L EFFICIENZA NELLA PRODUZIONE DEL DIRITTO. PRIMI SPUNTI PER UNA RIFLESSIONE GIUSECONOMICA.

L EFFICIENZA NELLA PRODUZIONE DEL DIRITTO. PRIMI SPUNTI PER UNA RIFLESSIONE GIUSECONOMICA. di Daniele Bertolini (Avvocato di diritto commerciale internazionale) 23 settembre 2009 L idea più innovativa e dirompente, rispetto agli schemi dell analisi economica di derivazione neoclassica, è che l attività di scambio comporta degli elevati costi di transazione, sia che si tratti di scambio politico, sociale o economico. In questa prospettiva è divenuta sempre più chiara quale fosse l incidenza dei vincoli istituzionali sui costi di transazione e, in definitiva, quale fosse il ruolo giocato dall ambiente istituzionale nel determinare la struttura degli incentivi e dei costi dell agire individuale e collettivo. E così che gli economisti hanno integrato le istituzioni nei loro modelli teorici e una questione fondamentale per tutte le economie è divenuta quella di costruire e dotarsi di istituzioni efficienti che riducano i costi di transazione e garantiscano l applicazione (enforcement) dei diritti di proprietà, dando certezza agli scambi. Da queste considerazioni nasce e si sviluppa la law and economics, che pone al centro della propria analisi il tema dell efficienza delle norme giuridiche. Alla base di un simile approccio vi è l idea che le norme giuridiche debbano essere valutate in base agli incentivi che stabiliscono ed alle modifiche che, in risposta a quegli incentivi, inducono nel comportamento dei soggetti da esse direttamente o indirettamente contemplati 1. 1 Friedman D., 1996, Hidden Order: The Economics of Everyday Life. Nello stesso senso è l efficace sintesi del Prof. Parisi, per il quale l analisi economica del diritto studia il ruolo del diritto come mezzo per variare i prezzi relativi connessi ai comportamenti alternativi dei soggetti del diritto. Secondo questo approccio, una variazione della regola di diritto finisce per condizionare i comportamenti umani, per effetto di una alterazione nella struttura dei prezzi. Ne consegue una modifica dei vincoli che definiscono il problema di ottimizzazione affrontato dai vari soggetti. E chiaro come in una simile prospettiva le regole giuridiche vengono studiate come un sistema attivo il cui centro di gravità e sviluppo si trova nella società e, in particolare, nella struttura degli incentivi e dei vincoli entro cui si colloca l agire individuale (Parisi, 2004, Positive, Normative and Functional Schools in Law and Economics, European Journal of Law and Economics, Vol. 18, No. 3, pp. 259-272). federalismi.it n. 18/2009

Tuttavia e veniamo così al punto oggetto della nostra riflessione - anche seguendo questa logica le isitituzioni del diritto, vale a dire le strutture entro le quali si svolge la produzione delle norme giuridiche, non vengono considerate. L attenzione è rivolta al ruolo della norma quale strumento di controllo dei comportamenti individuali, ma le istituzioni e i processi di produzione del diritto sono considerati esogeni. Procedendo in tal modo si rischia di perdere di vista l importanza dei meccanismi di produzione del diritto ai fini della individuazione delle norme giuridiche maggiormente efficienti. Infatti, i diversi modi di produzione delle regole non sono neutri rispetto alle caratteristiche di efficienza dei diversi impianti normativi. Il procedimento non è indifferente al risultato. La ragione è semplice: l individuazione della norma giuridica efficiente, rispetto a determinati oggetti di regolazione, dipende dall assunzione di una serie di informazioni (le situazioni di efficienza che con maggiore probabilità sono destinate a verificarsi; i costi di transazione per le parti etc.) e da certe caratteristiche dell output normativo (flessibilità, esigenze di enforcement, etc). Ne deriva che: quanto più il processo di produzione del diritto è efficiente nel reperire le necessarie informazioni e nel ricorrere ad adeguati criteri di normazione, tanto più lo stesso output normativo sarà efficiente. Potremmo suggestivamente affermare che la law and economics sia oramai matura per compiere quello stesso sforzo di rendere endogene le istituzioni, che la riflessione economica ha compiuto nella seconda metà del secolo scorso, ad opera degli studiosi istituzionalisti. In quest ottica, è possibile arricchire la riflessione tradizionale dell analisi economica del diritto - che si concentra prevalentemente sull efficienza delle norme giuridiche (efficiency of law) - dedicando una maggiore attenzione all efficienza interna ai processi di produzione del diritto (efficiency in law making). E naturalmente impossibile costruire un modello di convergenza di organizzazione della produzione del diritto che sia valido e funzionale per tutte le realtà economiche e sociali. E possibile invece tracciare, in modo stilizzato, dei modelli di produzione del diritto basati sul funzionamento di una specifica fonte di produzione del diritto, al fine di individuarne singolarmente le condizioni di efficienza e i principali fallimenti. Proponiamo di analizzare tre differenti modelli di produzione del diritto: a) la legislazione, intesa come legge scritta prodotta mediante il ricorso al processo politico-legislativo (law making through politics); b) il diritto di produzione giudiziale (judge made law); il diritto consuetudinario (law making through practice) 2. L obiettivo è disporre di una griglia di criteri di politica economica del diritto che consentano di individuare di volta in volta quali siano le tecniche di produzione del diritto più idonee ad una determinata realtà economica e sociale o, più precisamente, quale sia il livello efficiente di ricorso alla produzione politica, giudiziale o contrattual-consuetudinaria del diritto. Già 2 Accogliamo la tripartizione classica utilizzata da coloro che hanno affrontato il tema dei modi di produzione del diritto. Vedi Parisi, 2009, The economics of law making, Oxford, il quale ha aggiunto una ulteriore fonte, considerando il ruolo dei trattati (law making through agreement), quali accordi tra soggetti internazionali (Stati, organizzazioni internazionali) con cui vengono definite consensualmente le modalità di decisione delle regole reciprocamente vincolanti. Si tratta di un tema destinato ad acquisire una importanza sempre crescente e, sicuramente, meritevole di approfondite analisi giuseconomiche. La decisione di non includere tale importante fonte di diritto nella presente analisi, è dovuta solo a ragioni di convenienza espositiva. www.federalismi.it 2

da queste considerazioni preliminari si intravede come la produzione efficiente del diritto sarà costituita da un punto di ottimo nel dosaggio delle diverse fonti di produzione. La questione potrebbe a prima vista apparire meramente teorica. Si tratta invece di un dilemma di politica del diritto destinato a divenire centrale in conseguenza dei profondi e accelerati cambiamenti politico-istituzionali resi necessari e non più eludibili dalla globalizzazione economica. Quest ultimo fenomeno ha infatti reso non più sostenibile il modello ottocentesco di organizzazione della produzione giuridica, basato sul monopolio della legislazione, e sul (tendenziale) primato del livello statal-nazionale. Al termine di un simile sforzo analitico potremo, ad esempio, chiederci se la legislazione codicistica rappresenti una tecnica efficiente per la produzione di un diritto destinato alla materia commerciale o degli affari. Non sarebbe forse più efficiente una produzione consuetudinaria del diritto commerciale? L ambizioso progetto di un codice privato europeo costituisce la risposta più efficiente all esigenza di produzione di un diritto privato europeo? Ancora, in quelle materie nelle quali è difficile immaginare di poter fare a meno di una legislazione, potremmo chiederci qual è il livello efficiente di specificità della legislazione: sono economicamente più efficienti clausole generali o clausole con un elevato grado di specificità? E chiaro infatti che quanto più una norma di legge demanda al giudice la produzione della regola di diritto, tanto più essa finisce per incidere sulla struttura dei costi della produzione giuridica. In alcuni casi sarà efficiente affidare ad una legislazione dettagliata una determinata materia, in altri casi saranno più efficienti clausole generali con conseguente tipizzazione giudiziale. Non è possibile in questa sede battere compiutamente una pista analitica così ambiziosa. Ci limiteremo pertanto ad indicare in modo stilizzato i tratti salienti di una possibile indagine giuseconomica. Individuiamo tre criteri utili al fine di determinare i vantaggi comparati (in termini di efficienza) dei differenti processi di produzione del diritto. 1. Minimizzazione dei problemi di agenzia.il meccanismo di produzione del diritto dovrebbe tendere a riflettere quanto più possibile le preferenze degli individui destinatari dei precetti giuridici. Quale che sia la fonte di produzione del diritto considerata il meccanismo di produzione del diritto è tanto più efficiente quanto più favorisce un allineamento degli incentivi tra lawmaker e subjects to law in modo tale da ridurre i problemi di agenzia. 2. Minimizzazione di costi di transazione. Il secondo criterio per la valutazione delle fonti di produzione del diritto è quello della minimizzazione dei costi di transazione impliciti nel processo di produzione normativa. I costi di transazione sono quelli collegati alla individuazione della regola di diritto e attengono alla dialettica tra i diversi soggetti coinvolti nell attività di rule-making. 3. Minimizzazione di costi di informazione. Il secondo criterio per la valutazione delle fonti di produzione del diritto è quello della minimizzazione dei costi di informazione connessi al processo di produzione del diritto. Il principale fattore di produzione giuridica è l informazione. Le tre principali www.federalismi.it 3

tecniche di produzione del diritto rappresentano tre modi differenti di risolvere il problema di acquisizione dell informazione necessaria all attività di rule-making. Problemi di agenzia. Su questo terreno il processo di produzione politica del diritto presenta i problemi maggiori. La legislazione, a differenza degli altri due modelli di produzione giuridica, presuppone che il controllo dei destinatari delle regole giuridiche sulla produzione debba esercitarsi mediante l istituto della rappresentanza politica. E sufficiente, in prima battuta, osservare il rapporto elettori eletti produzione legislativa sulla base dello schema principale-agente prestazione 3 per accorgersi che i fallimenti tipici di alcune interazioni contrattuali tra individui (riscontrabili in situazioni del tipo di quelle descritte dal modello principale-agente) sono destinati a moltiplicarsi enormemente nel caso della rappresentanza politica. La ragione è che il contenuto del mandato che gli elettori conferiscono ai loro rappresentanti è così ampio e potenzialmente complesso da rendere quasi insormontabile l asimmetria informativa e il disallineamento degli incentivi che allontanano gli eletti dagli elettori. Basti considerare lo spettro amplissimo di questioni che la deposizione della scheda nell urna elettorale dovrebbe risolvere, per intuire che il contenuto del mandato non può essere articolato esattamente ex ante e che è assai difficile realizzare un controllo effettivo ex post da parte degli elettori. Su questo terreno sono evidenti i vantaggi delle altre tecniche di produzione giuridica. Rispetto al processo politico legislativo il giudice è chiamato ad individuare una regola a partire dal caso concreto, avendo come ausilio un stock permanente di informazioni (i precedenti) e potendo disporre della conoscenza diretta delle parti. Ciò riduce notevolmente l impatto del problema di agenzia. L ipotesi della formazione consuetudinaria del diritto è differente da entrambi gli altri modi di produzione giuridica, poiché essa deriva direttamente dalle scelte di comportamento poste in essere dagli individui. Nella produzione del diritto consuetudinario non interviene (a differenza di quanto accade per la legge e per il diritto giurisprudenziale) una parte terza: la fonte di produzione del diritto coincide con i soggetti sottoposti alle regole. Possiamo dunque ipotizzare che la formazione consuetudinaria del diritto tende a minimizzare i problemi di agenzia. 3 Il modello principale-agente (o modello di agenzia) rappresenta uno degli strumenti analitici maggiormente utilizzati nell analisi economica delle relazioni contrattuali in presenza di asimmetria informativa. La situazione tipica che viene descritta è quella in cui c è una relazione economica fra due individui (o parti contrattuali). Un individuo (l agente) deve scegliere un azione fra diverse alternative. Quest azione influenza sia il proprio livello di benessere sia quello della controparte (il principale). Il principale ha la possibilità di fissare le regole di ripartizione del risultato che deriva dall azione scelta dall agente. Se l azione fosse perfettamente verificabile il principale potrebbe controllare l agente fino a potere imporre penalità in caso di comportamenti opportunistici. In generale, tuttavia, l azione ottimale dal punto di vista del principale non è perfettamente verificabile. Il risultato osservato dal principale è il prodotto congiunto dell azione scelta dall agente e della realizzazione di una variabile causale che può essere nota o meno all agente e che cattura altri fattori che non può controllare direttamente: le variabili con cui si confronta l azione di produzione normativa sono infinite. www.federalismi.it 4

Costi di transazione. Nel processo politico legislativo il meccanismo decisionale basato sull intermediazione delle istituzioni rappresentative è assai costoso, principalmente a causa dei comportamenti strategici di un gran numero di attori che dà luogo ad una serie di fallimenti tipicamente connessi all azione collettiva (dilemma del prigioniero, free-riding; holds up etc.) 4. Un ulteriore problema che affligge il processo di produzione normativa affidato ai corpi politici rappresentativi e che prescinde dai problemi di agenzia legati alla rappresentanza è quello della individuazione dei criteri di aggregazione delle preferenze individuali. In questo senso, l analisi classica dei principi fondamentali del processo decisionale pubblico 5 dimostra come non vi sia alcuna garanzia che il meccanismo delle scelte collettive sia in grado di esprimere scelte in sintonia con le preferenze della maggioranza degli elettori. Il Prof. Arrow ha dimostrato come la struttura delle preferenze degli elettori può essere tale che il governo in carica non sia in grado di adottare alcuna politica coerente con il principio democratico della maggioranza: qualunque cosa scelga v è sempre una maggioranza che avrebbe preferito una scelta diversa. Anche il ricorso alla produzione giudiziale di norme presenta rilevanti costi di transazione. Il sistema di judge made law attribuisce ai giudici una funzione creatrice di diritto che implica la necessità di affrontare il costo connesso alla scelta tra differenti opzioni normative. Si può però osservare che il judge made law, fondandosi in larga misura sulla dialettica processuale posta in essere dalle parti attraverso il contradditorio, dispone delle informazioni dei soggetti coinvolti. Le parti di causa, infatti, dispongono di una diretta informazione sui costi e benefici connessi alle differenti opzioni regolatorie e gli organi giudicanti, quali destinatari dello scambio di informazioni realizzato nella dialettica processuale, beneficiano di un indubbio vantaggio informativo rispetto ai corpi legislativi centralistici. Gli organi giudiziari hanno un ulteriore vantaggio informativo consistente in un osservatorio privilegiato sulla preferenze rivelate delle parti rispetto alla legge applicabile. I moderni ordinamenti giuridici infatti prevedono una serie di regole legali applicabili nel caso di mancanza (o invalidità) di un regolamento convenzionalmente scelto dalle parti. Se le parti escludono l applicazione delle regole legali a vantaggio di opzioni regolamentari alternative, rivelano le proprie preferenze. Quando l esclusione delle regole legali è reiterata, diviene evidente che la soluzione legale non è una soluzione efficiente, non minimizza i costi di transazione e non corrisponde alle preferenze rilevate della maggior parte dei soggetti coinvolti. Con riferimento al diritto di formazione consuetudinaria occorre distinguere tra tre differenti tipi di costi: a) il costo della produzione decentralizzata del diritto consuetudinario; b) il costo connesso all accertamento giudiziale circa l effettiva sussistenza, nel caso concreto, di una regola consuetudinaria; c) il costo dell applicazione della regola consuetudinaria. 4 Un analisi in chiave economica del diritto costituzionale volta ad evidenziare questo tipo di problematiche è stata proposta da Cooter, 2000, The Strategic Constitution, Princeton University Press. 5 Arrow Kenneth J. (1951) Social Choice and Individual Values, New York, Wiley. www.federalismi.it 5

La gran parte delle regole consuetudinarie derivano dalla pratica diffusa formatasi per effetto di numerose e ripetute interazioni tra individui nell ambito dell esercizio di attività economiche e di scambio. Tali attività non vengono poste in essere con il deliberato intento di dare luogo a regole consuetudinarie riconosciute come vincolanti ed il loro riconoscimento non dà luogo a costi aggiuntivi connessi a tali attività. In questo senso, si può dire che le regole consuetudinarie sono un prodotto senza costo dell interazione economica tra individui. L assenza di costo è il riflesso economico del connotato non intenzionale delle regole consuetudinarie: la consuetudine non è l esito di un processo deliberatamente volto alla produzione di norme, ma è l esito inintenzionale di interazioni intra-individuali. Diversamente, il costo associato all accertamento giudiziale della sussistenza di regole consuetudinarie può essere assai considerevole: l indagine sulle pratiche seguite nel passato e sull elemento psicologico della ritenuta vincolatività della regola da parte dei consociati può rivelarsi assai costoso e difficoltoso da svolgere. Ma se il diritto consuetudinario si rivela vantaggioso in quanto minimizza i problemi di agenzia e annulla i costi diretti del law making, esso rivela un importante fallimento nella fase dell applicazione. L attività di enforcement pone un problema di bene pubblico che può essere risolto mediante forme centralizzate di organizzazione dell attività di esecuzione. Una situazione nella quale è possibile non ricorrere all enforcement centralizzato può verificarsi in quei casi nei quali si creano le condizioni per una forte internalizzazione di vincoli informali sul modello del teorema degli incentivi allineati. Costi di informazione. I costi di informazione connessi al processo politico-legislativo coinvolgono a) il cittadino nella fase delle decisioni di voto, b) i rappresentanti nell esercizio della funzione legislativa, c) i giudici, i funzionari pubblici e di nuovo i cittadini nella fase della applicazione della legge. Ne discende una struttura dei costi di informazione assai diversa da quella dei modelli alternativi di produzione giuridica. I costi che i cittadini debbono sopportare per scegliere i propri rappresentanti e che in gran parte sono legati all acquisizione delle informazioni necessarie per la decisione elettorale non compaiono nella produzione giudiziale del diritto o nel diritto di formazione consuetudinaria. Ma il tema più scottante, in una prospettiva informazionale, è quello legato alla impossibilità del c.d. calcolo economico 6. Da questo punto di vista, potrebbe anche ritenersi che la legislazione benefici di economie di scala e di scopo generate dalla centralizzazione del processo di produzione. Ma il problema del c.d. calcolo economico fa apparire illusorio il beneficio della centralizzazione del processo legislativo. La scelta della norma più efficiente richiede una robusta quantità di informazioni specifiche relative a) all oggetto della regolazione, b) alla distribuzione dei 6 Il legislatore non dispone delle informazioni necessarie per compiere quel confronto tra costi e risultati che sta alla base della partecipazione al processo economico. In particolare, il legislatore non dispone dei segnali relativi alle preferenze dei soggetti coinvolti dalle norme che produce, trovandosi in tal modo impossibilitato a compiere il c.d. calcolo economico, vale a dire la valutazione informata del rapporto tra costi e benefici nel processo di soddisfazione delle scelte economiche. Di più, non confrontandosi con una curva di costo derivata dal principio dei rendimenti decrescenti il legislatore non è nemmeno incentivato ad operare il calcolo economico. www.federalismi.it 6

costi tra i diversi soggetti coinvolti, c) all entità dei costi necessari per la attribuzione di titolarità dei diritti, d) alle probabilità che un dato risultato sia efficiente. L acquisizione di tutte queste informazioni è pressoché impossibile da compiere, da parte di un corpo legislativo organizzato in modo centralistico chiamato a disciplinare con regole generali e astratte situazioni in gran parte non conosciute o non conoscibili. L impossibilità del calcolo economico da parte del legislatore costituisce una forte argomentazione a favore della realizzazione di un sistema giuridico decentralizzato, tale da consentire che le norme siano stabilite da persone effettivamente vicine ai problemi cui quelle stesse norme saranno poi applicate. In aggiunta, l analisi dei costi e benefici marginali connessi all attività di formulazione e applicazione delle norme può giungere a individuare alcune condizioni in cui è efficiente il trasferimento di porzioni di attività produttiva del diritto ai giudici. Un maggiore livello di determinatezza delle norme richiede al legislatore uno sforzo maggiore nella acquisizione delle informazioni necessarie alla sua formulazione. Solo un legislatore informato è in grado di formulare norme che scendono nel dettaglio e che distinguono tra differenti gruppi di ipotesi rientranti nel suo ambito di applicazione. In taluni casi il legislatore potrà considerare inefficiente un simile sforzo, giudicando, viceversa, maggiormente efficiente il sostenimento di questi costi nell ambito dell attività di tipizzazione giurisprudenziale 7. Con riferimento al judge made law, in una prospettiva informazionale, assume un ruolo centrale il principio della stare decisis. Dal punto di vista del giudice il ricorso al precedente rappresenta un risparmio nei costi di reperimento delle informazioni e conseguentemente nel costo di adozione delle decisioni. Invece di scegliere caso per caso ex novo sulla base delle specificità di ciascuna singola controversia, il giudice più semplicemente si propone di selezionare un precedente che sia analogo o identico al caso corrente. Per le parti private che decidono di ricorrere avanti al giudice lo stock dei precedenti costituisce una informazione che rende più prevedibile l esito del processo. La maggiore prevedibilità rende il procedimento giudiziario meno rischioso consentendo un calcolo più affidabile del valore atteso delle decisioni. A ben vedere, dunque, il principio del precedente vincolante ha una chiara razionalità economica coerente con le caratteristiche del conteso processuale. Il diritto consuetudinario rappresenta una tecnica efficiente dal punto di vista dei costi di informazione in quelle situazioni nelle quali i soggetti coinvolti non sono incentivati ad adottare comportamenti strategicamente ostili alla cooperazione. La tradizione di law and economics ha individuato due situazioni che paiono minimizzare il problema del disallineamento degli incentivi facilitando la formazione spontanea di regole giuridiche efficienti 8. Alla base di entrambe le soluzioni v è il principio secondo il quale: regole consuetudinarie efficienti sono quelle che emergono 7 La scelta tra rules e standards è uno dei temi classici dell analisi economica del diritto. Per una prima introduzione al tema si veda Kaplow, 1992, Rules versus Standards: An Economic Analysis, 42 Duke Law Journal, 557-629. 8 Vedi per tutti Parisi, 2009. www.federalismi.it 7

dall interazione di attori individuali in un contesto sociale con preferenze impersonali. In primo luogo, il requisito dell impersonalità delle preferenze individuali è soddisfatto quando le interazioni sono ripetute nel tempo e ciascuna delle parti assume alternativamente i diversi ruoli possibili (role reversebility). Una seconda ipotesi di preferenza impersonale è costruita sul paradigma dell ignoranza stocastica che si realizza quando tutti i soggetti che prendono le decisioni hanno uguale probabilità di trovarsi in ognuna delle posizioni sociali iniziali e scelgono razionalmente un insieme di regole che massimizzi il loro benessere atteso. Se ciascun soggetto ignora quale posizione assumerà rispetto ad un vincolo formale consuetudinario, tenderà a scegliere quel complesso di regole che massimizza il benessere aggregato dell intera comunità di riferimento. Per avere un esempio concreto nella storia del diritto, si può osservare come queste condizioni fossero quelle che hanno accompagnato la nascita dello ius mercatorum del basso medioevo, quando, nel loro continuo viaggiare, i commercianti agivano ora nella qualità di compratori, ora nella qualità di venditori 9. Questa continua reversibilità dei ruoli ha favorito la convergenza dei comportamenti verso la formazione di regole consuetudinarie orientate ad un equilibrio tra gli interessi dei venditori e gli interessi dei compratori. Possiamo concludere che, anche in presenza di incentivi di per sé non convergenti verso una soluzione cooperativa, le interazioni ripetute nel tempo, in situazioni sussumibili nei paradigmi della rolereversibility o della stocastic-ignorance, possono comunque condurre all emergere di standards comportamentali efficienti. Analizzando le caratteristiche dei tre principali modelli di produzione del diritto alla luce dei tre criteri sopra menzionati possiamo concludere questo schema di indagine fissando alcune considerazioni minime: a) La centralizzazione propria (storicamente) dei processi politici di produzione del diritto porta ad un sensibile aumento dei costi di transazione e di informazione interni al processo produttivo delle regole giuridiche. b) Anche il diritto di produzione giudiziale è afflitto da problemi di informazione e di razionalità limitata. Tuttavia a differenza del legislatore il giudice da un lato non è gravato dal compito di pianificare una legislazione destinata ad essere applicata a un numero indefinito di casi pratici, dall altro dispone di tre importanti vantaggi: a ) uno stock di conoscenze dato dai precedenti; b ) le informazioni fornite direttamente dai soggetti destinatari della regola nell ambito della controversia; c ) un osservatorio privilegiato sulle preferenze rivelate dalle parti nella loro attività di scambio. c) Il rapporto tra legislazione e diritto di produzione giudiziale è legato al livello ottimale di determinatezza delle norme di legge. L analisi dei costi e benefici marginali pubblici e privati legati al grado di determinatezza delle norme di legge individua le condizioni in presenza delle quali è efficiente l allocazione di porzioni del potere di produzione giuridica in capo al giudice o al legislatore 9 Cfr. Benson, B.L.,1989, The Spontaneous Evolution of Commercial Law, Southern Economic Journal 55: 644-661. www.federalismi.it 8

d) Il carattere inintenzionale delle regole consuetudinarie è all origine del vantaggio della formazione consuetudinaria delle regole la quale, non richiedendo il consenso espresso delle parti per la creazione di una regola giuridica (ma solo l adesione a standards comportamentali di volta in volta emergenti), minimizza i problemi di agenzia ed elimina alla radice la possibile insorgenza dei costi di transazione o dei meccanismi di resistenza tipici delle situazioni negoziali o degli schemi di azione collettiva. Tuttavia, la fase dell enforcement è gravata da notevoli problemi di bene pubblico e suggerisce che meccanismi decentralizzati di produzione spontanea di regole consuetudinarie siano accompagnati da meccanismi centralizzati di applicazione delle regole. Giunti a questo punto, per proseguire nell indagine ed orientare la scelta (politica) del ricorso alle diverse fonti di produzione del diritto, occorrerà collegare i risultati raggiunti sulle condizioni di efficienza alle caratteristiche delle materie oggetto di regolazione. Per compiere una simile operazione sarà necessario valutare attentamente le costanti degli oggetti di regolazione - i c.d. fatti costitutivi del diritto 10 e comprenderne gli effetti di retroazione sulla struttura dei costi di produzione del diritto. Sarà possibile in tal modo elaborare alcune ipotesi circa l efficienza delle diverse tecniche di produzione giuridica nei diversi settori dell agire individuale e collettivo. 10 Ehrlich, 1913, I fondamenti della sociologia del diritto. Milano, Giuffrè, 1976 www.federalismi.it 9