L emissione dei titoli di debito da parte delle S.r.l. anche alla luce del cd. «Decreto Sviluppo» (D.L. 83/2012)

Dott. Gianluca Cristofori L emissione dei titoli di debito da parte delle S.r.l. anche alla luce del cd. «Decreto Sviluppo» (D.L. 83/2012) 1

Profili civilistici relativi all emissione di titoli di debito 2

Profili civilistici Il regime anteriore al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 Il previgente art. 2486, terzo comma, del Codice civile prevedeva che [ ] Alla società a responsabilità limitata NON è consentita l emissione di obbligazioni. Gli unici strumenti finanziari di accesso alternativo al credito a disposizione delle S.r.l. erano: 1) finanziamento da parte dei soci; 2) emissione di cambiali finanziarie o certificati d investimento (solo per quelle munite dei requisiti previsti dalla Delibera CICR del 3 marzo 1994) 3

Profili civilistici Il regime post Riforma Il D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, ha abrogato il previgente art. 2486, co. 3, c.c., e ha introdotto il nuovo art. 2483, in forza del quale è oggi consentita alle S.r.l., nel rispetto di precise condizioni, l emissione di titoli di debito. 4

Profili civilistici Il regime post Riforma - Raccolta del risparmio Costituisce raccolta del risparmio ex art. 11 del TUB - [ ] l acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma. La raccolta del risparmio presso il pubblico è vietata ai soggetti diversi dalle banche; tuttavia, la raccolta effettuata dalle società mediante emissione di titoli di debito è esentata dal divieto ad opera del citato art. 11, quarto comma, ed è condizionata al rispetto di una serie di norme contenute nella Delibera del CICR n.1058 del 19 luglio 2005. 5

Profili civilistici Il regime post Riforma - Natura e caratteristiche (1) La società emittente è libera di determinare le caratteristiche del titolo di debito più confacenti alle proprie esigenze. Pertanto, potranno essere emessi titoli di debito: postergati; indicizzati; per i quali i tempi e l entità del rendimento sono collegati ai risultati dell esercizio; convertibili in altri titoli di debito; emessi a fronte del contestuale finanziamento da parte dei sottoscrittori; 6

Profili civilistici Il regime post Riforma - Natura e caratteristiche (2) emessi a fronte di una preesistente posizione debitoria dell emittente verso i sottoscrittori. I titoli di debito devono essere incorporati in un documento, il quale non deve obbligatoriamente riportare le condizioni del prestito, ma può richiamare la delibera di emissione (soggetta a pubblicità, ex iscrizione obbligatoria presso il Registro delle imprese, da effettuarsi a cura degli amministratori). 7

Profili civilistici Il regime post Riforma - Natura e caratteristiche (3) In considerazione della possibilità che il titolo, successivamente alla sottoscrizione, circoli anche presso soggetti diversi dal primo sottoscrittore, è tuttavia opportuno riportare sullo stesso l informativa minima relativa alle condizioni del prestito e del rimborso. L identità del garante e l ammontare della garanzia devono essere indicati sugli strumenti finanziari di raccolta di cui all art. 3 della Delibera CICR 1058/2005 (quindi anche sui titoli di debito). 8

Profili civilistici Il regime post Riforma - Natura e caratteristiche (4) I titoli di debito NON possono: essere emessi come titoli al portatore (Cfr. Orientamento I.J.2 del Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie); essere emessi come titoli convertibili in quote del capitale sociale o in strumenti partecipativi. 9

Profili civilistici Il regime post Riforma - Il taglio minimo unitario L art. 5, co. 1, della Delibera CICR 1058/2005 dispone che i titoli di debito siano emessi con un taglio minimo unitario non inferiore a euro 50.000. A fronte di tale limite previsto per il taglio minimo unitario dei titoli di debito, non ve n è alcuno per quanto riguarda la complessiva esposizione debitoria dell emittente contratta per effetto dell emissione dei titoli. 10

Profili civilistici Il regime post Riforma - I sottoscrittori I titoli di debito possono essere sottoscritti soltanto da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale. Rientrano in tale categoria di soggetti: le banche; gli intermediari finanziari iscritti nell elenco speciale di cui all art. 107 del TUB; le S.I.M.; mentre ne sono escluse le società di gestione del risparmio (Cfr. Provvedimento della Banca d Italia pubblicato nel Bollettino di Vigilanza n. 6/2004). 11

Profili civilistici Il regime post Riforma - Responsabilità dei sottoscrittori (1) L art. 2483, co. 2, c.c., prevede che, In caso di successiva circolazione dei titoli di debito, chi li trasferisce risponde della solvenza della società nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali ovvero soci della società medesima. 12

Profili civilistici Il regime post Riforma - Responsabilità dei sottoscrittori (2) La norma prevede, dunque, in capo al sottoscrittore una responsabilità solidale (non sussidiaria) con la società emittente in ordine all adempimento delle obbligazioni da quest ultima assunte con l emissione dei titoli di debito (restituzione della somma capitale e corresponsione della remunerazione del prestito). 13

Profili civilistici Il regime post Riforma - Responsabilità dei sottoscrittori (3) Pur essendo esposto a tale responsabilità, il sottoscrittore non è a priori in grado di controllare la circolazione dei titoli di debito successiva al primo trasferimento. Tale circolazione potrebbe, infatti, astrattamente avvenire, anche all insaputa dell investitore professionale, presso risparmiatori non soci, con la conseguente insorgenza in capo a detto investitore della responsabilità di cui all art. 2483, co. 2, c.c.. 14

Profili civilistici Il regime post Riforma - Responsabilità dei sottoscrittori (4) L investitore professionale potrebbe pertanto richiedere la previsione, nello statuto sociale e/o nel regolamento di emissione, di stringenti limitazioni alla circolazione dei titoli di debito, quali: girata del titolo di debito subordinata al preventivo assenso scritto dello stesso investitore professionale sottoscrittore; obbligo di circolazione congiunta del titolo di debito e di una quota sociale; 15

Profili civilistici Il regime post Riforma - Responsabilità dei sottoscrittori (5) obbligo, in capo all emittente, di preventivo rimborso del titolo di debito in caso di esclusione o recesso del socio intestatario del titolo; circolazione dei titoli di debito limitata a soli investitori professionali. 16

I profili fiscali relativi all emissione di titoli di debito 17

Profili fiscali Tassazione in capo al percettore (1) Inquadramento fiscale dei titoli di debito Inquadramento fiscale dei titoli di debito Disciplina degli strumenti finanziari similari alle azioni di cui all art. 44, co. 2, lett. a), del TUIR Titoli atipici di cui all art. 5, D.L. 30/09/1983, n. 512 Disciplina degli strumenti finanziari similari alle obbligazioni di cui all art. 44, co. 2, lett. c), del TUIR 18

Profili fiscali Tassazione in capo al percettore (2) Per essere considerati similari alle obbligazioni, è necessario che (Cfr. Risoluzione AdE n. 54/E del 3 marzo 2009): si tratti di titoli di massa ossia titoli emessi in notevoli quantità, con caratteri di omogeneità e in base a un unica operazione economica, oggettivamente idonei alla circolazione presso il pubblico; 19

Profili fiscali Tassazione in capo al percettore (3) contengano l obbligazione incondizionata di pagare alla scadenza una somma non inferiore a quella in essi indicata, con o senza la corresponsione di proventi periodici, e non attribuiscano ai possessori alcun diritto di partecipazione diretta o indiretta alla gestione dell impresa o dell affare in relazione al quale sono stati emessi, né di controllo sulla gestione stessa. 20

Profili fiscali Tassazione in capo al percettore (4) Laddove i titoli di debito siano considerati similari alle obbligazioni trova applicazione l art. 26, co. 1, D.P.R. 29/09/1973, n. 600, secondo cui i rendimenti sono tassati in capo al percettore con una ritenuta alla fonte del 20% che è a titolo: 21

Profili fiscali Tassazione in capo al percettore (5) di acconto nei confronti di imprenditori individuali; S.n.c., S.a.s. e società equiparate ai sensi dell art. 5 del TUIR; società ed enti di cui alle lett. a) e b) dell art. 73 del TUIR e stabili organizzazioni di società ed enti di cui alla lett. d) del medesimo art. 73; di imposta nei confronti degli altri soggetti (es. persone fisiche). 22

Profili fiscali Tassazione in capo al percettore (6) Prima delle modifiche recate dal D.L. 13/08/2011, n. 138, i rendimenti venivano tassati in capo al percettore con una ritenuta alla fonte del 12,50% qualora, al momento dell emissione, fossero stati contemporaneamente soddisfatti i seguenti requisiti: scadenza dei titoli non inferiore a 18 mesi; 23

Profili fiscali Tassazione in capo al percettore (7) rendimento effettivo non superiore al doppio del T.U.R., nel caso di titoli oggetto di negoziazione su mercati regolamentati di Paesi appartenenti all UE o al SEE; rendimento effettivo non superiore al T.U.R. aumentato di 2/3, nel caso di titoli NON oggetto di negoziazione su mercati regolamentati di Paesi appartenenti all UE o al SEE. 24

Profili fiscali Tassazione in capo al percettore (8) [ ] qualora i proventi dei titoli siano costituiti totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente, di società dello stesso gruppo o di un affare, essi sono assoggettati al medesimo regime fiscale delle azioni ai sensi dell articolo 44, comma 2, lettera a), del TUIR, indipendentemente dalla denominazione formale dei titoli cui i proventi si riferiscono (Cfr. Circolare AdE n. 26/E del 16/06/2004, 2.5). 25

Profili fiscali Tassazione in capo al percettore (9) Fiscalmente, i titoli di debito la cui remunerazione sia rappresentata solo dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente, di altre società appartenenti al medesimo gruppo, ovvero di un singolo affare, sono assimilati alle azioni. 26

Profili fiscali Tassazione in capo al percettore (10) I titoli di debito che [ ] non presentino né i requisiti per essere considerati similari alle azioni, in quanto la relativa remunerazione non è costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente, di società dello stesso gruppo o di un affare, né i requisiti per essere considerati similari alle obbligazioni perché, ad esempio, non garantiscono la restituzione del capitale ovvero, pur garantendola, assicurano anche una 27

Profili fiscali Tassazione in capo al percettore (11) partecipazione diretta o indiretta alla gestione della società emittente o dell affare in relazione al quale sono stati emessi (Cfr. Circolare AdE n. 26/E del 16/06/2004, 2.5) sono qualificabili come titoli atipici e ai sensi dell art. 5 del D.L. n. 512/1983 scontavano una ritenuta del 27% [del 20% dal 2012]. 28

Profili fiscali Deducibilità in capo all emittente (1) Gli interessi passivi maturati sono interamente deducibili per la società emittente (ex art. 3, co. 115, L. 28/12/1995, n.549) in base alle regole dell art. 96 del TUIR a condizione che, alla data di emissione del prestito, il tasso di rendimento effettivo non superi il cd. tasso soglia di cui all art. 26 del D.P.R. n. 600/1973, ovverosia: 29

Profili fiscali Deducibilità in capo all emittente (2) rendimento effettivo non superiore al doppio del T.U.R., alla data di emissione, nel caso di titoli oggetto di negoziazione su mercati regolamentati di Paesi appartenenti all UE o al SEE; rendimento effettivo non superiore al T.U.R., alla data di emissione, aumentato di 2/3, nel caso di titoli NON oggetto di negoziazione su mercati regolamentati di Paesi appartenenti all UE o al SEE. 30

Profili fiscali Deducibilità in capo all emittente (3) Qualora il tasso di rendimento effettivo alla data di emissione del prestito superasse i limiti citati, gli interessi passivi eccedenti in ciascun periodo d imposta sarebbero indeducibili ai fini della determinazione del reddito d impresa (ex art. 3, co. 115, L. 28/12/1995, n. 549). 31

Profili fiscali Deducibilità in capo all emittente (4) Titoli di debito la cui remunerazione è tutta commisurata ai risultati economici dell impresa Assimilati alle azioni Ai sensi dell art. 109, co. 9, lett. a), del TUIR: Non è deducibile ogni tipo di remunerazione dovuta: a) su titoli, strumenti finanziari comunque denominati, di cui all'articolo 44, per la quota di essa che direttamente o indirettamente comporti la partecipazione ai risultati economici della società emittente o di altre società appartenenti allo stesso gruppo o dell affare in relazione al quale gli strumenti finanziari sono stati emessi. 32

Le novità recate dal D.L. 22/06/2012, n. 83 (cd. Decreto Sviluppo) 33

Novità Decreto Sviluppo Project bond - Profili civilistici (1) Le società di progetto S.p.a. o S.r.l. costituite in conseguenza dell affidamento di una concessione pubblica (ex art. 156 del D.Lgs. 163/2006) nonché le società titolari di un contratto di partenariato pubblicoprivato (ex art. 3, co. 15-ter, del citato Decreto) possono emettere obbligazioni e titoli di debito (ex art. 157 del D.Lgs. n. 163/2006) anche in deroga ai limiti individuati dagli artt. 2412 e 2483, c.c. se: 34

Novità Decreto Sviluppo Project bond - Profili civilistici (2) il fine dell emissione è specificamente individuato nel realizzare una singola infrastruttura o un nuovo servizio di pubblica utilità ; tali titoli siano destinati alla sottoscrizione da parte degli investitori qualificati. 35

Novità Decreto Sviluppo Project bond - Profili fiscali (1) Con l intento di agevolare l emissione e il collocamento di project bond, rendendoli appetibili per gli investitori, è stato introdotto il seguente incentivo fiscale alla loro sottoscrizione: Gli interessi delle obbligazioni di progetto emesse dalle società di cui all articolo 157 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, sono soggette allo stesso regime fiscale previsto per i titoli del debito pubblico (Cfr. Art. 1, co. 1, Decreto Sviluppo). 36

Novità Decreto Sviluppo Project bond - Profili fiscali (2) È stato, quindi, loro accordato lo stesso trattamento fiscale agevolato previsto per i titoli del debito pubblico, prevedendo l applicazione di una ritenuta sugli interessi con aliquota del 12,50%. 37

Novità Decreto Sviluppo Project bond - Profili fiscali (3) Con il comma 2 del menzionato art. 1, inoltre, è stata esclusa l applicazione dei limiti di deducibilità assoluta ancorati alla condizione che il tasso di rendimento effettivo non superi il cd. tasso soglia (ex art. 3, co. 115, L. 28/12/1995, n. 549) riconducendo, di fatto, il trattamento fiscale degli interessi pagati dal concessionario sui project bond a quello degli interessi pagati sui finanziamenti bancari. 38

Novità Decreto Sviluppo Project bond - Profili fiscali (4) Infine, con l intento di evitare che l applicazione del regime di imposizione indiretta applicabile alle operazioni di emissione di project bond possa renderle eccessivamente onerose, è stato disposto che Le garanzie di qualunque tipo da chiunque e in qualsiasi momento prestate in relazione alle emissioni di obbligazioni e titoli di debito da parte delle società [di progetto], nonché le relative eventuali surroghe, postergazioni, frazionamenti e cancellazioni anche parziali, 39

Novità Decreto Sviluppo Project bond - Profili fiscali (5) ivi comprese le cessioni di credito stipulate in relazione a tali emissioni, sono soggette alle imposte di registro, ipotecarie e catastali in misura fissa [ ]. 40

Novità Decreto Sviluppo Project bond - Profili fiscali (6) Le disposizioni fiscali di favore testé illustrate, [ ] si applicano alle obbligazioni emesse nei tre anni successivi alla data di entrata in vigore del presente decreto [26 giugno 2012] (Cfr. Art. 1, co. 4, D.L. 22/06/2012, n. 83). 41

Novità Decreto Sviluppo Strumenti di finanziamento per le imprese (1) Con l obiettivo di consentire la sollecitazione del mercato monetario e finanziario da parte di emittenti finora esclusi, le società non emittenti strumenti finanziari quotati su mercati regolamentati, diverse da: banche; microimprese (sono tali, ai sensi della Raccomandazione UE 2003/361/CE, quelle che hanno meno di 10 dipendenti e un fatturato o un totale dell attivo non superiori a 2 milioni di euro); possono emettere cambiali finanziarie (L. 13/01/1994, n. 43) e obbligazioni, a condizione che: 42

Novità Decreto Sviluppo Strumenti di finanziamento per le imprese (2) a) l emissione sia assistita da uno sponsor; b) l ultimo bilancio sia assoggettato a revisione contabile da parte di un revisore legale o di una società di revisione; c) i titoli siano: i. collocati esclusivamente presso investitori qualificati che non siano, direttamente o indirettamente, soci ii. dell emittente; destinati alla circolazione esclusivamente tra tali investitori. 43

Novità Decreto Sviluppo Strumenti di finanziamento per le imprese - Sponsor (1) Possono assumere il ruolo di sponsor: banche; imprese di investimento; società di gestione del risparmio (SGR); società di gestione armonizzate; SICAV; intermediari finanziari ex art. 107 del TUB; banche con sede in Stati extracomunitari autorizzate all esercizio dei servizi di investimento. 44

Novità Decreto Sviluppo Strumenti di finanziamento per le imprese - Sponsor (2) Mantiene nel proprio portafoglio, fino alla naturale scadenza, una quota dei titoli emessi non inferiore al: 5% del valore di emissione dei titoli, per emissioni fino a 5 milioni di euro; 3% del valore di emissione dei titoli in aggiunta alla quota precedente per emissioni comprese tra 5 e 10 milioni di euro; 2% del valore di emissione dei titoli in aggiunta alle quota anzidette per emissioni superiori a 10 milioni di euro. 45

Novità Decreto Sviluppo Strumenti di finanziamento per le imprese - Sponsor (3) Possono rinunciare alla nomina dello sponsor ovvero alle prestazioni da esso dovute le società diverse dalle piccole e medie imprese secondo la definizione data dalla Raccomandazione 2003/361/CE del 6 maggio 2003. La categoria delle piccole e medie imprese è costituita (PMI) è costituita da imprese che occupano meno di 250 persone, il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni di EUR oppure il cui totale di bilancio annuo non supera i 43 milioni di EUR 46

Novità Decreto Sviluppo Cambiali finanziarie (1) Le cambiali finanziarie sono titoli di credito all ordine emessi in serie ed aventi una scadenza non inferiore a 1 mese e non superiore a 18 mesi dalla data di emissione. Sono considerate titoli similari alle obbligazioni. È stata introdotta, inoltre, la possibilità di emettere le cambiali finanziarie in forma dematerializzata; a tal fine l emittente si avvale esclusivamente di una società autorizzata alla prestazione del servizio di gestione accentrata di strumenti finanziari. 47

Novità Decreto Sviluppo Cambiali finanziarie (2) Le cambiali emesse in forma dematerializzata sono esenti dall imposta di bollo, ferma restando, in ogni caso, l esecutività del titolo. Il limite massimo di cambiali finanziarie in circolazione è pari al totale dell attivo corrente come rilevabile dall ultimo bilancio approvato. Per attivo corrente si intende l importo delle attività di bilancio con scadenza entro l anno dalla data di riferimento del bilancio stesso. In caso di bilancio consolidato, si fa riferimento all ammontare rilevabile dall ultimo bilancio consolidato approvato. 48

Novità Decreto Sviluppo Strumenti di finanziamento per le imprese - Profili fiscali (1) La disposizione di cui all art. 3, co. 115, L. 28/12/1995, n. 549, che fissa un limite di deducibilità assoluta, ancorato alla condizione che il tasso di rendimento effettivo non sia superiore al tasso soglia, non trova applicazione nei casi in cui le obbligazioni e i titoli similari siano sottoscritti da investitori qualificati che non siano anche per il tramite di società fiduciarie o per interposta persona direttamente o indirettamente soci della società emittente. 49

Novità Decreto Sviluppo Strumenti di finanziamento per le imprese - Profili fiscali (2) Al fine di rendere efficiente anche per gli investitori stranieri la possibilità di sottoscrivere le obbligazioni, allineando la nostra normativa a quella dei principali paesi comunitari, per i titoli emessi a decorrere dalla data di entrata in vigore del Decreto Sviluppo (26 giugno 2012), è stato disposto che la ritenuta del 20% di cui all art. 26, co. 1, del D.P.R. n. 600/1973, non si applica sugli interessi ed altri proventi delle obbligazioni e titoli similari emessi da società diverse dalle banche o da quelle con azioni negoziate in mercati regolamentati. 50

Novità Decreto Sviluppo Strumenti di finanziamento per le imprese - Profili fiscali (3) È stato previsto, inoltre, che le spese di emissione delle cambiali finanziarie, delle obbligazioni e dei titoli similari (di cui all art. 1, D.Lgs. 01/04/1996, n. 239) sono deducibili nell esercizio in cui sono sostenute, indipendentemente dal criterio di imputazione. 51

Novità Decreto Sviluppo Strumenti di finanziamento per le imprese - Profili fiscali (4) I dati sull emissione delle obbligazioni e titoli similari non negoziati in mercati regolamentati devono essere comunicati dall emittente entro trenta giorni all Agenzia delle Entrate per consentire adeguato monitoraggio ai fini antielusivi. Con provvedimento del Direttore dell Agenzia delle entrate saranno indicati eventuali ulteriori adempimenti (ex art. 32, co. 12, D.L. 22/06/2012, n. 83). 52