8 Novità contenute nel nuovo codice (art. 21) in relazione alla attività di programmazione cambia la modalità di adozione, infatti, viene il programma adottato in coerenza con il bilancio e non congiuntamente come previsto dall art 128 D.lgs. n. 163/ 06 Nel programma triennale vanno obbligatoriamente indicati i lavori da avviare nella prima annualità e i mezzi finanziari stanziati sul bilancio Vanno indicate le opere incompiute Vanno individuati i lavori complessi e gli interventi suscettibili di essere realizzati attraverso contratti di concessione o partenariato pubblico/privato

9 Il programma biennale di forniture e servizi e i relativi aggiornamenti annuali devono contenere gli acquisti di beni e di servizi di importo unitario stimato pari o superiore a euro. Con decreto del Ministero delle infrastrutture e trasporti saranno stabilite: le modalità di aggiornamento dei programmi; i criteri e le modalità per favorire il completamento delle opere incompiute; criteri per la definizione degli ordini di priorità degli interventi e modalità di raccordo con l attività dei soggetti aggregatori e delle centrali di committenza a cui le stazioni appaltanti delegano la procedura di affidamento. Fino all adozione del decreto del MIT, restano validi gli atti di programmazione già adottati, all interno dei quali le amministrazioni aggiudicatrici individuano un ordine di priorità degli interventi, tenendo conto dei lavori necessari alla realizzazione delle opere non completate e avviate sulla base della programmazione triennale precedente, dei progetti esecutivi già approvati e degli interventi realizzabili con partenariato o contratti di concessione.

10 Il nuovo istituto introdotto dall art 40 della direttiva Appalti consultazioni preliminari di mercato Differenze rispetto al c.d. Dialogo tecnico contemplato nella direttiva 18/2004

11 La progettazione della gara Determinazione a contrarre/ bando di gara Predisposizione di bandi tipo ad opera dell ANAC Art 71 D.lgs. n. 50/2016

12 Novità relative alla fase di progettazione 1. Progettazione Lavori : Netta separazione tra progettazione ed esecuzione con l addio all appalto integrato Il nuovo art 23 rispetto all art 93, D.lgs. n. 163/ 06 prevede la sostituzione della progettazione preliminare con una di fattibilità Il progetto definitivo prevede la compiuta indicazione dei lavori da realizzare Gli appalti relativi ai lavori sono affidati ponendo a base di gara il progetto esecutivo Con decreto del MIT saranno definiti i contenuti della progettazione nei 3 livelli. Fino all adozione del decreto trovano applicazione le disposizione di cui al D.P.R. n. 207/10 ( artt. 239 a 247), come previsto dall art 216 c. 4 del nuovo Codice.

13 Cambia la ragione sociale del 2%: transito dell incentivo dalla progettazione alla attività di programmazione della spesa per investimenti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti, di responsabile unico del procedimento, di direzione lavori e di collaudo tecnico, amministrativo e di verifica. Gli oneri relativi alla progettazione possono essere fatti gravare sulle disponibilità finanziarie della stazione appaltante. Progettazione di servizi e forniture : articolata nel vecchio come nel nuovo Codice in un solo livello e predisposta dalle amministrazioni aggiudicatrici mediante propri dipendenti/ suddivisa in più livelli in ipotesi di concorso di progettazione.

14 Processi rilevanti nella fase relativa alla progettazione Nomina del RUP Predisposizione degli atti di gara incluso il capitolato Scelta della procedura di affidamento

15 Nomina del RUP (art 31) L ufficio è obbligatorio è non può essere rifiutato Dipendente di ruolo o deve essere un tecnico in caso di lavori e servizi attinenti all ingegneria L ANAC con proprio atto definirà i compiti specifici del RUP nonché gli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto previsto dal Codice, in relazione alla complessità dei lavori. Determinerà, altresì, l importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell esecuzione del contratto, ( c. 5 ). In caso di appalti complessi il RUP può suggerire alla stazione appaltante il conferimento di incarichi a supporto dell intera procedura o parte di essa.

16 Predisposizione degli atti di gara Le procedure di scelta del contraente sono indette con bando, salvo nei casi di seguito riportati : - Utilizzo di una procedura ristretta, competitiva con negoziazione, che consente alle stazioni appaltanti di procedere all indizione della gara tramite un avviso di preinformazione, ( art 59, c. 5) - Utilizzo di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando ( art 63) Nel nuovo codice non vi è alcun riferimento al disciplinare di gara e al capitolato speciale di gara, tranne in relazione all istituto del project financing nell art 183 c. 3

17 Nuove procedure di scelta del contraente: art 59 Procedura competitiva con negoziazione ( art 62) Partenariato per l innovazione ( art 65) Novità per il Dialogo competitivo ( art 64) La procedura negoziata senza pubblicazione del bando ( art 63) Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione ( art 58)

18 Il Partenariato per l innovazione (art 65) Procedura che punta a sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e quindi ad individuare privati con i quali creare ex novo prodotti, servizi o realizzare lavori, che verranno acquisiti successivamente alla conclusione della fase di creazione e sperimentazione. L iter della procedura è assimilabile ad una procedura ristretta con negoziazione

19 Procedura competitiva con negoziazione (art 62) Procedimento progressivo di definizione dell oggetto del contratto. L utilizzo è subordinato al ricorrere di una delle seguenti condizioni: a) Le esigenze della P.A. presuppongono soluzioni non immediatamente disponibili; b) Ricorso a soluzioni innovative; c) L appalto non può essere aggiudicato senza preventive negoziazioni in ragione della sua complessità d) Le amministrazioni aggiudicatrici possono ricorrere a tale procedura quando, in risposta ad una procedura aperta o ristretta, sono pervenute solo offerte irregolari o inammissibili.

20 Il Dialogo competitivo (art 64) Procedura nella quale, in presenza di appalti complessi, la stazione appaltante avvia un dialogo con i candidati selezionati al fine di elaborare più soluzioni. Due le novità introdotte dalla direttiva Appalti: a) l ampliamento dei presupposti di utilizzazione di questa procedura b) la possibilità riconosciuta alla stazione appaltante di intraprendere una fase di negoziazione con il concorrente che ha presentato la migliore offerta e quindi in un confronto attivo tra le parti, che ha di fatto sostituito la conferma unilaterale degli impegni, richiesta dalla stazione appaltante all offerente migliore.

21 Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione ( art 63) Condizioni comuni agli appalti di lavori, servizi e forniture: quando in esito all esperimento di procedura aperta / ristretta non è pervenuta nessuna candidatura, nessuna offerta appropriata,esistenza di ragioni tecniche o artistiche che impongono l affidamento ad un determinato operatore / ragioni di estrema urgenza. Condizioni previste solo per gli appalti di forniture: qualora i prodotti oggetto dell appalto sono fabbricati a scopo di ricerca, si tratta di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale delle stesse o all ampliamento di quelle esistenti, forniture vantaggiose. Condizioni previste per i soli appalti di servizi: quando il contratto segue un concorso di progettazione.

22 Condizioni ammesse per appalti di lavori e sevizi : per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi già affidati all aggiudicatario. NB: La norma esclude il ricorso a tale procedura per i servizi complementari

23 Requisiti di ordine generale Motivi di esclusione dalla gara contenuti nel nuovo art Condanna per reati di terrorismo, lavoro minorile e tratta degli esseri umani cause che si aggiungono a quelli già contemplati nel vecchio codice 2. Violazioni gravi accertate degli obblighi relativi al pagamento di tasse o contributi previdenziali 3. Violazioni degli obblighi in materia ambientale, sociale o del lavoro E stato introdotto l istituto del self cleaning in relazione alle ipotesi contemplate al c. 1

24 4. Presentazione di false dichiarazioni o documentazione 5. La sussistenza dello stato di fallimento o di procedura di insolvenza, liquidazione, di un concordato preventivo con i creditori, della cessazione dell attività 5. l operatore economico si è reso colpevoli di gravi comportamenti illeciti che hanno reso dubbia la sua integrità o affidabilità 6. La partecipazione dell operatore economico determina una situazione di conflitto di interesse, ai sensi dell art 42, c Sottoscrizione di accordi con altri operatori intesi a falsare la concorrenza 9. L operatore è incorso nella sanzione interdittiva di cui all art 9, c. 2 del d.lgs. n. 231/ 01 o nella sanzione che comporta il divieto di contrattare con la P.A.

25 Requisiti speciali di carattere tecnico ed economico L art 83 del nuovo Codice divide i criteri di selezione in 3 categorie l art 81 e la nuova Banca dati degli operatori economici Il Documento di gara unico europeo ( c.d. DGUE) e Regolamento di esecuzione UE n. 7/2016 : autodichiarazione attestante il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali richiesti dalla stazione appaltante, avente valore di prova documentale preliminare che l operatore dovrà produrre in sostituzione di certificati rilasciati da autorità pubbliche o da terzi, ( art 85) L istituto del soccorso istruttorio alla luce della direttiva appalti: ampliamento del novero delle fattispecie regolarizzabili e possibilità non solo di integrare o chiarire i documenti presentati, ma altresì di presentare e completare la documentazione, (art 83).

26 Lavori pubblici Sistema di qualificazione tramite le SOA Ricognizione straordinaria da parte dell ANAC circa il possesso dei requisiti di esercizio dell attività nei confronti dei soggetti attualmente operanti, in materia di attestazione, provvedendo all esito, in casi di esercizio ritenuto non virtuoso, mediante diffida, sospensione o decadenza dall autorizzazione. Protocollo di intesa raggiunto tra l AGCM e l ANAC sul c.d. rating di legalità

27 L avvalimento La possibilità di sostituire l impresa ausiliaria nel caso in cui non soddisfi un requisito di partecipazione o sia carente di un requisito professionale La possibilità di ricorrere all avvalimento per avvalersi anche di titoli di studio e professionali a condizione che siano le imprese ausiliarie ad eseguire lavori, servizi per i quali tali requisiti siano stati richiesti E ammesso l A. di più imprese, ma l ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto.

28 Il subappalto: Limite del 30%: non potrà il subappalto superare la quota del 30% dell importo complessivo del contratto Per gli appalti di importo superiore alle soglie di cui all art 35, è obbligatoria l indicazione di una terna di subappaltatori e tale obbligo deve essere contenuto già nel bando o nell avviso con cui si indice la gara Obblighi del subappaltatore in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro e responsabilità solidale dell affidatario e del subappaltatore in caso di: inosservanze delle norme sul trattamento economico da parte del subappaltatore nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell abito dell appalto inadempimento agli obblighi di sicurezza sui luoghi di lavoro

29 Pagamento diretto del subappaltatore ad opera della stazione appaltante : a) quando il subappaltatore o il cottimista è una piccola impresa; b) In caso di inadempimento da parte dell appaltatore o su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente. divieto di subappalto a cascata

30 La selezione del contraente I processi che rilevano in tale fase sono: La nomina della commissione di gara La valutazione delle offerte La verifica delle anomalie

31 La commissione di gara Art 84 del vecchio Codice dei Contratti pubblici Nuovo art 77: la creazione presso l ANAC di un albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici di appalti pubblici e contratti di concessione L assegnazione dei componenti alle commissioni di gara mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati indicati alle stazioni appaltanti in un numero doppio rispetto ai componenti da nominare e nel rispetto del principio di rotazione Previsione di un regime transitorio sulle nomine dei componenti di gara fino all adozione della disciplina in materia di iscrizione all ALBO gestito dall ANAC.

32 Criteri di selezione delle offerte: parametri ambientali tra i criteri di valutazione dell offerta più vantaggiosa Due i criteri: prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa Preferenza espressa nella direttiva appalti per il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa / l attenzione al c.d. costo del ciclo della vita e all ambiente (art 67 della direttiva 24/2014/UE) Collegato ambientale alla Legge di Stabilità 2014 ( legge 28 dicembre 2015 n. 221)

33 Aggiudicazione, stipula ed esecuzione del contratto Gli articoli da 100 a 105 disciplinano le condizioni e modalità esecutive relative ai contratti di appalto Linee guida su importo massimo e tipologia di lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il Direttore dell Esecuzione ( art 31 c. 5 e art 111 c. 2 ) Linea guida unitaria relativa ai compiti del Direttore dei lavori e del Direttore dell esecuzione ( art 111).

34 Art 102 Controlli sull esecuzione e collaudo I contratti pubblici di lavori sono soggetti a collaudo. I contratti pubblici relativi a servizi e forniture sono soggetti a verifica di conformità. Per i contratti pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria di cui all art 35, il certificato di collaudo dei lavori e il certificato di verifica di conformità sono sostituiti dal certificato di regolare esecuzione rilasciato per i lavori dal direttore dei lavori e dal RUP per i servizi e le forniture, su richiesta del direttore dell esecuzione, se nominato. La norma non contempla una compiuta disciplina in tema di pagamenti dell appaltatore.

35 Il nuovo art 106 e le modifiche ai contratti durante il periodo di validità Lo ius variandi può essere esercitato in ipotesi tassativamente indicate: 1. Modifiche previste nei documenti iniziali di gara 2. Modifiche necessarie attesa l impossibilità di cambiare il contraente 3. Modifiche dovute a circostanze impreviste e imprevedibili 4. Modifiche dovute alla necessità di sostituire l aggiudicatario 5. Modifiche non sostanziali L art 106 c. 2 stabilisce in aggiunta alle precitate ipotesi, che i contratti possono essere modificati anche in caso di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte la realizzazione dell opera, se il valore della modifica è al di sotto delle soglie comunitarie e al di sotto del 10% del valore iniziala del contratto per i contratti di servizio e fornitore e del 15 % per i contratti di lavori.

36 Comunicazione all ANAC delle modifiche al contratto di cui al c. 1 lett. b) e al c. 2 entro 30 giorni dal loro perfezionamento tramite il RUP In caso di mancata o tardiva comunicazione, l ANAC irroga una sanzione amministrativa alla stazione appaltante di importo compreso tra 50 e 200 euro per ogni giorno di ritardo. Pubblicazione ad opera dell ANAC sul suo sito sezione Amministrazione Trasparente dell elenco delle modifiche contrattuali comunicate, indicando l opera, l amministrazione aggiudicatrice, l aggiudicatario, il progettista e il valore della modifica

37 E considerata modifica sostanziale : la modifica che introduce condizioni, che se fossero state previste nella procedura d appalto iniziale, avrebbero consentito l ammissione di candidati diversi o l accettazione di un offerta diversa La modifica cambia l equilibrio economico del contratto o dell accordo quadro La modifica estende l ambito di applicazione del contratto Sostituzione dell affidatario con un nuovo contraente in casi diversi da quelli indicati al c. 1 lett. d) dell art. 106

38 La proroga contrattuale (art 106 c. 11) Proroga programmata Esecuzione delle prestazioni agli stessi prezzi, patti, condizioni o a condizioni più favorevoli per la stazione appaltante Aumento o diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell importo del contratto

39 Contratti sopra e sotto soglia comunitaria L art 35 ha recepito le disposizioni delle direttive 23, 24 e 25 del 2014, le quali, nel fissare le soglie di rilevanza comunitaria, hanno previsto un meccanismo di fissazione, per il quale esse non restano fisse, ma sono adeguate con cadenza biennale con provvedimento della Commissione Europea. Ne deriva che, le soglie indicate nell art 35 sono quelle conseguenti all adeguamento, in considerazione dell entrata in vigore dei Regolamenti del 24 novembre 2015 nelle more del loro recepimento, per cui quelle indicate nel Codice sono diverse da quelle presenti nelle direttive.

40 L art 36, invece, ha sostituito gli artt del Codice De Lise: Fermo restando quanto previsto dagli artt. 37 e 38 e salvo il ricorso alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono agli affidamenti di lavori, servizi e forniture sotto le soglie comunitarie, secondo le seguenti modalità: per affidamenti di importo inferiore a euro, mediante affidamento diretto o, per i lavori in amministrazione diretta; Per affidamenti di importo pari o superiore a euro e inferiore a euro per i lavori o alle soglie di cui all art 35 per servizi e forniture, mediante procedura negoziata previa consultazione di almeno 5 operatori economici; Per i lavori di importo pari o superiore a euro e inferiore a euro, mediante procedura negoziata, previa consultazione di almeno 10 operatori economici Per i lavori di importo pari o superiore a euro mediante ricorso a procedure ordinarie.

41 Sistema centralizzato degli acquisti e deroghe introdotte dalla l. n. 208/15 Art. 33 Codice dei Contratti Pubblici/Art.26 l , n. 488 CONSIP - Il sistema delle convenzioni cd Negozi Elettronici - Il Mercato Elettronico cd MEPA La L. n. 208/15 (Legge di Stabilità) è intervenuta a disciplinare procedure autonome di approvvigionamento, previa autorizzazione motivata dell organo di vertice amministrativo nelle seguenti ipotesi contemplate da: - art. 1, c. 510: non si applica ai Comuni - Art. 1, c. 516 relativo all acquisto di beni e servizi informatici / casi di necessità e urgenza: si applica ai Comuni

42 Obbligo per i Comuni di ricorso ad acquisti centralizzati Art 9. c. 3, D.L. n. 66/2014, convertito nella L. n. 89/2014 DPCM 24 dicembre 2015 entrato in vigore il 9/08/2016 Art 1 c. 512 legge di Stabilità 2016 in relazione all acquisto di beni e servizi informatici Art 1 c. 7, D.L. n. 95/2012 convertito nella L. n. 135/2012

43 La centralizzazione degli acquisti di beni e servizi e il sistema di qualificazione della stazione appaltante nel nuovo Codice 1. Qualificazione non necessaria La P.A. può procedere autonomamente, senza necessità di qualificazione, all acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a euro e di lavori di importo inferiore a euro, nonché avvalendosi di strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza. 2. Qualificazione necessaria Per acquisti di forniture e servizi di importo superiore a e inferiore a e euro, nonché per gli acquisti di lavori di ordinaria manutenzione di importo superiore a e inferiore a 1 milione di euro

44 - utilizzo di piattaforme telematiche - Solo in caso di indisponibilità di tali strumenti telematici di negoziazione, le stazioni appaltanti possono ricorrere: a) forme di aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica b) Allo svolgimento di una procedura ordinaria Nell art 38 vengono indicati i requisiti sui quali sarà costruito il sistema di qualificazione dell ANAC Gli introiti delle sanzioni in materia di vigilanza sui contratti pubblici comminate dall ANAC serviranno per premiare le stazioni appaltanti maggiormente qualificate

45 3. Comuni non capoluogo di provincia Acquisti autonomi sotto i per servizi e forniture e sotto i per lavori, nonché avvalendosi di strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza. Per acquisti di forniture e servizi di importo superiore a e inferiore a e euro, nonché per gli acquisti di lavori di ordinaria manutenzione di importo superiore a e inferiore a 1 milione di euro : a) Obbligo di procedere mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza o associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall ordinamento b) Obbligo di ricorrere a una centrale di committenza o ad altro soggetto aggregatore qualificato c) Ricorso alla stazione unica appaltante costituita presso enti di area vasta ai sensi della L. n. 56/2014.

46 Disposizioni sul contenzioso e sui rimedi alternativi (artt. 204 a 211) l art 204 ha novellato l art 120 c.p. a. in alcune sue parti ed ha introdotto con il c. 2 bis un azione anticipata volta a tutelare quell interesse generale alla speditezza delle procedure di gara e a garantire una certezza giuridica sui protagonisti della gara. Tra i rimedi alternativi al ricorso giurisdizionale troviamo: - l accordo bonario esteso anche ai contratti di fornitura di beni e servizi - il Collegio consuntivo tecnico - la transazione - l arbitrato e la Camera arbitrale istituita presso l ANAC I pareri di precontenzioso dell ANAC impugnabili davanti al TAR