Newsletter Zurigo, 24 agosto 2015 73984/037010.doc/TMA/nko Fiscalità, riciclaggio e mercati finanziari: Imminente l'entrata in vigore della nuova normativa (solo agli avvocati in futuro il privilegio di tacere) 1. Introduzione Tiziana Marenco Szabó Attorney at Law Certified Tax Expert MARENCO SZABO Attorneys Tax Advisors Ltd. Mühlebachstrasse 54 CH-8008 Zurich T +41 44 285 15 25 F +41 44 285 15 26 marenco@marenco-law.com www.marenco-law.com Dopo qualche manovra più che altro di distrazione, ma in sostanza senza sorprese, il Parlamento svizzero ha adottato le modifiche di legge che avevamo preannunciato nel marzo 2012 a seguito delle nuove Raccomandazioni del GAFI. Il 1 gennaio 2016 entrano così in vigore la seconda parte delle Legge federale sull'attuazione delle Raccomandazioni del GAFI rivedute nel 2012 e le modifiche del Codice Penale Svizzero concernenti i delitti fiscali gravi che costituiscono reato antecedente ai sensi della legislazione anti-riciclaggio, quelle della Legge sul riciclaggio con le sue ordinanze di applicazione, la nuova Convenzione relativa all obbligo di diligenza delle banche (CDB 16) e il Regolamento analogo dell Associazione delle compagnie di assicurazione. Queste due ultime opere di soft law costituiscono un pilastro importante della riforma: In particolare la CDB 16 prevede una modulistica che, se completata in modo falso, costituisce un falso in documenti ai sensi della legislazione penale e quindi l'elemento indispensabile del nuovo grave delitto fiscale ai sensi della normativa anti-riciclaggio. Queste modifiche entrano in vigore immediatamente prima dell introduzione dello scambio automatico di informazioni. A causa del nuovo nesso che viene a crearsi tra elemento fiscale e riciclaggio, gli intermediari finanziari (banche, gestori, fondi, fiduciari ecc.) saranno obbligati a raccogliere nuove informazioni riguardanti clienti e transazioni, a razionali z- zare i processi di documentazione e a catalogare i singoli rapporti anche dal punto di vista fiscale. Questi gli aspetti cardine in pratica, sui quali desideriamo soffermarci: Elementi del nuovo reato fiscale grave che costituisce reato antecedente ai sensi del riciclaggio; La notifica alle autorità anti-riciclaggio; Il concetto di beneficiario economico per complessi patrimoniali di carattere passivo e il detentore del controllo di società operative non quotate in borsa; La società di sede;
2/5 Nuovo significato del segreto professionale dell'avvocato in un mondo ormai senza più segreti. 2. Il nuovo reato fiscale grave che costituisce reato antecedente ai sensi della normativa anti-riciclaggio Secondo il nuovo art. 305bis cpv. 1 e 1bis del Codice Penale Svizzero costituisce reato fiscale qualificato e reato antecedente ai sensi della legislazione sul riciclaggio una truffa fiscale ai sensi dell art. 186 della Legge sull Imposta Federale Diretta (LIFD) e/o dell art. 59 cpv. 1 della Legge sull armonizzazione delle imposte dirette (redditi/utili e sosta n- za/capitale) di cantoni e comuni (LAID), se la somma delle imposte evase in un periodo fiscale supera 300'000 franchi svizzeri. Elemento indispensabile della truffa è il falso in documenti (documento falso o contraffatto, comunque di contenuto non vero, come per esempio bilanci, certificati di salario o, appunto, il Modulo bancario A del beneficiario ec o- nomico). A causa del principio costituzionale della non-retroattività, la legge prevede che solo un'evasione fiscale compiuta dopo l entrata in vigore della nuova normativa può ricadere nel campo d'applicazione della nuova norma anti-riciclaggio. 3. La notifica alle autorità anti-riciclaggio e il blocco dei fondi Secondo l art. 305ter del Codice Penale Svizzero gli intermediari finanziari possono far notifica alle autorità in caso di sospetto di riciclaggio. Secondo l art. 9 della Legge sul riciclaggio in caso di sospetto fondato il dritto alla notifica si trasforma in obbligo. Oltre alla notifica va effettuato anche un blocco dei fondi. 4. Il beneficiario economico e il detentore del controllo La nuova normativa effettua sostanzialmente la distinzione tra beneficiario economico di strutture passive e il detentore del controllo di società operative (non quotate in borsa, queste ultime in linea di principio escluse dalle regole di trasparenza). Tradizionalmente complessi patrimoniali con carattere passivo sono attribuiti fiscalmente al beneficiario economico (trasparenza fiscale). Questo vale in particolare per le società di sede prive di sostanza (shell companies, società bucalettera) ma anche per fondazioni e trust revocabili o comunque costituiti in modo da permettere a una persona, solitamente il fondatore o i beneficiari (spesso i suoi discendenti), di disporre del patrimonio. Onde poter escludere il delitto fiscale grave ai sensi delle nuove normative sul riciclaggio gli intermediari finanziari sono obbligati ad analizzare le strutture e a verificare la corretta dichiarazione per scopi fiscali da parte dei beneficiari economici. Nel corso della procedura di legislazione ci si è scostati dall obbligo di dichiarazione del cliente, si è invece provved u-
3/5 to ad introdurre con la nuova modulistica bancaria quei documenti che, se falsamente compilati da parte del cliente della banca costituiscono il falso in documenti che trasforma la semplice evasione in truffa fiscale. Questa modulistica, che si orienta agli obblighi d'informazione nell'ambito dello scambio automatico, costituisce un elemento centrale della riforma. La nuova CDB 16 prevede i seguenti moduli: Modulo A (identificazione del beneficiario economico; per società di sede o altre strutture non operative e per rapporti fiduciari) Modulo I (Insurance Wrappers; informazioni riguardanti l assicurato e, se diverso, la persona che ha versato i premi) Modulo K (identificazione del detentore del controllo di una società operativa, cioè chi controlla più del 25% delle voci o del capitale di tale società) Modulo S (fondazioni e simili, informazioni sulla revocabilità, sul carattere discrezionale e sui beneficiari, nonché su eventuali riorganizzazioni che hanno preceduto l'esistenza della struttura e dalle quali deriva l esistenza della fondazione attuale) Modulo T (trust e simili, informazioni analoghe a quelle riguardanti le fondazioni, in particolare relative al carattere discrezionale o meno della struttura, all'identità del Settlor e dei beneficiari, la dichiarazione riguardante ristrutturazioni precedenti all'esistenza della struttura attuale e un eventuale diritto alla revoca). 5. La società di sede La peculiarità delle cosiddette società di sede, termine la cui origine va ricercata nella legislazione anti-riciclaggio, consisteva nel fatto che l'intermediario finanziario per queste s o- cietà con poca o nulla sostanza doveva richiedere una dichiarazione riguardante il bene ficiario economico (persona fisica) il quale di fatto poteva disporre del patrimonio della società. Anche in futuro per società di sede s'intende una persona giuridica, svizzera od estera, società di persone, gli istituti, le fondazioni, i trust o le società fiduciarie e tutte le strutture analoghe che non svolgono attività sul piano operativo. Questa definizione si ritrova anche nelle nuove ordinanze di attuazione della legislazione anti-riciclaggio e nella CDB 16. Tipicamente tali società sono prive di personale e non dispongono di uffici, ragion per cui la legge nega loro l'effetto di schermo protettivo e le rende trasparenti. Come in passato non si considerano società di sede le società che perseguono lo scopo di salvaguardia degli interessi dei propri membri ecc. e le società holding o subholding che detengono una quota maggioritaria in una o piu società con attività operativa e il cui scopo non consiste prevalentemente nell'amministrazione di patrimoni terzi. Per essere consid e- rata operativa la società holding deve esercitare potere direzionale sulle partecipate, in generale nel quadro di un consolidamento contabile. La nuova CDB 16 ha invece stralciato
4/5 l'eccezione delle società immobiliari, che devono quindi essere giudicate secondo i principi generali di cui sopra. Come sinora l'utilizzo di strutture complesse, in particolare avvalendosi di società di sede (quindi di più di una società di sede) dà luogo a obblighi speciali dell'intermediario finanziario, poiché queste strutture possono costituire un indizio di rischio elevato di riciclaggio. Con l'introduzione del delitto fiscale antecedente al riciclaggio, le società di sede controllate dall'estero ed in particolare il loro utilizzo nel quadro di strutture complesse acquistano nuova rilevanza. A queste società spesso non solo la legislazione anti-riciclaggio ma anche quella in materia tributaria rifiuta il riconoscimento e quindi l'effetto di schermo. In pr e- senza di sostanza insufficiente a seconda delle costellazioni, e comunque non di rado, sulla base di convenzioni sulla doppia imposizione o in mancanza delle stesse, utili e sostanza di queste società sono imponibili non solo nel paese dove si trova la sede legale della società, ma anche nel paese nel quale si esercita la direzione effettiva della stessa oppure, nel caso degli utili, nel paese di residenza della persona che ha il controllo sulla società, sia questo direttamente attraverso la negazione della struttura sia indirettamente via legislazione CFC, quindi andando ad aggiungere gli utili passivi di società bucalettere ai redditi imponibili della persona fisica che ne esercita in via ultima il controllo. Il cliente, sia esso privato o impresa, che non vuole rinunciare per motivi legali o economici all'utilizzo di società di sede, non potrà quindi far a meno di fornire all'intermediario finanziari una presa di posizione tecnica e dettagliata sul trattamento fiscale della struttura nel paese di residenza del detentore del controllo, in modo da permettere all'intermediario il corretto controllo della relazione e un corretto flusso di informazioni. 6. Il segreto professionale dell'avvocato Per istituti e altri intermediari finanziari svizzeri il principio del "KNOW YOUR CUSTOMER KYC" acquista nuove dimensioni, in quanto gli stessi con la nuova legge saranno obbligati a raccogliere e documentare informazioni esaustive sui propri clienti. Queste informazioni possono o devono eventualmente essere trasmesse ad autorità svizzere in vista di uno scambio di informazioni con l'estero. Il cliente nel quadro del periodico aggiornamento delle Condizioni Generali sarà di fatto obbligato ad approvare anticipatamente qualsiasi atto di trasmissione del suo file ad autorità svizzere o estere da parte dell'intermediario, pena il rifiuto dell'apertura del conto o la cessazione della relazione contrattuale. Il signif i- cato e la portata del segreto bancario vengono così a ridursi sostanzialmente. Mentre il consulente bancario "vecchia scuola" costituiva la persona alla quale si confidava tutto, dalle informazioni più riservate a vere e proprie confessioni, in futuro si preferirà co n- trollare la quantità e la qualità delle informazioni trasmesse all'intermediario, salvo che non si aspiri a ritrovare negli incarti della banca il proprio diario, privato o d'affari che sia.
5/5 In questo nuovo mondo di fatto senza segreti, il segreto professionale dell'avvocato p o- trebbe acquistare una nuova importanza. Il segreto professionale di cui all'articolo 321 del Codice Penale Svizzero copre le attività inerenti alla libera professione di avvocato, tipicamente (ma secondo la dottrina non solo) quelle di un avvocato iscritto ad un albo. Non sono invece coperte da segreto le attività che non sono inerenti alla libera professione, in particolare quelle dove il carattere commerciale della prestazione prevale sulla libera professione, quali per esempio l'attività di organo del consiglio di amministrazione di una s o- cietà o attività compiute in qualità di intermediario finanziario (per esempio la gestione patrimoniale o la carica di amministratore in società di sede. In futuro, ancor più che in passato, non sarà quindi né saggio né consigliabile combinare e mescolare riguardo allo stesso e medesimo cliente le attività specifiche protette dal segr e- to dell'avvocato con attività a carattere misto o puramente commerciale che potrebbero non beneficiare del privilegio del segreto professionale. [cfr. La Rivista, Rivista della Camera di Commercio Italiana per la Svizzera, Angolo Fiscale, 9-11/2015]