DEROGHE AI PRINCIPI DELLA SEPARAZIONE PATRIMONIALE

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1 DEROGHE AI PRINCIPI DELLA SEPARAZIONE PATRIMONIALE SOMMARIO 1)Il nuovo articolo 2929 bic c.c. (d.l. in corso di conversione); 2)Responsabilità patrimoniale; Azione revocatoria ; Alienazioni a titolo gratuito; Vincoli di indisponibilità (fondo patrimoniale, trust, vincolo di destinazione); Espropriazione immobiliare e mobiliare; 3) ART.2929 BIS C.C.; ART c.c.; ART.2910 C.C.; ART.167; ART. 170 C.C.; ART TER; CONVENZIONE AJA 1 LUGLIO 1985 E LEGGE DI RATIFICA N. 364/1989 Una delle varie novità rilevanti oggetto del decreto legge 83/2015 (Pacchetto Giustizia, pubblicato sulla Gazzetta n. 147 del 27 giugno 2015, la cui conversione in legge dovrà avvenire entro il 27 agosto 2015) è rappresentata dall introduzione della nuova norma, articolo 2929 bis del codice civile, dedicata all espropriazione di beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito. Il tenore letterale è il seguente: Tutela dei creditori e vincoli di destinazione. In vigore la nuova norma articolo 12 d.l. 83/15 - Modifiche al codice civile: Al codice civile, dopo l articolo 2929 è inserita la seguente Sezione: Sezione I bis - Dell espropriazione di beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito. Articolo 2929-bis (Espropriazione di beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito). Il creditore che sia pregiudicato da un atto del debitore, di costituzione di vincolo di indisponibilità o di alienazione, che ha per oggetto beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri, compiuto a titolo gratuito successivamente al sorgere del credito, può procedere, munito di titolo esecutivo, ad esecuzione forzata, ancorchè non abbia preventivamente ottenuto sentenza dichiarativa di inefficacia, se trascrive il pignoramento nel termine di un anno dalla data in cui l atto è stato trascritto. La disposizione di cui al presente comma si applica anche al creditore anteriore che, entro un anno dalla trascrizione dell atto pregiudizievole, interviene nell esecuzione da altri promossa. Quando il pregiudizio deriva da un atto di alienazione, il creditore promuove l azione esecutiva nelle forme dell espropriazione contro il terzo proprietario.

2 Il debitore, il terzo assoggettato ad espropriazione ed ogni altro interessato alla conservazione del vincolo possono proporre le opposizioni all esecuzione di cui al titolo V del libro III del codice di procedura civile quando contestano la sussistenza dei presupposti di cui al primo comma, nonché la conoscenza da parte del debitore del pregiudizio che l atto arrecava alle ragioni del creditore. Vediamo i requisiti soggettivi ed oggettivi di applicazione Legittimato attivo: il soggetto munito di titolo esecutivo per un credito anteriore rispetto all atto dispositivo pregiudizievole. Il creditore procedente può iniziare direttamente l azione esecutiva trascrivendo il pignoramento entro un anno dal rogito (vincolo di indisponibilità o a titolo gratuito) senza previamente ottenerne la revocatoria. La novità si applica anche al creditore anteriore che, entro un anno dalla trascrizione, interviene nell esecuzione da altri promossa. Legittimati passivi: debitore (nel caso di vincolo di indisponibilità, statico senza effetto traslativo) o donatari o altri beneficiari (in caso di atto di alienazione a titolo gratuito ), che conservano la possibilità di reagire attraverso i sistemi di opposizione agli atti esecutivi ex 615/619 c.p.c.. Può essere contestato il presupposto oggettivo dell esecuzione e quello soggettivo della consapevolezza in capo al debitore di aver arrecato pregiudizio al creditore. Beni oggetto del pignoramento: beni immobili e beni mobili registrati, con esclusione di denaro, beni mobili in genere (es. pensioni, assegni sociali). Ambito di applicazione: vincoli di indisponibilità (trust, vincolo di destinazione ex articolo 2645 ter c.c., fondo patrimoniale, patrimoni separati ex 2447 bis c.c.) o atti di alienazione a titolo gratuito (donazioni e pur nell apparente silenzio della norma anche donazioni indirette, v. infra), compiuti per atti tra vivi, con evidente esclusione degli atti mortis causa. Si potrebbe ritenere che rientrino nell ambito di applicazione anche i trasferimenti immobiliari realizzati in occasione della separazione e/o del divorzio; va peraltro rammentata l esistenza, di regola, di una loro causa esterna. Come prima considerazione si è chiesto se la normativa in parola si applichi alle donazioni anteriori alla pubblicazione in Gazzetta del decreto legge, oppure se non possa esserci un applicazione retroattiva, ma solo ex nunc.

3 Appare quantomeno più garantista la previsione di non retroattività della disposizione in esame, considerato che secondo i principi comuni la legge non dispone che per l avvenire, salvo diversa espressa deroga. Trascorso l anno il creditore ha pur sempre la possibilità di agire in revocatoria, ex articolo 2901 c.c., ottenendo una sentenza dichiarativa di inefficacia ex nunc, prima di poter iniziare l azione esecutiva. Nel caso in esame si avrebbe dunque ed invece una sorta di revocatoria presunta, o ex lege o semplificata. Il baricentro della nuova normativa risponde ad esigenze deflattive del sistema giustizia già pesantemente ingolfato, coniugate al tentativo di scoraggiare tutte quelle operazioni fraudolentemente compiute dai debitori che intendano sottrarre il loro patrimonio alle ragioni vantate dai propri creditori. Il sistema, pertanto, tende ad esaltare l attuazione della concreta tutela del ceto creditorio, - rappresentando una sorta di rafforzamento del disposto degli artt c.c. e 2910 c.c. Sarà la giurisprudenza ad esaltare o a svilire la portata di tale regola, di natura rigorosa e certo non estendibile per analogia agli atti a titolo oneroso. Si ritiene, inoltre, che il rimedio di cui all articolo 2929 bis c.c. sia facoltativo sia rispetto all esperimento dell ordinaria azione revocatoria che agli altri rimedi quali azione di nullità, annullamento, simulazione. Come anticipato, pur nel silenzio normativo, è da ritenere applicabile la normativa anche alle donazioni indirette, per esigenze di salvaguardia della ratio della disciplina. Sarà auspicabile, pertanto, in sede di conversione del decreto in legge, avere una migliore delimitazione degli atti rientranti nelle regole in esame; se cioè vi siano compresi tutti o solo quelli a titolo gratuito (privi dell animus donandi, ma tesi all arricchimento del beneficiario) o solo le donazioni. Peraltro, contrariamente a quanto sostenuto dai primi commentatori, ove fossero escluse dall alveo di applicazione le donazioni indirette, tale aggiramento sarebbe un valido strumento

4 di elusione della norma da parte del debitore che voglia agire con la coscienza e consapevolezza di ledere le ragioni dei creditori. Ecco perché appare più conforme alla ratio ritenere incluse anche le donazioni indirette, con predominanza dello scopo sul mezzo utilizzato; insomma, per stabilire l applicabilità o meno del nuovo articolo bisognerà valutare non il tipo di negozio utilizzato ma la sua causa reale. Ulteriori problematiche concernono l interpretazione dell inciso. Quando il pregiudizio deriva da un atto di alienazione, il creditore promuove l azione esecutiva nelle forme dell espropriazione contro il terzo proprietario In tali ipotesi, il legislatore omette di specificare la sorte delle eventuali alienazioni compiute nelle more dell anno dal terzo proprietario in favore di ulteriori terzi beneficiari in buona fede a titolo oneroso e/o gratuito. Preme altresì ritornare alla posizione del debitore, e questioni rilevanti riguarderanno anche l aspetto dell onere probatorio. Se è vero che l operatività dell articolo 2901 c.c. n.1) prevede che competa al creditore di provare che il cedente fosse a conoscenza del pregiudizio che l atto arrecava (qualora il credito sia sortoanteriormente rispetto all atto dispositivo), l art bis c.c. sembra averlo invertito, nel senso che concede al debitore la facoltà di contestare i presupposti oggettivi dell iniziata espropriazione nonché la propria conoscenza del pregiudizio arrecato. Di fatto il creditore, cui è ora concessa una possibilità aggiuntiva, potrebbe essere chiamato ad una pluralità di giudizi, quello esecutivo e quello revocatorio, ed eventualmente quelli tesi alla dichiarazione di annullamento, nullità, simulazione. Da questo punto di vista lo snellimento del recupero del credito potrebbe risultare frustrato. Per tornare all onere probatorio, appare quantomeno difficile la prova in ordine alla mancata consapevolezza di ledere le ragioni del creditore al momento del compimento dell atto dispositivo: come potrebbe, il debitore, dimostrare la propria mancanza di consapevolezza? Ergo sarebbe tautologica ed in re ipsa la dimostrazione del danno subito dal creditore,

5 soprattutto quando il bene aggredito con l azione esecutiva e oggetto di disposizione patrimoniale sia stato l unico del patrimonio dell alienante. Del resto è difficile identificare un interesse tutelabile in un soggetto che volontariamente si priva dell unico bene, con un atto a titolo gratuito, sottoponendosi all obbligo di ipotetici e futuri atti di opposizione. Problemi in tema di litisconsorzio riguarderanno gli esempi di costituzione di fondo patrimoniale con riserva di proprietà costituito da un terzo in favore dei coniugi. In tali casi ci si chiede se in relazione ad un debito del disponente sia necessaria l integrazione del contradditorio anche nei confronti dei coniugi, pur non essendo formalmente i debitori. Per esigenze di economia processuale gli stessi saranno parti del giudizio ed anzi, in quanto interessati, legittimati a proporre opposizione ai sensi degli articoli 615 c.p.c. o 619 c.p.c. Analogamente, se il debito dovesse riguardare uno dei coniugi beneficiari del fondo e non entrambi e nemmeno il terzo disponente (nel caso di costituzione del fondo con riserva di proprietà), saranno litisconsorti necessari anche il coniuge non debitore ed il terzo disponente (sulla falsariga del tema dell espropriazione per debiti contratti da uno dei coniugi in comunione legale; sul punto si rinvia ad una recente sentenza delle SS UU n. 6575/13). Ad analoghe considerazioni si giunge anche qualora il creditore promuova azione esecutiva nei confronti del terzo beneficiario dell atto a titolo gratuito (in relazione ad un debito dell originario disponente). A tale proposito, pur in assenza di riferimenti nella norma, dovrà sussistere litisconsorzio necessario tra il debitore alienante e il terzo acquirente (in riferimento alle ipotesi di azione revocatoria ordinaria si vedano Cass. nn /2003 e n. 8952/2000). Allo stesso modo anche in tema di trust, quand anche debitore fosse il solo disponente e non il trustee o i beneficiari finali, litisconsorti dovranno essere tutte le parti che hanno un interesse patrimoniale in relazione a quell atto. La ratio sottesa alla necessità di integrare il contraddittorio anche con soggetti formalmente non debitori si ravvisa nel fatto che tutti sono titolari di un diritto e di una posizione giuridica, ed ognuno di loro, anzi, ha interesse all opposizione per il danno che deriva dalla promozione dell azione esecutiva.

6 Tali esempi, alla luce della sentenza a Sezioni Unite sopra ricordata, impongono l attribuzione a chi non sia formalmente debitore della qualità di soggetto passivo del procedimento esecutivo, e quindi anche della notifica del pignoramento ai sensi dell articolo 602 c.p.c.., atteso tra l altro il conseguente diritto all ottenimento del controvalore in denaro, all esito della procedura espropriativa, pari al valore della eventuale quota di residua spettanza. Tali considerazioni appaiono in linea con quanto già espresso anche da altre pronunce (Corte Cost. n. 311/1988 e Cass. SS UU n /2007), ed esprimono fattispecie di responsabilità senza debito (in apparente violazione degli articoli 2740 c.c. e 2910 c.c.) perché impongono a chi non ha contratto obbligazioni di subire un aggressione alla propria sfera patrimoniale. Come ultima considerazione, la norma non rappresenta una distonia in ordine alle regole in tema di trust. Superate le questioni che legittimano la validità dell istituto nell ordinamento italiano, la novità concerne l aspetto relativo alla separazione patrimoniale ed il suo, in parte, superamento. Difatti, prima di tale riforma, l effetto segregativo era bidirezionale, nel senso che i creditori del disponente ed i creditori del trustee (formale intestatario, ma titolare di un diritto reale nell interesse altrui e non proprio) non potevano aggredire i beni in trust, e nemmeno sequestrarli o renderli pignorabili alla stregua di beni costituiti in fondo patrimoniale; fino a che i vincoli fossero vigenti o non caducati per effetto di annullamento o revocazione. Con l avvento della riforma, non sarà pertanto più necessario per il creditore attendere la previa dichiarazione di inefficacia relativa dell atto dispositivo. Medesime considerazioni varranno anche in relazione al vincolo di destinazione ex articolo 2645 ter c.c., per il quale è prevista una segregazione patrimoniale unilaterale nel senso di inaggredibilità dei beni vincolati da parte dei creditori personali del disponente. Occorrerà, evidentemente, un concreto riscontro giurisprudenziale sull effettiva portata di tale novità. Avv. Maria Giliberti