Le monografie di Contratto e impresa Serie diretta da Francesco Galgano 112 Edoardo Ferrante Consensualismo e trascrizione 2008 CEDAM
INDICE SOMMARIO INTRODUZIONE xi PARTE PRIMA TRASFERIMENTO DELLA PROPRIETÀ E CONFLITTO DI DIRITTI: IL PROBLEMA DELLA DOPPIA ALIENAZIONE IMMOBILIARE CAPITOLO PRIMO GENESI STORICA DEL CONSENSUALISMO TRASLATIVO 1. Atto d'alienazione e consensualismo traslativo: alcune considerazioni preliminari 3 2. Il diritto romano e le sue tendenze pseudo-consensualistiche 8 3. L'ascendente romanistico nella formazione del diritto intermedio 16 4. La svolta consensualista francese fra naturalismo giuridico e positivismo legislativo. L'incerta traduzione codicistica del seul consentement 19 5. L'area germanica come luogo di conservazione della dicotomìa fra «titolo» e «modo» 28 6. Un'invenzione della romanistica tedesca: l'atto d'alienazione astratto 32 7. Circolazione legale e circolazione equitativa nel diritto anglosassone. Dissociazione dei regimi traslativi del legai estate e òt\yequitable interest 39 8. Il codice civile italiano del 1865 e la recezione del consensualismo francese 44 9. Modelli e prospettive d'armonizzazione europea. Il «caso polacco» come laboratorio storico sulle tecniche e sui contenuti dell'opera unificatrice 46 10. (Segue): il primato del cumulo causale fra «titolo» e «modo» 50
vili INDICE SOMMARIO CAPITOLO SECONDO CONSENSUALISMO TRASLATIVO E CONFLITTO DI DIRITTI 1. Consensualismo e diritto vigente: i limiti esterni del principio 65 2.1 limiti interni. Il conflitto di diritti come settore parzialmente impermeabile al dogma consensualista 82 3.1 tratti comuni delle norme sul conflitto (o concorso) di diritti 89 4. (Segue): la ratio unitaria 99 CAPITOLO TERZO CONFLITTO DI DIRITTI IMMOBILIARI E PRIORITÀ DELLA TRASCRIZIONE 1. Le origini dell'ari 2644 c.c. e la dichiaratività della trascrizione 105 2. Il difficile coordinamento fra consenso traslativo e regola di priorità della trascrizione: la tesi anticonsensualista 113 3. (Segue): la condicio juris risolutiva 116 4. Le tesi mediane: inefficacia relativa e proprietà relativa 122 5. Una teoria «processualista» 129 6. Excursus sulla derogabilità dell'art. 2644 c.c. Rilevabilità officiosa del difetto di trascrizione 133 L CAPITOLO QUARTO LA REGOLA DI PRIORITÀ DELLA TRASCRIZIONE QUALE LIMITE INTERNO DEL CONSENSUALISMO TRASLATIVO 1. Duplicità delle fattispecie previste dall'ari. 2644 c.c 139 2. La doppia alienazione immobiliare con trascrizione eseguita dall'avente causa anteriore: infrazionabilità del dominio e scomposizione dell'opponibilità assoluta 142 3. L'acquisto della proprietà «per effetto di contratti» secondo la formula dell'art. 922 c.c 152 4. La doppia alienazione immobiliare con trascrizione eseguita dall'avente causa posteriore 160 5. (Segue): il riemergere del principio di separazione nel conflitto di diritti immobiliari 167 6. Apparenza e buona fede soggettiva 173 7. Regola di priorità della trascrizione ed usucapione abbreviata 176 8. (Segue): la natura originaria dell'acquisto del secondo avente causa primo trascrivente 180
INDICE SOMMARIO IX PARTE SECONDA CONFLITTO DI DIRITTI E REGOLE DI RESPONSABILITÀ: LA TUTELA CONTRO LA DOPPIA ALIENAZIONE IMMOBILIARE CAPITOLO QUINTO LA TUTELA DELL'AVENTE CAUSA ANTERIORE SOTTO IL PROFILO RECUPERATORIO E L'AZIONE PAULIANA 1. Per una tutela recuperatoria del proprietario «debole»: lo strumento della surrogazione 193 2. La tesi della nullità per frode e l'esperienza d'oltralpe 198 3. (Segue): legislazione e giurisprudenza nella Francia del periodo post-rivoluzionario 204 4. Collusione e scienza mera del trascrivente 207 5. Prima deformazione italiana dell'insegnamento francese: l'azione pauliana agli albori della patria giurisprudenza e l'apparizione della nullità per frode 211 6. Il definitivo abbandono della nullità per frode in Italia 219 7. Ancora sull'azione revocatoria: il caso Morrone e. Giordano nella prima decisione di legittimità e nel giudizio di rinvio 224 8. Le Sezioni Unite e la fine del contrasto giurisprudenziale 229 9. Azione revocatoria e doppia alienazione nelle decisioni dal 1930 ad oggi. I punti critici della tesi giurisprudenziale consolidata 236 10. (Segue): l'elemento soggettivo della revocatoria fra scientia damni e consilium fraudis 240 11. (Segue): l'elemento oggettivo 247 12. Seconda deformazione italiana dell'insegnamento francese: la responsabilità del trascrivente per frode (cenno e rinvio) 250 13. La nullità del contratto trascritto per motivo illecito 251 14. Doppia donazione immobiliare e nullità 260 CAPITOLO SESTO LA TUTELA DELL'AVENTE CAUSA ANTERIORE SOTTO IL PROFILO RISARCITORIO 1. La trascrizione preventiva del titolo posteriore e la responsabilità del doppio alienante 265 2. La tesi della responsabilità aquiliana e dell'ingiusta lesione della proprietà «debole» 268
x INDICE SOMMARIO 3. (Segue): la buona fede (o mancanza di dolo) del comune autore nel conflitto fra avente causa inter vivos dal defunto ed avente causa inter vivos dall'erede 271 4. (Segue): la reciproca estraneità di doppio alienante e primo acquirente al momento della trascrizione del secondo contratto 275 5. Doppia alienazione e garanzia per evizione 279 6. Il formarsi della giurisprudenza dominante a partire da un caso particolare: la costituzione di servitù «debole» a carico di fondo poi venduto come libero 283 7. Il divieto di nuovo trasferimento fra buona fede oggettiva e principi logici 290 8. La violazione dell'art. 1476 n. 2 c.c. nei contratti ad effetti reali immediati 294 9. Il cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale 301 10. Dalla responsabilità del doppio dante causa alla responsabilità del trascrivente: la prima stagione giurisprudenziale 306 IL II caso Magli e. Vetrugno 315 12.1 casi più recenti: Carnevale e. Eporedil e Lucchini e. Lucchini 327 13. Il fatto illecito del proprietario «forte» sotto il profilo dell'imputazione dolosa 330 14. (Segue): la colpa 337 15. Il problema del risarcimento in forma specifica 341 16. Una norma pressoché dimenticata in materia: l'art. 1227 c.c 348 17. La responsabilità del trascrivente e le sue contraddizioni 353 18. Assurdità delle nuove teorie restitutorie 364