Le schede di pratica professionale di Ennio Vial e Vita Pozzi Circolare n.7/e/13: la Pex in ipotesi di holding residenti in un paradiso fiscale Introduzione L articolo 87 del DPR n.917/86 prevede un esenzione del 95% in ipotesi di cessioni di partecipazioni in società di persone o di capitali se sono rispettati determinati requisiti tra cui la residenza del soggetto estero in un Paese white list 1. Si evidenzia come: 1. i requisiti di cui al co.1, lett.c) e d) 2 devono sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall inizio del terzo periodo d imposta anteriore al realizzo stesso 2. per poter beneficiare della Pex devono sussistere contemporaneamente tutti i requisiti presenti nell'art.87 3. al soddisfacimento dei requisiti per l esenzione si determina la simmetrica indeducibilità delle eventuali minusvalenze realizzate, mentre il mancato soddisfacimento di tali requisiti fa emergere la deducibilità delle minusvalenze La C.M. n.7/e/13 punto 8 precisa che il contribuente non può scegliere arbitrariamente se beneficiare o non beneficiare dell esenzione a seconda del maggior risparmio fiscale che le diverse soluzioni consentono di ottenere poiché, tanto la sussistenza, quanto la carenza dei requisiti evidenziati, discendono, in modo naturale ed oggettivo, dalle caratteristiche intrinseche della fattispecie interessata. Le partecipazioni detenute in paradisi fiscali Venendo al tema delle partecipazioni in paradisi fiscali si osserva come il requisito previsto dalla lett.c) dell art.87 richiede, in sostanza, che: 1 la società partecipata risieda in un Paese white list; 2 ovvero, alternativamente, che la partecipante dimostri l esimente di cui all art.167, co.5, lett.b) del Tuir sin dall inizio del periodo di possesso. Esaminiamo, con maggior dettaglio, quanto precisato. 1 RESIDENZA IN UN PAESE WHITE LIST Si precisa, preliminarmente, come il decreto del Ministero dell Economia e delle Finanze di cui all art. 168-bis del Tuir non sia ancora stato emanato. Il citato articolo è stato introdotto dalla Finanziaria 2008 (art.1, co.83, L. n.244/07) con l obiettivo di riorganizzare il mondo delle white e black list sostituendole con due nuove white list 3. Come detto, ad oggi, il D.M. non è ancora stato emanato e si deve far riferimento al D.M. 21/11/01 emanato principalmente per la disciplina sulle controlled foreign companies di cui all art.167 del Tuir. 1 2 3 In particolare, l art.87, co.1, lett.c) individua tra i requisiti: c) residenza fiscale della società partecipata in uno Stato o territorio di cui al decreto del Ministro dell economia e delle finanze emanato ai sensi dell art.168-bis, o, alternativamente, l avvenuta dimostrazione, a seguito dell esercizio dell interpello secondo le modalità di cui al co.5, lett.b), dell art.167, che dalle partecipazioni non sia stato conseguito, sin dall inizio del periodo di possesso, l effetto di localizzare i redditi in Stati o territori diversi da quelli individuati nel medesimo decreto di cui all art.168-bis. Ossia residenza white list ed esercizio di un attività commerciale da parte della società partecipata. L articolo 168-bis individua, infatti, due nuove categorie di Paesi virtuosi: gli Stati che garantiscono un adeguato scambio di informazioni (co.1); gli Stati che oltre a garantire un adeguato scambio di informazioni, sono caratterizzati da un livello di tassazione adeguato (co.2). 5
Il punto 8 della C.M. n.7/e/13 ha precisato che la residenza in un paradiso fiscale pur essendo, in linea di principio, idonea a consentire la deducibilità di eventuali minusvalenze, può comunque formare oggetto di valutazione in sede di controllo qualora risulti determinata strumentalmente al fine di ottenere la deducibilità della minusvalenza in sede di realizzo della partecipazione. Si vuole evitare, in sostanza, un aggiramento del principio di segregazione delle perdite generate da soggetti residenti in Paesi black list. Si deve, infatti, ricordare come le perdite della società paradisiaca non possano essere compensate con gli utili della controllante italiana 4. In questo caso, il contribuente potrebbe trasformare questa perdita non compensabile in una minusvalenza deducibile in sede di cessione della partecipazione. 2 L INTERPELLO DISAPPLICATIVO EX ART.167, CO. 5, LETT.B) DEL TUIR L articolo 167, co.5, lett.b) del Tuir consente di evitare la tassazione per trasparenza in capo al socio italiano se lo stesso dimostra che dalle partecipazioni non consegue l effetto di localizzare i redditi in Stati o territori a fiscalità privilegiata. Il contribuente deve presentare un interpello preventivo all Agenzia delle Entrate. Per beneficiare della Pex, in ipotesi di partecipata residente in un Paese black list, è necessario dimostrare l esimente in oggetto sin dall inizio del periodo di possesso. La C.M. n.7/e/13 interviene sul tema e in particolare sulla necessità di coordinare il disposto dell art.87, co.2 (rispetto del requisito stabilito dalla lett.c) per almeno un triennio) con la necessità di dimostrare che, sin dall inizio del periodo di possesso, l obiettivo del contribuente non era la localizzazione dei redditi in Paesi a fiscalità privilegiata. L Amministrazione precisa che le norme in esame non sono in contrasto e l holding period triennale può considerarsi sufficiente solo ai fini della commercialità e non anche della residenza fiscale in un Paese black list. Una differente interpretazione contrasterebbe con il dato letterale della norma - art.87, co.1, lett.c) - e potrebbe favorire arbitraggi fiscali. Si tratta, infatti, di una disposizione a carattere antielusivo che rende irrilevanti i trasferimenti della residenza fiscale (o l inizio di attività di natura commerciale) in prossimità della cessione delle partecipazioni, al fine di conseguire plusvalenze esenti su cessioni di partecipazioni altrimenti prive dei requisiti previsti. Quanto detto non opera in ipotesi di partecipazioni in società che: 1. ancorché localizzate in un paradiso fiscale in capo al precedente possessore, risultino residenti in capo al nuovo acquirente in un Paese non a fiscalità privilegiata ininterrottamente dal momento dell acquisto fino alla data di cessione e per almeno un triennio; 2. sebbene residente in un Paese black list, sia stata tassata per trasparenza in capo al socio in applicazione della disciplina CFC. L Agenzia precisa che, in considerazioni delle obiettive condizioni di incertezza, non possono essere applicate le sanzioni in caso di mancato rispetto dei principi sopra esposti. Si propongono i seguenti esempi. Esempio 1 Beta è residente in un paradiso fiscale e matura utili cospicui in relazione all attività commerciale esercitata. La società Beta non è tassata per trasparenza in capo al socio italiano in quanto è stato presentato, con esito fruttuoso, l'interpello per la disapplicazione della CFC ai sensi dell'esimente di cui alla lett.a), ossia per lo svolgimento di una effettiva attività commerciale. 4 Art.2, co.1, ultimo periodo del D.M. 21/11/01, n.429. 6
Nell anno x la società trasferisce la residenza in un Paese white list; decorsi tre esercizi il soggetto che detiene la partecipazione cede Beta. In tale situazione, se il soggetto potesse beneficiare della Pex, si determinerebbe un sostanziale aggiramento delle disposizioni previste dagli artt.47, co.4, e 89, co.3, del Tuir in materia di tassazione degli utili provenienti da uno Stato o territorio a fiscalità privilegiata. Esempio 2 La società Beta, residente in un Paese white list, è da diversi esercizi in perdita; si ravvisa la possibilità di cedere la partecipazione in oggetto. La partecipante italiana decide di trasferire la residenza in un paradiso fiscale. Dopo un po di tempo si pone in essere la cessione di Beta e la società italiana deduce la minusvalenza. Tale operazione potrebbe essere contestata dall Amministrazione Finanziaria. Il trasferimento di residenza in un Paese black list è posto in essere, infatti, con il preciso scopo di poter dedurre la minusvalenza derivante dalla cessione. Il punto 8 della C.M. n.7/e/13 chiarisce, inoltre, come il controllo da parte dell Agenzia delle Entrate in merito alla deducibilità della minusvalenza potrebbe essere pericoloso poiché evidenzia la detenzione di una partecipazione e quindi di un reddito in un paradiso fiscale. Tale circostanza potrebbe avere, quale ulteriore conseguenza, l applicazione della CFC rule nei confronti della partecipata black list ovvero la tassazione integrale degli eventuali dividendi distribuiti in passato. Esempio 3 Alfa, società commerciale, è residente in un paradiso fiscale. La controllante Kappa decide di trasferire la residenza in un Paese white list. Dopo un anno cede la partecipazione alla società Gamma. Gamma detiene per tre esercizi la partecipazione in Alfa poi la cede; in tale ipotesi Gamma può beneficiare della PEX se gli ulteriori requisiti richiesti sono soddisfatti. Non rileva la circostanza che la società partecipata, in capo al precedente possessore, fosse residente in un paradiso fiscale. Sussistenza dei requisiti di esenzione nell ipotesi di holding L articolo 87, co.5 del Tuir prevede che: per le partecipazioni in società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell assunzione di partecipazioni, i requisiti di cui alle lettere c) e d) del comma 1 si riferiscono alle società indirettamente partecipate e si verificano quando tali requisiti sussistono nei confronti delle partecipate che rappresentano la maggior parte del valore del patrimonio sociale della partecipante 5. La disposizione in esame si riferisce, in particolare, alle cessioni di partecipazioni nelle holding, intendendo per tali le società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell assunzione di partecipazioni. In tale ipotesi i requisiti previsti dalle lettere c) e d) devono essere verificati in capo alle società partecipate. Come precisato dall Amministrazione Finanziaria, stante l ampia formulazione della disposizione, sono interessate dal regime in esame non solo le holding residenti in Italia ma anche quelle residenti all estero. 5 La C.M. n.36/e/04, par.2.3.5, in relazione ai criteri atti a definire la prevalenza del valore delle partecipazioni detenute dalla holding, ha chiarito che per valutare l attività prevalente occorre mettere a confronto ( ) il valore corrente delle partecipazioni con quello dell intero patrimonio sociale, considerando anche gli avviamenti positivi e negativi anche se non iscritti. 7
La C.M. n.7/e/13 esamina due ipotesi particolari: 1. la detenzione di una holding estera residente in un paradiso fiscale (le società detenute dalla holding sono residenti in Paesi white list); 2. la detenzione di una holding in un Paese white list al quale, a sua volta, detiene partecipazioni in soggetti black list. Holding estere black list Si veda la seguente figura. Società italiana Holding black list Società francese Società inglese Nell esempio proposto l Agenzia precisa che il contribuente deve: 1. in sede di controllo dimostrare il possesso dei requisiti di commercialità e residenza in capo alle società partecipate dalla holding; 2. a prescindere dalla natura delle partecipazioni (qualificate o non qualificate) detenute dalla holding, presentare istanza di interpello secondo le modalità di cui al co.5, lett.b), dell art.167 del Tuir sin dall inizio del periodo di possesso. In sostanza, in ipotesi di detenzione di una partecipazione in una holding residente in un paradiso fiscale, il contribuente per beneficiare della Pex è soggetto ad una doppia dimostrazione: la commercialità e la residenza delle società partecipate dalla holding; che dalla partecipazione non è stato conseguito l effetto di localizzare i redditi in un paradiso fiscale sin dall inizio del periodo di possesso. Si evidenzia come il contribuente debba dimostrare l esimente lett.b) dell art.167, co.5, a prescindere dal rapporto di partecipazione. Diversamente, come noto, la disciplina sulle controlled foreign companies opera esclusivamente in ipotesi di controllo/collegamento. Ovviamente, l obbligo dell interpello viene meno qualora il reddito della holding black list sia stato tassato per trasparenza in capo al socio residente in Italia; tale circostanza fa venir meno, infatti, l effetto di localizzare i redditi in un tax haven e, pertanto, i relativi dividendi non saranno imponibili in capo al socio residente e l eventuale plusvalenza derivante dalla cessione della partecipazione potrà beneficiare della Pex. Si propongono i seguenti esempi. Esempio 4 Alfa Italia Srl detiene una partecipazione del 10% in una holding residente a Hong Kong. La holding detiene due partecipazioni di controllo in società giapponesi. Nel caso in esame: 1. non opera la disciplina Cfc poiché il soggetto non detiene una partecipazione di controllo/collegamento nel soggetto estero; 2. per beneficiare della Pex deve dimostrare l effettiva residenza e la commercialità delle società giapponesi; 3. deve dimostrare l esimente lett.b) prevista dell art.167, co.5 del Tuir. Esempio 5 Si riprenda l esempio precedente e si ipotizzi che Alfa Srl detiene il 60% della società residente a Hong Kong e che tassi per trasparenza il reddito prodotto dalla stessa. In tale ipotesi, il soggetto può beneficiare della Pex e non deve presentare alcun interpello. Il punto 7.1 della circolare, infatti, considera la tassazione per trasparenza quale ipotesi di mancata localizzazione dei redditi in un paradiso fiscale. 8
Esempio 6 Alfa Srl detiene il 60% della holding residente a Hong Kong e ha presentato interpello all Agenzia delle Entrate per evitare la tassazione per trasparenza. In particolare, ha dimostrato che, sin dall inizio del periodo di possesso, non è stato conseguito l effetto di localizzare i redditi in un paradiso fiscale (esimente lett. b) co.5, art.167 del Tuir). Potrebbe essere il caso, ad esempio, di una holding esterovestita nel senso che la sede dell amministrazione e quindi la tassazione avviene in un Paese white list. In tal caso, è possibile beneficiare della Pex se si dimostra la commercialità (requisito dall art.87, co.1, lett.d) e la residenza in Giappone delle società partecipate. L articolo 167, comma 5, lettera b) del Tuir Il quinto comma dell art.167 del Tuir prevede che le disposizioni in materia di controlled foreign companies non vengano applicate se: a) il soggetto residente dimostra che la società, o altro ente non residente, svolge un'effettiva attività industriale o commerciale, come sua principale attività, nello Stato o nel territorio di insediamento; b) o dimostra, altresì, che dalle partecipazioni non consegue l effetto di localizzare i redditi in Stati o territori sottoposti a regimi fiscali privilegiati. L articolo 5, co.3 del D.M. n.429/01 stabilisce che per poter ottenere l esimente lettera b) si deve dimostrare che il reddito realizzato dalle entità controllate è realizzato e tassato in maniera ordinaria, in Paesi a fiscalità non privilegiata, per almeno il 75% dell ammontare. La C.M. n.51/e/10 interviene sul tema e precisa che la condizione richiesta si verifica quando: la partecipata estera è residente in un Paese a fiscalità ordinaria e opera in un paradiso fiscale tramite una stabile organizzazione. In tal caso i redditi sono assoggettati a tassazione nel Paese di residenza della casa madre; la partecipata estera ha la sede legale in un paradiso fiscale ma svolge la sua attività in un altro Paese non black list ed è quindi fiscalmente residente in un Paese soggetto a tassazione ordinaria (esterovestizione con attrazione della residenza in Paese white list). La C.M. n.7/e/13 riprende le considerazioni proposte dal precedente intervento di prassi. Si veda la seguente figura. 75% Alfa white list 7% Gamma Holding black list 80% Delta white list Nell esempio proposto, anche se il reddito della holding (i dividendi distribuiti dalle società white list) è da considerarsi, in linea di principio, prodotto in un paradiso fiscale, sarà adeguatamente valorizzata in sede di interpello la circostanza che tale reddito deriva, per almeno il 75%, da un reddito prodotto e tassato in via ordinaria in uno Stato non black list. Inoltre, in caso di cessione diretta delle partecipazioni white list da parte di Gamma le relative plusvalenze avrebbero scontato ai fini Ires, in presenza degli altri requisiti dell art.87 del Tuir, un imposizione effettiva dell 1,375%. A ben vedere, non risulta chiaro se l esimente possa essere concessa anche in ipotesi di mancata distribuzione di dividendi e quindi con una mera detenzione di società white list o solamente quando i dividendi non paradisiaci siano effettivamente distribuiti. Poiché la C.M. n.7/e/13 parla di dividendi distribuiti dalle società white list si ritiene sia necessaria l effettiva distribuzione dei dividendi. L Amministrazione Finanziaria precisa che per le situazioni pregresse non è applicabile alcuna sanzione per l omessa presentazione dell interpello. La precisazione è particolarmente rilevante. Il contribuente dimostrerà quanto sopra evidenziato in sede di controllo. 9
Holding estera white list La C.M. n.7/e/13 analizza la diversa ipotesi in cui la holding risieda in un Paese white list mentre le società controllate sono residenti in Paesi black list. Si veda la seguente figura. 75% Alfa black list 7% Gamma Holding white list 80% Delta black list Si evidenzia, preliminarmente, come non sia necessario presentare l interpello disapplicativo con riguardo alla holding non black list. Nel caso oggetto di analisi trova, infatti, applicazione esclusivamente l art.87, co.5 del Tuir: che - in un ottica di look through prevede, ai fini del riconoscimento dell esenzione, la necessità di verificare in capo alle società e agli enti, partecipati dalla medesima holding, i requisiti della residenza fiscale e della commercialità. Nell esempio proposto il requisito della residenza fiscale in uno Stato non a fiscalità privilegiata non è verificato; le controllate risiedono, infatti, in paradisi fiscali. Per beneficiare della Pex il contribuente può dimostrare, in sede di interpello, che dalle partecipazioni non è stato conseguito, sin dall inizio del periodo di possesso, l effetto di localizzare i redditi in Stati o territori a regime fiscale privilegiato. A esempio, si potrebbe dimostrare che la partecipata estera ha la sede legale in un paradiso fiscale ma svolge la sua attività in un altro Paese non black list ed è quindi fiscalmente residente in un Paese soggetto a tassazione ordinaria. Non è necessario presentare interpello se la holding tassa per trasparenza il reddito delle partecipate black list. Una riflessione sulla base di un caso concreto Appare utile svolgere alcune considerazioni sulla portata del recente intervento dell'agenzia delle Entrate sulla scorta di un esempio concreto. È evidente, infatti, che un comportamento antieconomico del contribuente potrebbe sottendere una realtà sottostante sospetta. Ipotizziamo che la società italiana Alfa partecipi nella società malesiana (partecipazione del 100%) che svolge un effettiva attività commerciale e che il reddito prodotto dalla società estera sia il seguente: reddito 100 Malesia imposte 25 25% reddito netto 75 Ipotizziamo che la società Alfa decida di tassare per trasparenza il reddito prodotto dalla controllata malesiana. La tassazione complessiva è rappresentata nella successiva tabella: Caso 1: Tassazione per trasparenza reddito trasparenza 100 Italia Ires lorda 27,5 27,5% credito imposta 25 Ires netta 2,5 Tassazione complessiva 27,5 10
Ipotizziamo, invece, che la società italiana presenti l interpello disapplicativo ex art.167 co.5, lett.a) del Tuir dimostrante lo svolgimento di un effettiva attività commerciale in loco. Caso 2: interpello CFC esimente a) reddito trasparenza 0 dividendo 75 Italia Ires 20,625 27,5% Tassazione complessiva 45,625 È palese la convenienza a tassare per trasparenza il reddito della controllata estera se l imposizione, nel Paese black list, è considerevole. Esaminiamo ora, nelle due ipotesi, la tassazione in ipotesi di cessione della società malesiana. Cessione di partecipazioni Plusvalenza Minusvalenza Caso 1: Tassazione per trasparenza esenzione 95% indeducibile Caso 2: interpello CFC esimente a) tassazione integrale deducibile La tassazione per trasparenza in capo al socio italiano consente di beneficiare della Pex. Nell esempio proposto alla società italiana non conviene presentare l interpello disapplicativo. La presentazione dell interpello potrebbe quindi nascondere dei fini diversi da parte del contribuente italiano che, magari, erodendo la base imponibile con costi da altri paradisi fiscali riduce notevolmente l imposizione in loco e può beneficiare della deducibilità della minusvalenza in ipotesi di cessione della controllata estera. 11