Varese, 8 Novembre 2012 Avv. Claudio Casiraghi

Varese, 8 Novembre 2012 Avv. Claudio Casiraghi

Lo stato dell arte in materia di responsabilità medica e le specificità della Day Surgery nel contenzioso da malpractice: -Il nesso di causalità -L elemento soggettivo (dolo o colpa) -La prova della responsabilità -Il ruolo delle linee guida

Principali teorie elaborate per risolvere il problema dell accertamento del nesso di causalità: TEORIA DELLA CONDICIO SINE QUA NON: un antecedente è causa di un evento solo se eliminandolo l evento non si sarebbe verificato. CRITERIO DI ULTERIORE RIGORE TUTTE LE CONCAUSE SONO CONSIDERATE UGUALMENTE EFFICIENTI

Si considera causa di un evento l antecedente normalmente idoneo a produrlo secondo un giudizio probabilistico. Ciascuno è responsabile soltanto delle conseguenze della sua condotta, attiva o omissiva che appaiono sufficientemente prevedibili al momento nel quale ha agito, escludendosi in tal modo la responsabilità per tutte le conseguenze assolutamente atipiche o imprevedibili Cass. Sez. un. 11.1.2008 n. 581

Giurisprudenza Ricerca di una soluzione al problema del rapporto di causalità nell ambito della responsabilità medica da omissione di cure e\o terapie. Nei casi di responsabilità da omissione il rapporto di causalità può ritenersi dimostrato sulla base delle risultanze probatorie, che la condotta omissiva del medico sia stata condizione necessaria dell evento lesivo con ALTO O ELEVATO GRADO DI CREDIBILITÀ RAZIONALE O PROBABILITÀ LOGICA Cass. Pen. Sez. Un. 11.9.2002 n. 30328:

La causalità civile ordinaria è caratterizzata dall accedere ad una soglia meno elevata di probabilità rispetto a quella penale (Cass. Civ. sez. III, Sent. 16.10.2007, n. 21619)

Ciò che muta sostanzialmente tra il processo penale e quello civile è la regola probatoria, in quanto nel primo vige la regola della prova oltre ogni ragionevole dubbio mentre nel secondo vige la regola della preponderanza dell evidenza o del più probabile che non, stante la diversità dei valori in gioco nel processo penale tra accusa e difesa e l equivalenza di quelli in gioco tra nel processo civile tra le parti contendenti Cass. Sez. Un. 11.1.2008 n.581

PER LA GIURISPRUDENZA CIVILE, QUINDI, IL NESSO DI CAUSALITA SUSSISTE QUALORA VI SIA UNA PROBABILITA MAGGIORE DEL 50% (IN IPOTESI ANCHE IL 51%) CHE DALLA CONDOTTA ESAMINATA POSSA DERIVARE L EVENTO DANNOSO

CONCLUDENDO: PER l ACCERTAMENTO DEL NESSO CAUSALE: AMBITO CIVILE : prevale la regola della preponderanza dell evidenza o del più probabile che non. AMBITO PENALE: vige la regola della prova dell oltre ogni ragionevole dubbio.

DOPO AVER ACCERTATO IL NESSO DI CAUSALITA (ELEMENTO OGGETTIVO) OCCORRE PROVARE LA SUSSISTENZA DELLA COLPA DELL AGENTE (ELEMENTO SOGGETTIVO)

ART. 1218 RESPONSABILITA DEL DEBITORE Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

Art. 1176 Diligenza nell adempimento Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata. Art. 2236. Responsabilità del prestatore di opera Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d'opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave.

Il paziente danneggiato deve limitarsi a provare l esistenza del contratto (o contatto sociale) e l insorgenza o aggravamento della patologia ed allegare l inadempimento del debitore, rimanendo a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che pur esistendo esso non è stato eziologicamente rilevante Cass. Civ. sez. un., 11.1.2008, n. 577

ATTORE \ CREDITORE: prova di un INADEMPIMENTO QUALIFICATO, ossia di un inadempimento astrattamente in grado di determinare la produzione del danno. CONVENUTO \ DEBITORE: prova del FATTO ESTINTIVO = prova dell esatto adempimento o del fatto che l inadempimento non è stato causa del danno. Medico deve fornire prova liberatoria per andare esente da responsabilità

ART. 1176, 2 CO.: Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata. Dal contratto d opera che lega il paziente al medico discende la responsabilità contrattuale del medico nei confronti del paziente. Il medico è tenuto ad eseguire con la DILIGENZA PROFESSIONALE RICHIESTA la propria prestazione NON E SUFFICIENTE LA DILIGENZA DEL BUON PADRE DI FAMIGLIA.

Art. 2236. Responsabilità del prestatore di opera Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d'opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave. In caso di soluzione di problemi di particolare difficoltà il medico è tenuto a risarcire solo il DANNO CAGIONATO A SEGUITO DELL INADEMPIMENTO PER DOLO o COLPA GRAVE. Qualora l attività sia prestata da un equipe è responsabile anche il soggetto posto al vertice tenuto alla sorveglianza sul lavoro (culpa in vigilando)

Art. 1228 RESPONSABILITA' PER FATTO DEGLI AUSILIARI Salva diversa volontà delle parti, il debitore che nell' adempimento dell' obbligazione si vale dell' opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro. Art. 2232. ESECUZIONE DELL OPERA -Il prestatore d opera deve (eseguire personalmente l incarico assunto. Può tuttavia valersi, sotto la propria direzione e responsabilità, di sostituti e ausiliari, se la collaborazione di altri è consentita dal contratto o dagli usi e non è incompatibile con l oggetto della prestazione. Se esiste un rapporto contrattuale diretto tra paziente e medico - capo equipe, si ha sua responsabilità per qualsiasi colpa facente parte dell equipe, se manca rapporto (es intervento in struttura ospedaliera pubblica) e manca prova di culpa in vigilando o in committendo del capo dell equipe oltre al diretto responsabile risponde solo l ente ex art. 1228 c.c.

Conclusione: SUPERAMENTO DEI VECCHI CRITERI DI ACCERTAMENTO DELLA COLPA MEDICA Non contano pressochè più i seguenti criteri: a) Superamento della distinzione obbligazione di mezzo obbligazione di risultato b) Natura facile o non facile dell intervento del medico; c) Peggioramento o meno delle condizioni del paziente; d) Valutazione del grado di colpa di volta in volta richiesta (lieve / presunta se operazioni routinarie grave sotto il profilo della sola imperizia C.cost n. 166/1973);

Linee guida = raccomandazioni non vincolanti di comportamento clinico: Piano Sanitario Nazionale 1998-2000 Decreto Ministero Salute del 30.06.2004: istituzione sistema nazionale di linee guida (SNLG) Piano Sanitario Nazionale 2006-08: incoraggiata adesione alle linee guida e il loro inserimento nella cartella clinica. = obiezioni dei sanitari: voci critiche rispetto al valore da assegnare alle linee guida.

Violazione delle linee guida può far presumere la violazione della diligenza e considerare allegato l inadempimento (Trib. Monza 29.08.2005). Spetta al medico o alla struttura dimostrare che la mancata adesione alle linee guida trova giustificazione in scelte alternative altrettanto corrette per la letteratura medica

Le linee guida sono un parametro esclusivo di riferimento del comportamento diligente del sanitario? Risposta della giurisprudenza negativa per diversi ordini di ragioni

Le linee guida non possono fornire indicazioni di valore assoluto, per la libertà di cura che caratterizza l attività del medico, in nome della quale deve prevalere l attenzione al caso clinico particolare, non potendosi pregiudizialmente escludere la scelta consapevole del medico, che ritenga di coltivare una soluzione terapeutica non contemplata nelle linee guida.

Le linee guida possono essere influenzate da preoccupazioni legate al contenimento dei costi sanitari oppure si palesano obiettivamente controverse, non unanimemente condivise, oppure non più corrispondenti ai progressi nelle more verificatisi nella cura della patologia.

Conclusione condivisa: l adeguamento o non adeguamento del medico alle linee guida non esclude, né determina automaticamente la colpa

«In definitiva non vi potrà essere esenzione da responsabilità per il fatto che siano state seguite linee guida o siano stati seguiti protocolli ove il medico non abbia compiuto colposamente la scelta che in concreto si rendeva necessaria. Ciò soprattutto allorquando le linee guida asseritamente seguite siano obbiettivamente ispirate sulle esigenze di economia gestionale ovvero allorquando queste si palesino obbiettivamente vetuste, inattuali, finanche controverse.» Cass. Pen. Sez. IV, sent. N. 35922 del 19 settembre 2012

ART. 3, comma I «L esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l obbligo di cui all articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo.»

Paziente cita in giudizio Azienda Ospedaliera, per risarcimento dei danni (patrimoniali e non patrimoniali) conseguenti ad interventi chirurgici oculistici di riduzione della miopia, effettuati in day surgery.

La paziente si limita a dedurre che in esito agli interventi la vista non è migliorata, senza null altro specificare in ordine alla natura ed entità dei danni asseritamente subiti, né sulle eventuali colpe del personale sanitario coinvolto negli interventi. Cioè si limita a dedurre di non aver ottenuto il risultato atteso

Il Tribunale condanna l Azienda Ospedaliera a risarcire alla paziente la somma di euro 44.000 oltre alle spese, precisando che incombeva sulla stessa l onere di provare di avere svolto compiutamente ed adeguatamente ogni attività medico-sanitaria necessaria ad assicurare la riuscita dell intervento, alla stregua degli ordinari criteri, che presidiano lo specifico settore specialistico, ovvero la sussistenza di fattori non ordinari o di condotte della paziente che abbiano avuto incidenza causale nel verificarsi dell evento dannoso e ciò in considerazione del principio di vicinanza dell onere della prova, non potendosi richiedere alla paziente attività ulteriori rispetto alla produzione della cartella clinica redatta dal personale dell azienda.

Il paziente, ricoverato presso Azienda Ospedaliera perché affetto da frattura al quarto dito della mano destra, si sottopone ad intervento in day surgery. Dopo tale intervento, notando un innaturale deviazione dell asse del dito, fa causa all A.O., chiedendo il risarcimento dei danni.

Il Tribunale ribadisce il principio consolidato che per ricollegare un evento lesivo ad un atto medico colposo occorre che sussista tra i due elementi un nesso causale non in termini di certezza (oltre ogni ragionevole dubbio come deve avvenire in sede penale), né di mera possibilità, ma di rilevante probabilità, nel senso che il comportamento commissivo o omissivo del singolo sanitario o della struttura deve aver causato il danno lamentato dal paziente con alto grado di efficienza causale, rendendo plausibile l esclusione di altri fattori concomitanti.

Il Tribunale, accogliendo le conclusioni del CTU, assolve l Azienda Ospedaliera sul rilievo che quest ultima aveva dimostrato di aver adeguatamente e tempestivamente sottoposto il paziente ad intervento chirurgico, correttamente eseguito, con proposta di intervento correttivo, probabilmente risolutivo, formulata dopo il primo intervento e rifiutata dal paziente.