Linee guida, professione sanitaria e 590 sexies

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1 Linee guida, professione sanitaria e 590 sexies Osservazioni a margine di Cass. Sez. IV, 7 giugno 2017, n La problematica della responsabilità del sanitario rappresenta da anni ormai, il crocevia di molteplici questioni che vanno dal diritto civile a quello penale. La materia, infatti, è stata costellata da innumerevoli interventi normativi nell ultimo lustro, volti a cercare di creare un difficoltoso punto di equilibrio tra la particolare delicatezza della professione sanitaria e la tutela del paziente danneggiato. In particolare, sin dagli anni 80, la Giurisprudenza tendeva a limitare la responsabilità medica per lesioni colpose ed omicidio colposo, alle sole ipotesi di colpa grave, prendendo spunto da una norma estranea al codice penale: l art.2236 c.c che limita la responsabilità del prestatore d opera per i danni cagionati soltanto alle ipotesi di dolo e colpa grave. La Corte di Cassazione, in particolare,circoscriveva il concetto di colpa grave alle ipotesi di errore inescusabile, che trova fondamento nella mancata applicazione delle cognizioni generali e fondamentali attinenti alla professione, o nel difetto di quel minimo di abilità e perizia tecnica nell uso dei mezzi manuali o strumentali da adoperare nel compimento di una certa attività medica o, comunque nella manacanza di prudenza o diligenza che non devono mai difettare in chi esercita la professione sanitaria[1] In buona sostanza, il limite della colpa grave veniva riferito, in genere, alla sola imperizia (violazione delle legesartis) e non tanto alla negligenza ed alla imprudenza, al fine di valutare la colpa del sanitario con larghezza di vedute [2].

2 Anche la Corte Costituzionale investita della questione, riteneva ragionevole tale orientamento fondante sull art.2236 c.c, in quanto involgente soltanto i casi in cui la prestazione professionale comportasse la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, essendo circoscritta al tema della perizia[3]. Tale soluzione mirava ad un unico obiettivo: quello di evitare il c.d fenomeno della medicina difensiva. Intorno alla fine degli anni 80, tuttavia, la stessa giurisprudenza ha iniziato un repentino cambio di rotta sostenendo la non applicabilità del meccanismo di cui all art.2236 c.c in ambito penale, riguardando lo stesso soltanto il risarcimento del danno e non essendo applicabile in via estensiva alle ipotesi di omicidio o lesioni colpose. A più riprese la Giurisprudenza ha propugnato l applicabilità del solo modello previsto dall art.43 c.p riferito al parametro dell homo eiusdemprofessionis et condicionis arricchito dalle eventuali ulteriori conoscenze dell agente concreto.[4] Allo stesso modo la Suprema Corte, rincarava la dose, sostenendo che la non applicabilità del 2236 c.c in ambito penale, non consentiva una graduazione della colpa che al più poteva rilevare soltanto ai fini della determinazione della pena. Tale impostazione non consentiva l applicazione del 2236 c.c al diritto penale sulla scorta del fatto che la condotta colposa non incide in tal caso suaspetti patrimoniali, bensì su beni primari come la vita o la salute. [5] A tali tesi se ne è contrapposta una intermedia, che consentiva il recupero dei principi di cui all art.2236 c.c, ma solo come parametro valutativo del giudice, laddove il caso specifico affrontato dal sanitario avesse imposto la risoluzione di problemi tecnici di specifica difficoltà (novità tecnico- scientifica, particolare difficoltà dell intervento o comunque intervento in emergenza). [6] In questo modo il 2236 c.c pur non entrando nell ambito penale riesce a fornire una regola di esperienza per la decisione del giudice in casi particolarmente difficoltosi. Ma la differenza tra colpa lieve e grave è tornata di modo a seguito dell intervento della novella del 2012 ed in particolare in seguito all intervento dell art. 3 co 1 del dl n.158, poi convertito con modificazioni nella legge ,

3 n.189. Tale norma prevedeva che l esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene alle linee guida e buone pratiche accreditate presso la comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. La Suprema Corte, chiamata a pronunciarsi sul punto, sosteneva che la novella avesse operato una parziale abolitiocriminis degli art.589 e 590 c.p, in quanto aveva operato una esclusione delle condotte dei sanitari caratterizzate dal colpa lieve e coerenti con le linee guida e le pratiche terapeutiche accreditate dalla comunità scientifica, dall area del penalmente rilevante. [7] La novità normativa intervenuta sul tema aveva modulato la responsabilità penale del sanitario in maniera diversa ed in parte meno rigorosa,rispetto al passato. In particolare,soprattutto al fine di evitare il fenomeno della c.d. medicina difensiva,la legge 189/2012 aveva attribuito rilevanza penale a quelle sole condotte del sanitario che risultavano essere connotate da colpa grave con esclusione,dunque,della colpa lieve e di quella normale (alla luce dell interpretazione giurisprudenziale,non essendo intervenuto sul punto il legislatore). L introduzione del concetto di linee guida in via legislativa ha determinato la necessità per l interprete di confrontarsi con tale concetto. La Giurisprudenza ha evidenziato che le linee guida rappresentano una direttiva scientifica per il sanitario che osservandole, crea uno scudo protettivo contro istanze punitive non giustificate ; esse rappresentano un mero strumento di indirizzo per la professione sanitaria e non contengono quel grado di cogenza proprio delle regole cautelari strictu senso intense. Per queste ragioni, i Giudici di legittimità hanno affermato che l immissione delle linee guida nel circuito normativo, non elimina il grado di discrezionalità del Giudice nella valutazione della colpa del sanitario;sarà sempre l autorità giudiziaria a poter valutare se nel caso concreto, il sanitario avrebbe dovuto discostarsi dalle linee guida al fine di scongiurare l evento lesivo.

4 In pratica non risulta sufficiente da parte del Giudice al fine di affermare o negare la penale responsabilità del medico, accertare che lo stesso si sia discostato dalle linee guida governanti il caso concreto, laddove il risultato della attività sarebbe risultato fausto proprio non attenendosi alla strategia ordinaria: le linee guida rappresentano un parametro utile nell accertare la colpa del sanitario ma non eliminano la discrezionalità dell autorità giudiziaria della valutazione del caso concreto, attraverso anche l utilizzo di consulenti tecnici esperti della materia. [8] Il tema della responsabiltà dell esercente la professione sanitaria è stato nuovamente sconvolto dalla legge 8 marzo 2017 n.24; in particolare l art.6 della citata legge ha introdotto l art.590 sexies all interno del codice penale, dedicato proprio alla responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario. Il nuovo 590- sexiesc.p, determinando l abrogazione dell art.3 della legge Balduzzi, stabilisce che: se i fatti di cui agli art. 589 e 590 sono commessi nell esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma; qualora l evento si è verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alla specificità del caso concreto. All indomani della riforma gli interpreti hanno subito cercato di dare una risposta logica alla apparente contraddizione evidenziata all interno della fattispecie che esclude la punibilità dell agente in caso di imperizia, stabilendo, tuttavia, che il novum si applica proprio ai casi in cui siano rispettate le legesartis in modo adeguato rispetto alla specificità del caso concreto. Se sono rispettate in maniera adeguata ed appropriata le linee guida ovvero le buone pratiche accreditate, in relazione alle peculiarietà fattuali del caso concreto, allora non vi è alcuna imperizia. Una parte della giurisprudenza ha subito ritenuto, allora, che la norma, seppur in maniera infelice, abbia voluto escludere la punibilità del sanitario in tutti quei casi in cui il comportamento del medico sia rimproverabile per imperizia e tuttavia lo stesso abbia fatto comunque applicazione delle direttive qualificate in qualche

5 modo, all interno della relazione terapeutica. La sentenza della Corte di Cassazione n del 2017, risulta dirimente per risolvere alcuni nodi spinosi posti dalla riforma.[9] La sentenza della Suprema Corte, cerca in primis, di chiarire il concetto di colpa al fine di poter evidenziare le condotte del sanitario che risultano esenti dalla punibilità post-riforma. La colpa è regola di colpevolezza che entra in gioco a seguito della violazione di una prescrizione cautelare: tuttavia non tutte le violazioni determinano la punibilità dell agente, dovendo essere l evento lesivo, prevedibile e prevenibile ad opera dell agente; si tratta della c.d causalità della colpa [10] Ciò rende necessario che le direttive relative ad un determinato comportamento siano pertinenti rispetto alla causazione dell evento sia che si voglia affermare sia che si voglia escludere la colpevolezza dell agente. Tutto quanto detto vale anche per le linee guida pur non essendo le stesse, come già in precedenza affermato, vere e proprie regole cautelari ma soltanto un utile guida per orientare agevolmente, in modo efficiente ed appropriato, le decisioni terapeutiche; si cerca con esse di oggettivare uniformare le valutazioni e le determinazioni sottraendole all incontrollato soggettivismo terapeutico. In buona sostanza, non essendo le stesse raccomandazioni cautelari vere e proprie non fondano ipotesi di responsabilità da colpa specifica ma hanno contenuto orientativo e vanno distinte dai protocolli e check list; per queste ragioni, le stesse sono orientamenti ma non vanno osservate in maniera acritica, ma devono essere rapportate al caso concreto. [11] La Corte, in particolare, evidenzia che il sanitario debba modellare tali direttive in relazione al caso clinico ed allo sviluppo della patologia, dovendosene distaccare radicalmente laddove necessario; d altonde non tutti i campi della medicina sono modellati da linee guida e non tutti i comportamenti sono presi in considerazione: insomma razionalità e colpevolezza ergono un alto argine contro l ipotesi che voglia, in qualunque guisa, concedere sempre e comunque, l impunità a chi si trovi in una situazione di verificata colpa per imperizia. [12] Per queste ragioni, non è possibile utilizzare quell interpretazione che vorrebbe in

6 ogni caso scriminata quella condotta del medico che pur avendo operato con imperizia, ha tuttavia utilizzato le legesartis nel corso della relazione terapeutica. La Corte, infatti, prosegue affermando che una cosa è scoraggiare la medicina difensiva al fine di non mortificare l attività del professionista a fronte di attività particolarmente tecniche e delicate ed altro è esonerare completamente da responsabilità il sanitario imperito; ciò determinerebbe un grosso vulnus all art.32 Cost, depotenziando la tutela del diritto alla salute e creerebbe una forte disparità tra la tutela della professione sanitaria e delle altre professioni altrettanto tecniche e rischiose, determinando forti sospetti di incostituzionalità per violazione dell art. 3 Cost. Ma c è di più: a ben vedere all art.7 co.3 della novella normativa, è previsto che il giudice nel risarcire il danno, debba tenere in conto di quanto previsto dall art.590 sexies c.p. L ottica vittimologica, in sostanza, viene completamente spazzata via: il paziente che è il soggetto da tutelare, da un lato non vede punitoil medico che abbia serbato una condotta caratterizzata da imperizia e dall altro, vedrebbe ridotto il proprio risarcimento, laddove il sanitario abbia tenuto una condotta rientrante nell ambito dell art.590 sexies c.p. Tutto ciò risulterebbe, altresì, in forte contrasto con quella che è la ratio della riforma volta ad ampliare il diritto alla salute ed a razionalizzare la materia. Secondo il ragionamento della Corte, però, la ratio della riforma emerge nitido dall art. 5 della novella, il quale statuisce: gli esercenti le professioni sanitarie.. si attengono, salve le specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida accreditate, cioè da istruzioni individuate dal Ministero della salute. Tali linee sono sottoposte a verifica dell istituto superiore di sanità in ordine alla conformità a standard predefiniti ed alla rilevanza delle evidenze scientifiche poste a supporto delle raccomandazioni. In mancanza delle raccomandazioni i professionisti si attendono alle buone pratiche clinico assistenziali. Dalla norma emerge chiaramente il duplice intento della novella: da un lato attribuire alle linee guida un mero ruolo di indirizzo già loro affidato dalla Giurisprudenza, dall altro creare, comunque un coacervo di regole istituzionali, che assicuri lo svolgimento uniforme dell attività sanitaria, superando le

7 incertezze create con la legge Balduzzi circa la loro effettiva individuazione. La nuova normativa, infatti, chiarisce in questo modo, che la stessa si riferisce soltanto a quegli eventi che siano governati dalle linee guida accreditate e che in mancanza i sanitari dovranno attenersi alle buone pratiche clinico assistenziali; le linee guida, inoltre, dovranno essere appropriate al caso concreto ed il medico potrà discostarsene radicalmente laddove ciò sia suggerito dalle peculiarità del caso concreto ( salve le specificità del caso concreto ). Come suggerito dalla Corte di Cassazione, dunque, laddove le linee guida non siano appropriate, il sanitario dovrà discostarsene e non troverà applicazione la speciale disciplina di cui all art.590 sexies, bensì quella generale di cui agli art e 590 c.p. In questo modo la disciplina appare meno indeterminata e maggiormente lontana da quei sospetti di incostituzionalità relativi ai profili di tassatività e determinatezza della fattispecie che pure avevano riguardato la legge Balduzzi[13]. Come sottolineato dalla Corte di Cassazione, tuttavia, anche la novella presenta alcune pecche: infatti la stessa limita il suo raggio di applicazione alla sola imperizia e non anche alla negligenza e cioè, solo ai casi in cui la colpa del sanitario possa riferirsi al mancato rispetto delle legisartis, escludendo dal suo ambito applicativo la condotta posta in essere con trascuratezza. In questo caso la novella, secondo l impostazione degli Ermellini, tuttavia ha voluto mettere ordine in relazione al dubbio interpretativo che aveva portato parte della giurisprudenza a ritenere applicabile la legge 189/2012 anche al campo della negligenza.[14] La nuova riforma, dunque, da un lato chiarisce l ambito di applicazione della novella che risulta confinato ai casi di colpa per imperizia; dall altro attribuisce maggiore determinatezza al concetto di linee guida, escludendo la punibilità del sanitario nei soli casi in cui si sia attenuto alle raccomandazioni contenutein linee guida istituzionalizzate consentendo una minore frammentazione della materia. D altro canto, però, la novella, chiarisce che il catalogo delle linee guida, non può del tutto esaurire i parametri di valutazione della condotta del sanitario a disposizione del giudice; in casi peculiari, infatti, il terapeuta può invocare delle

8 raccomandazioni che, sebbene non standardizzate, risultano di elevata qualificazione nella comunità scientifica e più adeguate nella gestione della relazione terapeutica nel caso concreto. Si tratta delle buone pratiche clinico-assistenziali evocate dall art.5 della novella. In buona sostanza, dunque la punibilità del sanitario sfugge alla logica del 590 sexies nel caso in cui si tratta di ambiti non regolati da linee guida e quando pur essendo quella determinata materia disciplinata dalle linee guida, pertinenti ed adeguate il sanitario deve radicalmente discostarsene in relazione alla peculiarietà del caso concreto,nell interesse del paziente ed infine nei casi in cui la condotta del sanitario sfugga all area dell imperizia per ricadere in quella dell imprudenza ovvero della negligenza. Come spesso accade in relazione alle riforme normative, tuttavia, anche in questo caso si sono posti problemi di diritto intertemporale, sapientemente risolti dalla Corte di Cassazione nella pronuncia in commento. Il problema principale ha riguardato la distinzione tra colpa lieve e colpa grave;la legge 189/2012, infatti, aveva determinato l emersione della differenza tra colpa lieve e colpa grave, quale strumento per rilevare l area del penalmenmte rilevante in riferimento alla condotta del sanitario; la giurisprudenza aveva, allora, correttamente ritenuto che le condotte del sanitario, governate dalle linee guida e connotate da colpa live, avessero subito una decriminalizzazione. La nuova normativa, invece, omette ogni tipo di riferimento al grado della colpa; per questa ragione, sostiene la Corte ed in applicazione dell art.2 c.p, il nuovo regime si applica ai soli fatti commessi in epoca successiva alla riforma ; ciò in quanto, la precedente normativa risultava più favorevole perché consentiva la punibilità del sanitario per i soli casi di colpa grave. La nuova normativa in tema di responsabilità medica, ordunque, ha il pregio di cercare di dare maggiore determinatezza alla fattispecie, onde evitare difformità di giudizio in relazione a casi similari, attraverso una maggiore codificazione delle linee guida, pur dando una certa flessibilità di giudizio ancorata alle peculiarietà del caso concreto. D altro canto ha il difetto di virare eccessivamente verso una medicina difensiva andando a paralizzare e mortificare l attività sanitaria, potendo gli

9 esercenti tale professione, rischiare di essere giudicati colpevoli anche in presenza di colpa lieve collegata alla condotta serbata. Sarebbe stato auspicabile, probabilmente, dare maggiore concretezza alla norma, così come è stato fatto, per consentire una maggiore uniformità di giudizio e per attribuire al Giudice un parametro di giudizio maggiormente oggettivo, ma al contempo, mantenere la punibilità confinata alle ipotesi di colpa grave o comunque normale, escludendo la sola colpa lieve. Il concetto di colpa lieve, d altronde, non avrebbe avuto neanche bisogno di essere concretizzato, essendo pacifico in Giurisprudenza il suo significato, di lieve scollamento rispetto alle regole cautelari. Anche la Corte di Cassazione, d altronde, pare conscia del problema, quando nella parte finale della sentenza evoca l applicazione dell art.2236 c.c alla materia della colpa medica, almeno come regola di esperienza cui il giudice possa attenersi nel valutare l addebito di imperizia qualora il caso concreto imponga la soluzione di problemi di speciale difficoltà. [1]Ex Multis Cass. Sez IV,6 giugno 1981 n.5555 e Cass. Sez.IV n del [2]Cass.sez.IV n 2734 [3]Corte Cost. 166/1973 [4] Ex multis Cass. sez IV n.1173 e Sez. IV 9 giugno 1981 n [5]Cass. Sez IV n.1693 e Cass.Sez IV n [6]Cass.39592/2007 [7]Cass. Sez IV, n [8].Cass.Sez IV 11 luglio 2012 n35922 [9]Cass.Sez.IV del n [10]SEZ.U del n 38343

10 [11]Cass.11 luglio 2012 n [12]Cass Sez.IV n [13] Tribunale di Milano Ordinanza del , anche se la Corte Cost. con sentenza del 6 dicembre 2013 n.295, aveva dichiarato infondata la questione in quanto il giudice di merito non aveva fornito un adeguata motivazione sulla rilevanza della questione sottoposta al vaglio di legittimità. [14]Sez. IV 11/05/2016. n.23282