Il Family Business tra diritto italiano e riconoscimento europeo

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1 Il Family Business tra diritto italiano e riconoscimento europeo Una prospettiva comparata Area Tax & Legal BOCCONI STUDENTS FOR FAMILY BUSINESS

2 Il presente report si propone di inquadrare le principali tematiche legali e fiscali che interessano il mondo del Family Business; si tratta di uno scritto non esaustivo in termini di elencazione, ma soprattutto introduttivo. Le tematiche saranno successivamente approfondite in ulteriori report. L analisi del Family Business dal punto di vista giuridico richiederebbe, in primo luogo, un inquadramento della fattispecie; in questo senso si incontrano però alcune costrizioni. Se la Commissione Europea ha fornito una definizione per valorizzare detta struttura in modo esteso e quasi unicamente qualitativo, il contesto giuridico italiano resta legato ad una definizione più storica, sia nel Codice Civile che nel Testo Unico delle Imposte sui Redditi (d ora in poi TUIR); quest ultima risulta più circoscritta e con una ratio differente. Dal punto di vista della Commissione Europea la definizione è piuttosto ampia e configura il Family Business come società di qualsiasi dimensione, che abbia: Maggioranza del potere decisionale in capo ad uno o più fondatori, ovvero a soggetti che abbiano acquisito le azioni, ovvero in capo a coniuge, parenti, figli, eredi diretti dei figli; Potere di controllo tramite una maggioranza di voti diretta (maggioranza assoluta del capitale) ovvero indiretta; Almeno un membro della famiglia ricopra ruoli di governo o gestione dell azienda; Nelle società quotate il requisito di controllo è ridotto, pari al 25% dei diritti di voto. Questa definizione non pone dunque soglie o tetti dimensionali alla società, né si parla del possesso della totalità del capitale; ulteriore elemento di interesse è dato dal fatto che i due o più soci fondatori potrebbero, ipoteticamente, anche appartenere a differenti famiglie. Infine è chiaro che si possa parlare di Family Business anche quando la famiglia fondatrice non fosse più coinvolta in proprietà e gestione. [1] La definizione della Commissione Europea è difficilmente rapportabile a quanto stabiliscono le discipline giuridiche italiane. A riprova di questo fatto, sono considerabili familiari, secondo la Commissione Europea, anche quelle imprese fondate da due o più amici, che non avessero ancora coinvolto figli e coniugi, ovvero le imprese fondate da numerosi soci senza legami di parentela o affinità tra loro. [1] [1] Minichilli, Proprietà, governo e direzione aziendale. Egea,

3 È chiaro che la definizione europea non ha scopi giuridici, ma più di legittimazione e di riconoscimento a livello internazionale; si tratta infatti del primo riconoscimento a livello internazionale di questa realtà. Con riguardo al Codice Civile, esso fornisce una definizione di impresa familiare all art 230- bis più ristretta e specifica; ad essa fa riferimento anche il TUIR. Nello specifico la definizione indica l impresa familiare come situazione in cui si abbia la collaborazione continuativa di familiari nell attività di impresa; i partecipanti hanno diritto, in virtù del loro apporto, al mantenimento secondo la condizione patrimoniale nell impresa familiare ed il diritto a partecipare agli utili della stessa, ai beni acquistati con detti utili ed agli incrementi dell azienda, in modo proporzionale. I familiari hanno, inoltre, diritto a partecipare alle decisioni riguardanti l impresa. Con riguardo alla partecipazione, questa è possibile per: Coniuge; Parenti entro il terzo grado; Affini entro il secondo grado. È dunque una fattispecie più circoscritta, non applicabile alla totalità del Family Business. La ratio della norma è tutelare i collaboratori familiari, pur non riconoscendone la qualità di imprenditore; proprio questo ultimo dettaglio esclude la partecipazione dei familiari al rischio di impresa, dunque alla copertura delle perdite, che rimangono unicamente a carico dell imprenditore. È comunque possibile che si configuri un differente rapporto lavorativo in un impresa che si potrebbe definire familiare. La miniriforma Visentini del 1975 (art. 9 L. 2 dicembre 1975) introdusse il comma 4 dell art 5 del TUIR [2] e modificò la tassazione diretta dell impresa familiare; la norma, ai commi 4 e 5 fa esplicito richiamo al Codice Civile, di cui riprende parimenti la definizione, aggiungendo però alcune richieste: a) Un atto pubblico o una scrittura privata autenticata anteriore all inizio del periodo di imposta deve indicare i nomi dei partecipanti, specificandone il rapporto di parentela o affinità rispetto all imprenditore; il documento deve essere sottoscritto dalle parti coinvolte; b) La dichiarazione dei redditi dell imprenditore deve riportare le quote di partecipazione spettanti ai familiari ed attestare la proporzionalità delle stesse rispetto al lavoro prestato, in termini di qualità e quantità; si deve trattare di un apporto continuativo e prevalente nel periodo di imposta; [2] Turchi, La famiglia nell ordinamento tributario, Parte Prima. G. Giappicchelli Editore Torino

4 c) La dichiarazione dei redditi di ciascun familiare deve attestare la prestazione di lavoro continuativa e prevalente. La maggiore rigidità della norma, che richiede atti ufficiali ed attestazioni aggiuntive, è riferibile al fatto che il rispetto congiunto delle condizioni permette di imputare parte del reddito della dichiarazione dell imprenditore (fino ad un massimo del 49%) ai familiari di cui sopra, indipendentemente dalla percezione. La fondamentale conseguenza della riforma è l assimilazione delle imprese familiari alle società di persone. [2]. È chiaro che il Family Business come definito dalla Comunità Europea includa fattispecie giuridiche differenti a livello italiano; allo scopo di condurre un analisi completa e coerente con il panorama internazionale si farà riferimento proprio alla definizione più ampia, dato che appare chiara la limitatezza della definizione italiana. Serve in primo luogo considerare il trattamento giuridico e fiscale dell impresa familiare, come già anticipato; l analisi deve però anche esaminare le fattispecie delle società di persone e di quelle di capitali, con riferimento ai rispettivi carichi fiscali. Poiché il presente report ha principalmente uno scopo descrittivo ed introduttivo, si procederà ora ad elencare e definire per sommi capi le fattispecie elencate. Successivi report saranno quindi dedicati ad approfondire le singole tematiche. Come si è precedentemente accennato, l impresa familiare prevede che fino al 49% del reddito prodotto riportato nella dichiarazione dei redditi dell imprenditore possa essere imputato ai collaboratori familiari. Simile principio viene applicato alle società di persone, per le quali il reddito fiscalmente riconosciuto viene assegnato, pro-quota ed indipendentemente dalla percezione, ai soci. Ciò significa che detti redditi ricadranno, in entrambi casi, nella categoria dei redditi d impresa dell IRPEF (Imposta sui Redditi delle Persone Fisiche). Un ulteriore fattispecie tributaria da considerarsi è l applicazione del regime di trasparenza nella società a ristretta base societaria, previsione dell art 116 del TUIR. L esercizio di detta opzione è possibile per la società a responsabilità limitata: Con ricavi entro i limiti definiti dagli studi di settore; Non assoggettate a procedure concorsuali o regime di consolidato; Con una compagine sociale composta da non più di 10 persone fisiche (20 nel caso della società cooperativa). 4

5 Nel caso in cui sussistano detti requisiti, si procede all imputazione del reddito direttamente in capo ai soci, pro-quota. Si tratterà perciò, nuovamente, di reddito di impresa, categoria IRPEF. È chiaro che la ratio è la semplificazione nell adempimento degli obblighi dichiarativi per le imprese minori. La definizione di Family Business della Commissione Europea, non ponendo né soglie né tetti alle dimensioni societarie, fa sì che in essa possano essere incluse anche le società di capitali; la fattispecie più rilevante di questa categoria è sicuramente la Spa, avendo anche maggiore frequenza. In generale, le società di capitali sono assoggettate ad IRES, con l eccezione di quanto indicato precedentemente per le Srl a base proprietaria ristretta. Il profilo di tassazione generale riferibile al Family Business è dunque complesso e, perciò, nelle successive analisi si farà riferimento alle varie possibilità. Al di là di detto inquadramenti, temi cruciali sono la trattazione degli eventi straordinari che riguardano l impresa familiare (è principalmente il caso del passaggio generazionale), la gestione tramite holding e le previsioni statutarie in merito. Dal diritto privato forte influenza è invece la previsione di quote di legittima in caso di eredità. Nello specifico, risulta centrale la tematica del passaggio generazionale, tanto che la disciplina è cambiata nel corso degli anni ed ha introdotto una serie di istituti: l imprenditore oggi può definire i rapporti con i propri eredi inter vivos. Lo scopo principale delle agevolazioni che il sistema ha creato è quello di garantire la continuità delle imprese, per un numero sufficiente di anni. La maggior parte delle norme ha applicazione generale, mentre vi sono norme particolari ma poco numerose che sono specifiche previsioni per l impresa a gestione familiare. L art 58 del TUIR prevede, ad esempio, che il trasferimento di azienda non costituisca, in ogni caso, fattispecie di realizzazione delle plusvalenze latenti in azienda, quindi il trasferimento avviene in continuità di valori fiscali. La ratio della norma è, nuovamente, l agevolazione della continuità d impresa, evitando che vengano tassate plusvalenze che non hanno realmente generato il reddito in capo all avente causa. Si ha poi esplicita previsione riguardo la successione in capo agli eredi, sempre in continuità di valori, cui si farà specifico riferimento in un successivo report. Vengono anche previste varie fattispecie di cessione di beni d impresa, nell esercizio della stessa e al di fuori, ma senza specifico riferimento ai rapporti di parentela; si tratta perciò di norme che risultano applicabili alla generalità dei [3] Turchi, La famiglia nell ordinamento tributario, Parte Prima. G. Giappicchelli Editore Torino

6 Family Business. La ratio del legislatore permane comunque quella del favore per la continuità. [3] La centralità del passaggio generazionale ha portato all utilizzo, soprattutto nella dimensione familiare, di patti di famigli e trust. Il patto di famiglia è stato introdotto nel nostro ordinamento nel 2006 e dà la possibilità all imprenditore di gestire il passaggio della propria impresa, grazie al trasferimento dell azienda o di quote di partecipazione al capitale ad uno o più discendenti. Detta fattispecie prevede che non possano esservi contestazioni in sede di eredità. [4] Un altro fondamentale istituto è quello del trust, che viene utilizzato per tutelare il patrimonio con finalità successorie; introdotto nel nostro ordinamento nel 1989, prevede che il disponente si spogli della proprietà dei suoi beni per affidarli al trustee, che dovrà gestirli nell'interesse del beneficiario, per il raggiungimento del fine specifico del trust. Elemento cruciale è la separazione patrimoniale che deriva dal trust e che permette di proteggere i beni da vicende personali e patrimoniali. La legittimazione dell utilizzo a livello italiano è arrivata dalla Corte di Cassazione, che con l ordinanza 19 novembre 2012, n ha stabilito che il trust costituito per ragioni familiari non rappresenta elusione fiscale. Si ha contestabilità solo nel caso in cui l unico scopo dello stesso fosse la creazione sia l indebito risparmio di imposta. È poi chiaro che, in termini di successione, ha rilievo anche l applicazione delle quote di legittima, che sono particolarmente rilevanti quando si considera l inserimento dell impresa all interno della dimensione familiare. L osservazione della dimensione familiare porta poi alla luce ulteriori tematiche, che si intende qui solo accennare; si tratta del controllo esercitato tramite holding di famiglia: queste strutture permettono controllo più centralizzato (la struttura piramidale è un tipo comune di CEMs), evitando però l eliminazione della libertà decisionale a livello di società sussidiarie. Il fenomeno è particolarmente diffuso a livello italiano, ma è presente anche in altri paesi, con preponderanza di Family Business. La complessità e l ampiezza delle tematiche elencate richiederà nei prossimi report, accanto alla teoria, l utilizzo di casi pratici esplicativi, che chiariscano la reale applicazione della disciplina. [4] I patti di famiglia Sito web del Consiglio Nazionale del Notariato 6