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La sospensione e scioglimento dei contratti bancari ex art. 169 bis l.f. nel concordato preventivo Dr. Andrea Ferri intervento del 10/01/2014 2
Il mantenimento degli affidamenti bancari nel concordato in continuità ex art. 186 bis l.f. La possibilità di mantenere in parte o in toto gli affidamenti bancari in un ricorso per concordato in continuità ex art 186 bis è cruciale per il successo del piano di risanamento. Il contratto di anticipazione su crediti ceduti (fatture di vendita e/o contratti) è una delle forme di finanziamento più diffuse a favore delle imprese. Al momento della presentazione del ricorso per C.P. in continuità ci si scontra quindi sicuramente con la presenza di questo tipo di affidamento e con l esistenza di debiti bancari garantiti da crediti ceduti che beneficiano, solitamente e per prassi bancaria ormai consolidata, della clausola di compensazione (art. 1252 c.c.). 3
L importanza delle anticipazioni bancarie nelle richieste di concordato preventivo ex art. 161 l.f. Anche nelle richieste di concordato in cui non è presente la continuità aziendale, oppure la presentazione della proposta e del piano di risanamento è rinviata a norma dell art. 161, comma 6, il trattamento delle anticipazioni bancarie è cruciale per il successo della procedura. Infatti, in assenza di una apposita istanza di sospensione o scioglimento da parte della ricorrente, le banche operano immediatamente la compensazione fra gli incassi ottenuti dai clienti finali e i debiti dell impresa nei loro confronti, revocando con effetto immediato gli affidamenti. Questo comportamento ha un effetto negativo sulla possibilità di successo della proposta concordataria, in quanto sottrae risorse importanti al ceto creditorio, in violazione della par condicio e nega l operatività aziendale. 4
Caratteristiche generali dei contratti di anticipazione su fatture di vendita, su RIBA o su contratti Clientela finale sia pubblica che privata Percentuale di anticipazione normalmente oscillante fra l 80% ed il 100% dell importo nominale del credito Cessione del credito sottostante in forma scritta, eventualmente notarile Diritto della banca di trattenere l incasso, compensando in primis l anticipazione concessa e devolvendo l eventuale differenza all impresa finanziata Il tutto, naturalmente, nell ambito di un c/c dedicato o transitorio, con affidamento specifico o promiscuo. 5
Caratteristiche generali dei contratti di anticipazione su fatture di vendita, su RIBA o su contratti Il castelletto di sconto o salvo buon fine rappresenta e delimita l impegno della banca a scontare o anticipare a favore del cliente gli effetti e le ricevute bancarie che questo le presenterà, per l importo massimo e per il tempo concordati (Cass., 5.5.2012, n. 5634). La disponibilità della somma di denaro che il cliente ha facoltà di utilizzare è subordinata alla presentazione alla banca di fatture, ricevute bancarie o cambiali, cui si accompagna la cessione dei crediti indicati in detti documenti (nello sconto) ovvero il conferimento di un mandato all incasso (nell anticipazione salvo buon fine) a favore della stessa banca. La somma disponibile da parte del cliente è così limitata all importo indicato nei documenti scontati o anticipati. Inoltre l obbligo restitutorio del cliente sorge nel caso in cui gli effetti scontati o anticipati rimangano insoluti e non, come nell apertura del credito, solo al termine del rapporto ( P. BONTEMPI, Diritto bancario e finanziario, Milano, 2009, 308). 6
Cosa succede al momento della presentazione del ricorso per concord. prev. da parte dell impresa Le banche revocano immediatamente gli affidamenti in essere (in senso contrario, favorevole all impresa, vedasi il documento di consultazione della Banca d Italia del Novembre 2013 che dispone la classificazione dei crediti verso le imprese che presentano istanza di C.P. «in bianco» fra i crediti «incagliati» e non «in sofferenza») Una volta revocati gli affidamenti, hanno titolo a trattenere qualsiasi importo incassato per conto dell impresa, fino al completo rientro della loro esposizione Tutti gli importi pagati dai clienti finali vengono quindi trattenuti dalla banca a decurtazione del loro maggior credito nei confronti dell impresa, in base alla clausola di compensazione esistente nei contratti di anticipazione 7
Cosa deve fare l impresa che si accinge a presentare richiesta di C.P. in relazione alle anticipazioni bancarie in essere Attenta disanima di tutte le anticipazioni in essere, al fine di individuarne l opponibilità o meno alla procedura. 1) CESSIONE GENERICA DI CREDITO PRIVATO: siamo in presenza di valida cessione del credito (opponibile alla procedura) solo se sussistono le seguenti condizioni e siano confermate da atti aventi data certa precedente la domanda di concordato: a) Comunicazione della cessione da parte del cedente al cessionario (banca); b) Ricezione dell atto da parte del debitore ceduto; Secondo autorevole dottrina la data certa, intesa ai sensi dell art. 2704 c.c., non può che essere la data risultante dal timbro postale o con strumenti equipollenti (quali la data certa digitale) In questo caso la titolarità del credito è passata alla banca ancor prima della data di presentazione della domanda e, conseguentemente, quest ultima sarà l unica legittimata a riscuotere e a porre in essere le relative azioni di recupero (caso opponibile alla procedura). Ab adverso, in difetto delle suddette condizioni, la banca, nel ricevere i pagamenti da parte dei terzi, agisce come semplice mandataria all incasso ed è legittimata a compensare la rimessa con il suo maggior credito solo in virtù della clausola di compensazione che sempre è prevista nei contratti bancari, e la cui legittimità è stata sancita più volte dalla Suprema Corte (Cass. Civ. 6870/1994; 7194/1997 e 17999/2011); (caso non è opponibile alla procedura). 2) In caso di CESSIONE DI CREDITO VS COMMITTENTI PUBBLICI, oltre a quanto previsto al punto precedente, deve essere stata effettuata anche la notifica all Amministrazione, ai sensi degli artt. 69 e 70 del R.D. 18.11.1923 e 9 della legge 20.03.1865, pena la non opponibilità alla procedura. 3) In caso di CESSIONE DI CREDITI FUTURI secondo la giurisprudenza della Suprema Corte (Cass. Civ. 17.01.2012, n. 551; Cass. Civ. 31.08.2005, n. 15590), la cessione, anche se tempestivamente notificata ed accettata non è opponibile, se alla data di inizio della procedura, il credito non era ancora sorto e non si era ancora verificato l effetto traslativo della cessione. L assoluto rigore da riservare alla disanima della destinazione degli assets (in compensazione diretta alla banca oppure al ceto creditorio) non è una forma di «accanimento» nei confronti del sistema bancario, bensì un requisito indispensabile per l ammissibilità della stessa proposta concordataria. 8
Cosa deve fare l impresa che si accinge a presentare richiesta di C.P. in relazione alle anticipazioni bancarie in essere L impresa ed il suo advisor hanno due ordini di problema: Se la richiesta di concordato prevede la continuità aziendale ( sia pur parziale), obiettivo primario è il mantenimento degli affidamenti bancari. La richiesta di sospensione (non scioglimento) è quindi utile per cercare una soluzione conciliativa con la banca (mantenimento degli affidamenti con parziale compensazione degli importi) sotto l egida del Tribunale In assenza di continuità aziendale, e comunque in ogni caso ai fini della proposta di pagamento ai creditori, la richiesta di scioglimento è importante per trattenere risorse da destinare a tutto il ceto creditorio. La stessa percentuale di pagamento ai creditori che l impresa deve formulare nella sua proposta è spesso influenzata in maniera decisiva dal trattamento che si ritiene verrà riservato alle anticipazioni bancarie 9
I rapporti fra l impresa, le banche ed il Commissario Giudiziale Il decreto di ammissione dell impresa alla procedura di C.P. in continuità ex art. 186 bis l.f. nomina anche il Commissario Giudiziale, il quale però ha nell immediato poteri molto limitati, in quanto la gestione rimane affidata completamente agli amministratori in carica (continuità di governance). La delicata e decisiva trattativa fra impresa e banca, volta ad ottenere finanza ponte o a trovare una soluzione conciliativa circa il trattamento da riservare alle anticipazioni su crediti ceduti, resta quindi affidata al vecchio management, spesso ormai screditato presso la banca stessa, mentre il Commissario ha un ruolo meramente di osservatore. Lo stesso Tribunale non può decretare in maniera risolutiva affinchè le banche eroghino il credito, limitandosi ad indurre le parti ad assumere comportamenti realistici e costruttivi. Il mantenimento della vecchia governance nel C.P. in continuità può quindi paradossalmente influire negativamente sulla capacità dell impresa di negoziare col sistema bancario, mentre un ruolo più incisivo fin da subito del Commissario Giudiziale potrebbe produrre risultati migliori (come normato dal Chapter 11 americano) 10
Il ricorso ex art. 169 bis l.f. In caso di ricorso per concordato in continuità, l impresa può chiedere al Tribunale la sospensione dei contratti di anticipazione bancaria in essere a norma dell art 169 bis l.f. La sospensione può essere concessa per 60 giorni, periodo eventualmente prorogabile una sola volta La sospensione può essere richiesta anche in caso di istanza ex art. 161, comma 6 («concordato con riserva») v. Trib. Mantova 27/09/12, Trib. Modena 30/11/12, Trib. Monza 16/01/13; ad oggi l orientamento prevalente (si veda il decreto Trib. Bologna 22/04/13) consiste nell obbligatoria verifica, da parte degli organi della procedura, dell esistenza di un credibile «percorso concordatario» descritto in un apposito «pre-piano industriale» e validato da una «pre-attestazione», elementi imprescindibili rappresentazione, da parte del debitore, di una chiara strategia di risanamento. per la La sospensione può essere richiesta per le sole operazioni non opponibili alla procedura La sospensione del contratto comporta anche la sospensione della clausola di compensazione, di fatto inibendo alla banca la possibilità di trattenere gli importi incassati dal cliente finale dopo la data di deposito della domanda di concordato 11
Il ricorso ex art. 169 bis l.f. La richiesta di sospensione è finalizzata in primis al raggiungimento di una soluzione conciliativa fra l esigenza della banca di ridurre la sua esposizione, e l esigenza dell impresa di mantenere gli affidamenti in essere L autorizzazione alla sospensione dei contratti comporta la devoluzione di ogni incasso effettuato nelle more su un diverso conto acceso in favore dell impresa. Il Tribunale (o il Giudice Delegato alla procedura, se già nominato) può invitare le parti a cercare ritualmente una soluzione conciliativa, mediante la fissazione di un apposita udienza. Una possibile soluzione conciliativa può essere il ripristino, anche parziale, dell affidamento all impresa in continuità ( se la banca giudica favorevolmente il piano di risanamento), contro l autorizzazione a trattenere in compensazione (anche solo parzialmente) gli importi incassati e da incassare. Altrimenti (se il piano di risanamento non è ancora presentato oppure non è giudicato valido dalla banca), la soluzione conciliativa può limitarsi alla sola definizione degli importi da trattenere o da restituire all impresa 12
Il ricorso ex art. 169 bis l.f. Nel caso non si giunga ad alcuna soluzione conciliativa con la banca, l impresa può chiedere lo scioglimento del contratto Lo scioglimento del contratto comporta la restituzione all impresa di tutti gli importi incassati dalla banca dopo la data della domanda di concordato, e la determinazione dell indennizzo a favore della banca stessa; questo indennizzo è soddisfatto come credito anteriore alla procedura (quindi in moneta fallimentare). Si può quindi affermare che l impresa ricorrente e la banca hanno entrambe un oggettivo interesse a tentare sempre di raggiungere un accordo transattivo, in ambito giudiziario, sul trattamento delle anticipazioni bancarie in essere al momento della presentazione della domanda di concordato preventivo. 13
Approfondimenti normo-giurisprudenziali L istanza di sospensione dei contratti pendenti può riguardare naturalmente soltanto i contratti in corso di esecuzione quali debbono senz altro intendersi i contratti di anticipo fatture (cd. fido per smobilizzo fatture) mentre dovranno essere escluse le cessioni di credito regolarmente intercorse ed opponibili alla procedura. Sul punto, il Trib. di Terni, 12/10/2012, Pres. Lanzellotto, Est. Paola Vella, ha affermato che sotto il diverso profilo degli effetti dei contratti in essere e della loro interrelazione con il concordato preventivo, occorre tener conto che la Corte di Legittimità ha ritenuto non compensabili, ai sensi del combinato disposto degli artt. 169 e 56 l.f., i crediti vantati dalla banca mandataria all incasso verso il debitore concordatario con le somme riscosse dopo il deposito della domanda di concordato (Cass., 10548/09, Cass. 9030/95 e 11988/90), salva l ipotesi in cui ci sia uno specifico patto di compensazione (detto anche di annotazione ed elisione) relativo alla cessione del credito anteriore all apertura della procedura, in base al quale la banca sia legittimata a riscuotere il credito cedutole anteriormente, non già come mandataria (ossia per conto del mandante), ma come vera e propria cessionaria; infatti, a differenza della cessione del credito, il mandato all incasso non determina il trasferimento del credito in favore del mandatario, ma comporta l obbligo di costui di restituire al mandante la somma riscossa, obbligo che sorge non al momento del conferimento del mandato, ma all atto della riscossione del credito medesimo, con la conseguenza che, se avvenuto in epoca successiva al deposito della domanda di concordato preventivo, non è idonea a soddisfare il presupposto della preesistenza di entrambi i crediti contrapposti alla procedura, necessario in uno alla reciprocità (ossia al fatto di riguardare gli stessi soggetti) ai fini della compensazione in sede concorsuale (cfr. Cass. SSUU n. 7751/99 e App. Torino 20/1/2010). 14
Approfondimenti normo-giurisprudenziali Di segno opposto, con specifico riferimento alle operazioni di anticipo su fatture regolate in conto corrente e di incasso da parte della banca mandataria dei crediti anticipati in epoca successiva alla data di ammissione alla procedura di concordato preventivo, si è ritenuto in giurisprudenza, che, ferma restando la prosecuzione del rapporto, la banca abbia il diritto di compensare il proprio debito restitutorio delle somme incassate con il credito vantato verso il correntista ancorchè quest ultimo sia anteriore all ammissione alla procedura e il debito sia sorto invece successivamente sol che ciò sia stato previsto nella convenzione conclusa tra le parti (Trib. di Roma, 21/4/2010 Il presupposto del principio enunciato consiste nel fatto che in tal caso non opera il principio della cristallizzazione dei crediti e che la prosecuzione del conto corrente investe il rapporto nella sua interezza comprendendovi tutte le clausole che lo regolano, ivi compresa quella attributiva del diritto d incamerare le somme riscosse per conto del cliente ; cfr. Cass. n. 4250/2001; 2359/1998; Cass., 7194/1997; Cass., 6870/1994). 15
Approfondimenti normo-giurisprudenziali Occorre, dunque, verificare se la banca sia una vera e propria cessionaria oppure semplice mandataria. Va da sé che, alla luce di quanto esposto, affinchè le cessioni siano valide occorre che le stesse si siano perfezionate prima della data di presentazione del concordato. Aderendo al principio enunciato dalla Corte di Cassazione 10548/09, recentemente affermato dal Tribunale di Terni 12/10/2012, occorre poi verificare, per i singoli rapporti, se la cessione dei crediti intercorsa sia opponibile o meno alla procedura concordataria. Il referente normativo è l art. 169 l. f. che richiama l art. 45 dettato originariamente soltanto per il fallimento ed ora anche per il concordato, in quanto ritenuto un applicazione specifica dell art. 2914, comma 1, n. 2 c.c. secondo il quale sono inefficaci, nei confronti del creditore pignorante e dei creditori che intervengono nell esecuzione, le cessioni di credito che, sebbene anteriori al pignoramento, siano state notificate al debitore o da lui accettate dopo il pignoramento; norma che operava anche in caso di fallimento del creditore cedente per la presenza dell art. 45 che richiama lo stesso principio. 16
Approfondimenti normo-giurisprudenziali La S.C. è costante nell affermare che al fallimento del cedente e, quindi, alla procedura concordataria del creditore cedente - possono essere opposte soltanto le cessioni di credito che siano state notificate al debitore ceduto o siano state dal medesimo accettate, con atto avente data certa anteriore alla dichiarazione di fallimento, atteso che il disposto dell art. 2914, comma 1, n. 2 opera anche in caso di fallimento del creditore cedente (fra le tante, Cass., 14/3/2006, n. 5516). Ai fini della opponibilità della cessione nei confronti dei terzi la notificazione richiede, come l accettazione, un atto da cui risulti la data certa. Mentre è sufficiente che l accettazione abbia la data certa della sua formazione, per la notifica si richiede, invece la certezza della data della ricezione di essa da parte del ceduto (DOLMETTA-PORTALE Cessione del credito e cessione in garanzia nell ordinamento italiano, in Banca Borsa e titoli di credito, 1999)*. Anche rispetto al pagamento totale o parziale del corrispettivo pattuito per la cessione, ulteriore criterio per garantire l efficacia della cessione nei confronti dei terzi quando si tratti di cessione dei crediti d impresa (art. 5 l. 52/1991), è richiesto il requisito della data certa.: la data certa del pagamento, che sia tale ai sensi dell art. 2704, non può essere che la data della scrittura privata da cui risulta il pagamento e perciò la data, risultante dal timbro postale, della quietanza di pagamento inviata dal fornitore al factor (GALGANO, Diritto civile e commerciale, vol. II, Le obbligazioni e i contratti, tomo II, I singoli contratti. La tutela del credito Padova, 2004, 171). * Per una completa disamina della specifica problematica, GARUFI, Credito, prova rigorosa per la cessione - Non basta la ricevuta della raccomandata, nota a Cass. civ., 12 maggio 2005, n. 10021, in Dir. e giust. 2005, 25. 17
Approfondimenti normo-giurisprudenziali Nel caso di cessione di crediti in materia di pubblici appalti e forniture, affinchè la cessione del credito debba intendersi perfezionata occorre che la notifica venga effettuata anche all Amministrazione Centrale, ai sensi degli artt. 69 e 70 del R.D. 18.11.1923, n. 2440 e 9 della legge 20.03.1865, n. 2248. Ne deriva che, in caso di cessione di credito, quale condizione di efficacia della stessa, risulta essere necessaria, oltre alla notificazione, l espressa accettazione da parte dell Amministrazione interessata in deroga all art. 1264 c.c. In pratica, l eventuale cessione stipulata tra l impresa creditrice e il terzo in assenza dell adesione dell ente debitore, pur valida tra le parti, non è opponibile all ente, costituendo la mancata adesione dell amministrazione una causa estrinseca di inefficacia della cessione, perdurante, in via provvisoria, sino a quando il contratto è in corso, ma destinata per l effetto, a cessare con la conclusione del rapporto contrattuale. Tale soluzione trova fondamento oltre che nel dettato legislativo, nella ratio stessa della norma rivolta alla conservazione del credito nel patrimonio del soggetto che ha un contratto in corso con l amministrazione, sia a garantire la regolare esecuzione del rapporto garantendo che durante il suo svolgimento non vengano meno alla parte necessaria i mezzi finanziari. I contratti di cessione non accettati dall Amministrazione non sono opponibili all amministrazione ceduta, ma sono opponibili a terzi, tra cui il fallimento/concordato del cedente*, secondo le normali regole previste in materia di cessione dei crediti (notifica al debitore ceduto). Tribunale di Chieti, 20.03.2012, n. 219, in www.ilfallimentarista.it * Tribunale di Chieti, 20.03.2012, n. 219, in www.ilfallimentarista.it 18