Soluzioni operative: trasformazione eterogenea di srl in associazione

CASI PRATICI TRASFORMAZIONE SOCIETARIA acuradella Commissione di diritto societario dell Ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili di Milano coordinamento di Enrico Holzmiller LA QUESTIONE Le operazioni di trasformazione societaria oggetto di ampio restyling Ricomprensione di soggetti eterogenei allo stretto ambito societario Soluzioni operative: trasformazione eterogenea di srl in associazione In ogni numero della rivista trattiamo una questione dibattuta a cui i nostri esperti forniscono una soluzione operativa. Una guida indispensabile per affrontare le problematiche applicative inerenti al diritto societario, con una finestra aperta sulle eventuali correlate implicazioni fiscali. I soci di una s.r.l. intendono deliberare la trasformazione della stessa in associazione non riconosciuta senza fini di lucro. Si chiede, alla luce delle novità introdotte dalla riforma del diritto societario che rendono possibile tale operazione straordinaria, quali siano gli aspetti civilistici e fiscali da considerare, in modo che l ente non profit risultante dalla trasformazione, nel perseguire determinate finalità sociali, non rinunci, per finanziarle, alla preesistente organizzazione(e attività) imprenditoriale della trasformanda s.r.l. Tra le operazioni straordinarie, la trasformazione è forse quella che più di tutte ha subito un significativo restyling in sede di riforma del diritto societario. Mentre nel Codice previgente erano soltanto tre gli articoli destinati alla disciplina della trasformazione delle società (artt. 2498, 2499 e 2500), con le modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 6/2003, la relativa sezione del Codice civile, significativamente intitolata Della trasformazione, conta ora ben undici articoli (oltre a quelli già citati, gli artt. dal 2500 bis al 2500 novies). Gli indirizzi di questo rilevante intervento riformatore erano stati chiaramente definiti nell art. 7 legge delega n. 366/2001, che dettava «alcuni principi fondamentali, quali semplificare e precisare il procedimento ( ); disciplinare possibilità, condizioni e limiti delle trasformazioni ( ) eterogenee ( ); introdurre disposizioni dirette a semplificare e favorire la trasformazione delle società di persone in società di capitali (1)». Come si avrà modo di approfondire, uno degli aspetti più innovativi della nuova disciplina è proprio la possibilità di ricomprendere, nel perimetro dell operazione di trasformazione, anche soggetti eterogenei allo stretto ambito societario, quali i consorzi, le società consortili, (1)RelazionealD.Lgs.17gennaio2003,n.6. 38 N.23 15DICEMBRE2008

TRASFORMAZIONE SOCIETARIA CASI PRATICI le società cooperative, le comunioni d azienda, le associazioni non riconosciute e le fondazioni. Linee guida della riforma in tema di trasformazione eterogenea Per meglio comprendere il significato di tali novità, si ritiene utile riprendere le conclusioni finali in materia di trasformazione di società della c.d. commissione Mirone, a cui era stato richiesto, nella legislatura precedente a quella in cui la riforma è stata definitivamente varata, di «predisporre uno schema di disegno di legge delega per la riforma organica del diritto societario» (2). In effetti, in quella sede erano state già delineate le linee guida di quelle che sarebbero state le principali novità in argomento, nel presupposto che la riforma del diritto societario avrebbe dovuto costituire l occasione «per eliminare ostacoli alla libera fruizione della forma che nel tempo appare più adeguata allo svolgimento dell attività di impresa». Più in particolare, secondo il progetto Mirone, le nuove norme avrebbero avuto il compito «di disciplinare in modo organico possibilità, condizioni e limiti delle trasformazioni e fusioni eterogenee in un panorama nel quale l esercizio dell impresa vede, accanto alla tradizionale bipartizione tra società di persone e di capitali, l universo, in rapida evoluzione normativa, delle cooperative, delle associazioni e delle fondazioni». La presa d atto di una tale fenomenologia ha richiesto il superamento del limite della diversa causa negoziale, che aveva sempre impedito l ammissibilità di trasformazioni eterogenee, «ossia mutazioni del tipo societario da parte di entità giuridiche con differenti scopi» (3) lucrativi per le società commerciali, mutualistici per le cooperative, prevalentemente solidaristici per gli enti non commerciali. E ciò perché l osservazione del panorama economico ha reso evidente come l esercizio di un attività d impresa non possa essere riconosciuto esclusivamente alle sole entità aventi scopo di lucro, secondo le tradizionali categorie soggettive individuate nel Codice del 1942. È il caso, per esempio, dei soggetti, quali associazioni e fondazioni, che popolano la galassia del non profit, dove, accanto a una gestione istituzionale volta all attuazione diretta degli scopi statutari, si sviluppano una o più gestioni accessorie a quella istituzionale, finalizzate alla produzione di risultati netti positivi «da destinare alla copertura dei disavanzi accumulati nell ambito dell attività principale di utilità sociale» (4). Gli intendimenti del progetto di riforma Mirone Il superamento del limite rappresentato dalla diversa causa negoziale Associazioni, fondazioni ed enti non profit (2) Commissione di studio istituita con decreto 24 luglio 1998 del Ministro di Grazia e Giustizia, di concerto con il Ministro del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione economica presieduta dall On.le A. Mirone. (3) B. Sorrentino, S. Bartolomucci,«Enti non commerciali: riforma del diritto societario e trasformazione eterogenea», sezione approfondimenti di www.nonprofitonline.it. (4) A. Propersi, M. Grumo, «I vincoli della forma giuridica e della legislazione fiscale nello sviluppo delle organizzazioni non profit italiane», in Governance e fiscalità negli enti non profit, a cura di A. Propersi, Fondazione Ambrosianeum, Il Sole 24 Ore,2002,pag.7. N.23 15DICEMBRE2008 39

CASI PRATICI TRASFORMAZIONE SOCIETARIA Convivenza di attività lucrative e non Lo strumento dell impresa sociale I vecchi divieti nella disciplina previgente Allargamento della trasformazione atuttiglienti a base associativa L orientamento dei Consigli notarili Tali situazioni, in cui convivono all interno di una stessa organizzazione attività non lucrative e altre attività profit oriented, sono molto diffuse nella realtà italiana oltre che all estero, dove, peraltro, si registra ancor più la perdita progressiva della distinzione tra enti a scopo lucrativo ed enti a scopo non lucrativo. Prima di passare nel vivo della trattazione del quesito, si ritiene opportuno, al fine di evidenziare le ulteriori evoluzioni del processo appena tratteggiato, far cenno anche alla recente possibilità di costituire un impresa sociale (5) anche utilizzando il tipo delle società di capitali. La trasformazione eterogenea Nella disciplina previgente alla riforma del diritto societario, era opinione prevalente che la trasformazione potesse avvenire unicamente tra le società aventi scopo di lucro. Peraltro, l art. 14 legge n. 127/1971 vietava espressamente la trasformazione di una società cooperativa in società lucrativa, mentre controversa restava l operazione inversa, da società lucrativa a società cooperativa, seppure questa avesse ricevuto il beneplacito di talune decisioni giurisprudenziali (6). Soltanto sul versante delle associazioni sportive professionistiche, con l art. 15 legge n. 91/ 1981 veniva addirittura promossa, con ausilio di benefici fiscali, la trasformazione delle stesse in s.p.a. o s.r.l., a patto che venisse inserito nei rispettivi statuti il divieto di distribuzione degli utili (7). È indubbio come soltanto con l entrata in vigore delle nuove norme, e in particolare degli artt. 2500 septies e 2500 octies che disciplinano, rispettivamente, la trasformazione eterogenea da società di capitali (regressiva) e la trasformazione eterogenea in società di capitali (progressiva), sia stato definitivamente accolto il principio elaborato, in passato, da una parte della dottrina secondo cui l istituto della trasformazione non fosse più un istituto endosocietario, ma dovesse essere allargato a tutti gli enti (non societari) a base associativa, oltre lo stesso tenore letterale delle norme in commento. Per esempio, secondo la massima n. 20 del Consiglio notarile di Milano (marzo 2004) «deve ritenersi ammissibile una trasformazione eterogenea da o in società di persone», pur in assenza di un espressa indicazione del legislatore, poiché la nuova disciplina «non esaurisce il campo di applicazione della trasformazione sia per quanto attiene alla trasformazione omogenea, sia per quanto attiene alla trasformazione eterogenea». In senso concorde si è espresso recentemente (settembre 2008) il Comi (5) Legge 13 giugno 2005, n. 118 (Delega al Governo concernente la disciplina dell impresa sociale); D.Lgs. 24 marzo 2006, n. 155(Disciplina dell impresa sociale) e decreti attuativi 24 gennaio 2008. (6) Corte di Cassazione n. 6349/1997 (massima): «È legittima la delibera di trasformazione (o fusione) di una società a base capitalistica in una società cooperativa, poiché il divieto di cui all art. 14 legge 17 febbraio 1991, n. 127 riguarda solo la trasformazione e la fusione di una società cooperativa in una società capitalistica e non la fattispecie inversa». (7)Tale divieto è stato abrogato con il D.L. n. 485/1996, convertito in legge n. 586/1996. 40 N.23 15DICEMBRE2008

TRASFORMAZIONE SOCIETARIA CASI PRATICI tato interregionale dei Consigli notarili delle Tre Venezie, secondo cui «si deve ritenere legittima ai sensi dell art. 1322 cod. civ. ogni ulteriore trasformazione in associazione non riconosciuta di enti o società, diversi dalle società di capitali, ai quali sia comunque consentito di trasformarsi in dette società di capitali». La trasformazione eterogenea regressiva La trasformazione ipotizzata nel quesito è oggi regolata dall art. 2500 septies cod. civ., il quale dispone che le società disciplinate nei capi V (s.p.a.), VI (s.a.p.a.), VII (s.r.l.), possono trasformarsi in: consorzi; società consortili; società cooperative; comunioni d azienda; associazioni non riconosciute; fondazioni. La relativa deliberazione di trasformazione in seno alla società di capitali deve essere assunta dall assemblea con il voto favorevole dei due terzi (8) degli aventi diritto e, in ogni caso, con il consenso dei soci destinati ad assumere, una volta realizzata l operazione, responsabilità personale illimitata (tale previsione «riguarda essenzialmente il caso di trasformazione di società di capitali in comunione d azienda») (9). In conseguenza del richiamo all art. 2500 sexies cod. civ., tale responsabilità illimitata riguarda anche le obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione. Il suddetto richiamo all art. 2500 sexies comporta inoltre, in quanto compatibile con gli enti risultanti dalla trasformazione: n l obbligo di predisporre «in ogni ipotesi di trasformazione eterogenea da società di capitali» (10) una relazione degli amministratori che illustri le ragioni e gli effetti della proposta trasformazione. Detta relazione deve essere depositata presso la sede sociale nei trenta giorni che precedono l assemblea convocata per la trasformazione, affinché i soci possano prenderne visione ed estrarne gratuitamente copia. Vale rilevare, peraltro, che, secondo un orientamento (11) notarile, tale relazione, essendo «volta a tutelare unicamente gli interessi dei soci, pertanto, è da questi rinunciabile all unanimità»; n il diritto di ciascun socio di ottenere, nell ente risultante dalla trasformazione, una partecipazione, proporzionale al valore della sua quota o delle sue azioni. Voto favorevole dei due terzi degli aventi diritto Relazione degli amministratori Diritti dei soci alle partecipazioni (8) Secondo la massima n. 54/2004 del Consiglio notarile di Milano, tale previsione «è derogabile soltanto in aumento, anche per sostituzione con la regola dell unanimità». (9) M. Confalonieri, Trasformazione, fusione, conferimento, scissione e liquidazione dellesocietà,ilsole24ore,milano,2008,pag.26. (10) Massima K.A.7 del Comitato Triveneto dei notai in materia di atti societari (settembre 2005). (11) Massima K.A.13 del Comitato Triveneto dei notai in materia di atti societari (settembre 2006). N.23 15DICEMBRE2008 41

CASI PRATICI TRASFORMAZIONE SOCIETARIA TRASFORMAZIONE ETEROGENEA DI SOCIETÀ DI CAPITALI IN ENTE NON PROFIT Peculiarità e caratteristiche principali Con l introduzione della trasformazione eterogenea il legislatore ha abbandonato una visione dell istituto della trasformazione esclusivamente endosocietaria. Si consideri, in particolare, il diritto di recesso che l art. 2497 quater cod. civ. attribuisce ai soci di società soggette a direzione e coordinamento: il socio ha diritto di recedere, qualora la società o l ente che esercita l attività di direzione e coordinamento abbia adottato una delibera di trasformazione, che implica il mutamento del proprio scopo sociale(come nel caso della trasformazione eterogenea). Riferimenti normativi principali n Art. 2500 septies cod. civ.; n art. 2500 novies cod. civ.; nart.171d.p.r.n.917/1986. Efficacia della trasformazione decorsi 60 giorni Soci dissenzienti oassenti Mutamento dello scopo sociale Efficacia della delibera di trasformazione e opposizione dei creditori L art. 2500 novies cod. civ. stabilisce che la trasformazione eterogenea ha effetto dopo sessanta giorni dall ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dall art. 2500. Nel caso in esame, tale ultimo adempimento coincide con l iscrizione nel Registro delle imprese della cessazione della società che effettua la trasformazione. Tale previsione consente ai creditori della società trasformanda di opporsi all operazione entro il suddetto intervallo temporale, salvo che la società ottenga il consenso o effettui il pagamento dei creditori. In tali ultimi casi, l efficacia della trasformazione può essere così anticipata (12). Diritto di recesso dei soci dissenzienti L art. 2473 cod. civ. consente ai soci della s.r.l. trasformanda di recedere dalla società, qualora gli stessi non abbiano consentito al cambiamento del tipo di società. Tale facoltà è anche concessa dall art. 2437 agli azionisti che non abbiano concorso alla deliberazione di trasformazione. Occorre, altresì, fare attenzione al particolare diritto di recesso che si configura nell art. 2497 quater cod. civ., secondo cui il socio di società soggetta a direzione e coordinamento ha diritto di recedere quando la società o l ente che esercita l attività di direzione e coordinamento abbia adottato una delibera di trasformazione che implica il mutamento del proprio scopo sociale, come avviene nel caso della trasformazione eterogenea. Aspetti fiscali dell operazione di trasformazione eterogenea Le novità introdotte dalla riforma del diritto societario in tema di trasformazione eterogenea hanno richiesto parallelamente un corrispondente adeguamento della legislazione fiscale. (12) S. Di Diego, «Analisi della trasformazione eterogenea da società di capitali», in EntinonProfitn.5/2008,pag.337. 42 N.23 15DICEMBRE2008

TRASFORMAZIONE SOCIETARIA CASI PRATICI A tale proposito, nel Testo Unico delle imposte dirette è stato introdotto (13) l art. 171, il cui comma 1 disciplina la trasformazione regressiva da società di capitali in ente non commerciale, regolamentando, in via prioritaria, il trattamento delle plusvalenze maturate in capo alla società trasformanda e destinate a realizzarsi in capo alla trasformata. Più in particolare, in caso di trasformazione di una s.r.l. in associazione senza scopo di lucro (avendo riferimento al caso proposto dal quesito), tale norma prevede che «i beni della società (s.r.l.) si considerano realizzati in base al valore normale, salvo che non siano confluiti nell azienda o complesso aziendale dell ente stesso». È abbastanza evidente come l art. 171 Tuir introduca di fatto una deroga al principio di neutralità fiscale in materia di trasformazione delle società (posto dal comma 1, art. 170 Tuir), nei casi in cui l ente trasformato utilizzi i beni già della s.r.l. unicamente per l attività istituzionale, senza costituire tramite gli stessi, come invece si presuppone nel quesito, un azienda o un complesso aziendale che svolga un attività economica a supporto di quella istituzionale. Considerazioni conclusive L approfondimento appena tratteggiato della trasformazione eterogenea ci ha consentito di inquadrare i termini della questione proposta nel quesito iniziale, al cospetto della delicata normativa modificatasi a seguito della riforma del diritto societario e connessi adeguamenti della normativa fiscale. Peraltro, come si è visto, per rispondere ad esigenze come quella emersa nel suddetto quesito (vale a dire, quella di soci di una s.r.l. che vogliono svolgere la propria attività imprenditoriale non più per il solo scopo di ripartirsene gli utili, ma per sostenere finalità di utilità sociale), il legislatore ha sentito l esigenza di «disciplinare possibilità, condizioni e limiti» della trasformazione eterogenea. Si tratta del riconoscimento anche dell importanza di un universo, quello del non profit, la cui continua crescita ha richiesto il rispetto di criteri economici e manageriali e lo sviluppo al suo interno di attività d impresa che procurino risorse da dedicare alla cura di quelle istituzionali e sociali. In questo senso, è assai significativo come lo stesso legislatore fiscale abbia accordato il beneficio della neutralità fiscale, propria di questo istituto, a quelle trasformazioni eterogenee regressive dove il complesso aziendale della società continua a sopravvivere nell ente non commerciale. La trasformazione eterogenea costituisce senz altro una delle più profonde innovazioni della riforma del diritto societario del 2003, la cui effettiva portata sull economia reale e sui comportamenti degli operatori economici andrà misurata dalle concrete applicazioni pratiche che ne scaturiranno. Trattamento delle plusvalenze maturate Deroga al principio di neutralità fiscale Possibilità, condizioni e limiti della trasformazione eterogenea Beneficio della neutralità fiscale Carattere innovativo dell istituto Gaetano Sirimarco, dottore commercialista, partner Studio Holzmiller & Partners Synergia Consulting Group Società tra professionisti (13) Aggiunto dall art. 1, comma 1, D.Lgs. 12 dicembre 2003, n. 344, con effetto periperiodidiimpostaconiniziodal1 gennaio2004. N.23 15DICEMBRE2008 43