PRINCIPALI CRITICITA' DELLA LEGGE 3/2012 SUL SOVRAINDEBITAMENTO

PRINCIPALI CRITICITA' DELLA LEGGE 3/2012 SUL SOVRAINDEBITAMENTO DOTT. FEDERICO BONATO GIUDICE PRESSO IL TRIBUNALE DI VITERBO DOTTORE COMMERCIALISTA IN VITERBO

PRINCIPALI CRITICITA DELLA LEGGE 3/2012 CONSIDERAZIONI GENERALI NORMATIVA SUL SOVRAINDEBITAMENTO MODIFICATA DAL D.L. 18.10.2012, CONVERTITO DALLA L. 17.12.2012 N. 221 L INTERVENTO DEL GOVERNO CON L ULTIMO DECRETO LEGGE, SI E RESO NECESSARIO A SE- GUITO DEGLI ESITI PRATICI DEL TUTTO SCON- FORTANTI SUL PRIMO PERIODO DI APPLICA- ZIONE DELLA NORMATIVA QUEST ULTIMA INTRODUCE DEI NUOVI CONCETTI NELL AMBITO DI QUESTA MATERIA, DEL TUTTO INNOVATIVI PER IL PANORAMA ITALIANO

- RINCONDUCE NELL AREA DELLA CONCORSUALITA I PROCEDIMENTI PREVISTI DALLA NORMATIVA -TRASFORMA IN CHIAVE CONCORDATARIA GLI STESSI PROCEDIMENTI - DEFINISCE LA FIGURA DI CONSUMATORE PER DISTINGUERLA DA QUELLA DI IMPRENDITORE NON FALLIBILE - PREVEDE LA POSSIBILITA DI PAGAMENTI NON INTEGRALE DEI CREDITORI PRIVILEGIATI E LA VINCOLATIVITA ANCHE NEI CONFRONTI DEI CREDITORI NON ADERENTI - RIDUCE AL 60% LA SOGLIA PREVITA PER IL RAGGIUNGIMENTO DELL ACCORDO, MAGGIORANZA POTENZIALMENTE NON INDISPENSABILE PER IL PIANO DEL CONSUMATORE - INTRODUCE L ALTERNATIVA DELLA LIQUIDAZIONE E L EVENTUALE GIUDIZIO DI ESDEBITAZIONE

Una prima generale considerazione è che la normativa risulta spesso di difficile lettura, con evidenti difetti di coordinamento fra il vecchio ed il nuovo testo. Si percepisce dalla lettura della legge un eccessivo intervento della funzione giudiziaria ed un generale appesantimento della procedura, molto vicina alle logiche dell odierno concordato preventivo, pur in un ambito di grandezze economiche molto più limitate, che potrebbero ed in qualche modo stanno avendo l effetto, contrario da quello voluto dal legislatore, di appesantire le già difficili situazioni dei Tribunali italiani. Solo analizzando l Ufficio Giudiziario di Viterbo, le numerose nomine di O.C.C., non hanno portato, nella stragrande maggioranza dei casi, alla presentazione di piani da parte dei debitori.

I MOTIVI PRINCIPALI SONO DA RICERCARE: NELLE DIFFICOLTA DI INTERPRETAZIONE ED APPLICAZIONE DELLA NORMATIVA NELLA COMPLESSA FIGURA DELL ORGANISMO DI COMPOSIZIONE DELLA CRISI, NEL SUO TRIPLO RUOLO DI ESTENSORE, CERTIFICATORE ED ESECUTORE DEL PIANO NEL VINCOLO, PER ALTRO COMPRENSIBILE E LEGITTIMO, DEL PAGAMENTO AL CREDITORE IPOTECARIO DI UN IMPORTO NON INFERIORE AL VALORE DELL IMMOBILE NELLE ATTESE E PREVEDIBILI RIGIDITA DELLA P.A. ED IN PARTICOLARE DELL AGENZIA DELLE ENTRATE, DI ACCETTARE UNA DECURTAZIONE DEL CREDITI TRIBUTARI

ART. 6, COMMA 2, LETT. B DEFINIZIONE DI CONSUMATORE Per consumatore; il debitore persona fisica che ha assunto obbligazioni per scopi esclusivamente estranei all attività imprenditoriale o professionale svolta Ragionando al contrario, qualsiasi obbligazione assunta dal debitore come professionista o imprenditore, anche cessato, esclude la qualifica di consumatore, con applicazione del più rigido piano omologabile ai sensi dell art. 12 (imprenditore), che richiede la maggioranza del 60% e non può essere forzatamente omologato dal Giudice quando ritiene che il credito possa essere soddisfatto dall esecuzione del piano in misura non inferiore all alternativa liquidatoria. L aspetto cruciale della definizione di consumatore, è che la stessa risulta ostativa alla più agevole presentazione del piano di quest ultimo, in presenza di obbligazioni (anche tributarie) assunte dal debitore/imprenditore da molti anni ed anche in ipotesi di cessazione attività.

SENTENZA CASSAZIONE N. 1869/2016 La nozione di consumatore per essa abilitato al piano,... non abbia riguardo in sé e per sé ad una persona priva, dal lato attivo, di relazioni d'impresa o professionali,... purché non abbiano dato vita ad obbligazioni residue, potendo il soggetto anche svolgere l'attività di professionista o imprenditore,... non potendo comparire obbligazioni assunte per gli scopi di cui alle predette attività ovvero comunque esse non dovendo più risultare attuali, essendo consumatore solo il debitore che, persona fisica, risulti aver contratto obbligazioni non soddisfatte al momento della proposta di piano - per far fronte ad esigenze personali o familiari.

ART. 6, COMMA 2, LETT. A - CONCETTO DI SOVRAINDEBITAMENTO Alcune criticità afferiscono al concetto di sovraindebitamento espresso dalla 3/2012. "Situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficolta' di adempiere le proprie obbligazioni, ovvero la definitiva incapacita' di adempierle regolamente" La definzione, con evidenti similitudini avuto riguardo al concetto di "stato d'insolvenza" (Art. 5 LF) e di "stato di crisi" (art. 160 LF), propone l'innovativo parametro del "patrimonio prontamente liquidabile" quale elemento attivo da contrapporre alle "obbligazioni" assunte dal debitore. E' dunque nel perdurante squilibrio tra patrimonio prontamente liquidabile ed obbligazioni assunte che risiede il concetto di "sovraindebitamento", presupposto per l'ammissione ad una delle procedure di cui alla L 3/2012.

ART. 7, COMMA 1 SODDISFAZIONE NON INTEGRALE DEI CREDITI PRIVILEGIATI O IPOTECARI E possibile prevedere che i crediti muniti di privilegio, pegno o ipoteca possono non essere soddisfatti integralmente, allorché ne sia assicurato il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali insiste la causa di prelazione, come attestato dagli O.C.C.. Norma del tutto simile al II comma dell art. 160 L.F. sui Concordati Preventivi, che preclude la possibilità di offrire al creditore ipotecario un importo inferiore a quello di mercato dell immobile, con conseguente obbligo, per l O.C.C., di acquisire una perizia sul valore dello stesso.

ART. 7, COMMA 1, PENULTIMO CAPOVERSO PAGAMENTO INTEGRALE TRIBUTI EUROPEI (IVA) E RITENUTE OPERATE E NON VERSATE. Possibilità della sola rateizzazione di tali tributi.

ART. 9, COMMA 1 INVIO PROPOSTA ALL AGENTE DELLA RISCOSSIONE La norma indica l obbligo per l O.C.C. di inviare la proposta depositata dal debitore, non oltre tre giorni dal deposito, all Agente della Riscossione e agli uffici fiscali, anche presso gli Enti Locali. Tale ultima definizione appare abbastanza criptica o comunque non sufficientemente chiara. La soluzione è stata quella di inviare la proposta a mezzo PEC ad Equitalia, Agenzia delle Entrate e protocollo del Comune di ultimo domicilio fiscale (all attenzione dell Uff. Tributi).

ART. 10, COMMA 1 E ART. 15, COMMA 7 COMUNICAZIONI Relativamente alle comunicazioni disposte dal Giudice, quest ultima norma prevede che sono effettuate a mezzo posta elettronica, dall O.C.C., se l indirizzo risulta dall Indice Nazionale P.E.C. o a mezzo fax o raccomandata. E necessario, quindi, coordinarsi con le Cancellerie per provvedere alla comunicazioni richieste dal G.D.

ART. 11, COMMA 2 MAGGIORANZA RAGGIUNGIMENTO ACCORDO Ai fini dell'omologazione di cui all'art. 12, è necessario che l'accordo sia raggiunto con i creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti. Questa disposizione crea notevoli problemi per l omologa degli accordi in cui sono presenti le Agenzie Fiscali o altri EE.PP.

Il primo problema è rappresentato dall individuare chi deve comunicare l assenso o il diniego all O.C.C. in presenza di Ruoli Esattoriali. Nella pratica la comunicazione dell apertura della procedura è stata effettuata sia ad Equitalia che ai singoli enti, mentre il voto è stato espresso dal Concessionario della Riscossione, che precedentemente ha acquisto il parere dei creditori. Il secondo problema, di evidente attualità, è rappresentato dalla difficoltà di ottenere il parere favorevole delle Agenzia delle Entrate, che almeno in questa prima fase di applicazione della normativa assumeranno un ruolo molto rigido, al fine di escludere proprie responsabilità erariali.

ART. 13, COMMA 4BIS PREDEDUCIBILITA COMPENSI E SPESE LEGATE ALLA PROCEDURA Analoga alla disposizione prevista per i concordati, con il limite del ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti. Nell ipotesi che il piano preveda esclusivamente o prevalentemente il pagamento di creditori ipotecari, potrebbero non residuare le risorse per il pagamento dell O.C.C. o dell avvocato che ha assistito il debitore.

ART. 14-TER LIQUIDAZIONE DEI BENI Viene prevista come procedura alternativa all accordo di cui agli art.i 6 e seguenti della stessa normativa. Contenendo la domanda di liquidazione elementi molto simili a quelli previsti per la Composizione della Crisi da Sovra indebitamento, inserendo nella stessa anche quanto indicato dall art. 14-ter, può essere presentata con la richiesta subordinata di apertura della liquidazione, in ipotesi di mancato raggiungimento della maggioranze previste. IN EFFETTI LA RELAZIONE PARTICOLAREGGIATA DELL O.C.C. PREVISTA DAL COMMA 3 DELL ART. 14-TER, E DEL TUTTO SIMILE A QUELLA DI CUI ALL ART. 9, COMMA 3-BIS DEL PIANO DEL CONSUMATORE.

ART. 14-QUINQUIES, COMMA 2 E ART. 15, COMMA 8 NOMINA LIQUIDATORE Contraddizione fra le due disposizioni, con la prima che prevede la nomina di un liquidatore, da individuarsi in un professionista in possesso dei requisiti di cui all art. 28, R.D. 267/1942 e la seconda che attribuisce le medesime funzioni all O.C.C., ove stabilite con le disposizioni del presente capo. Nel procedimento di liquidazione ex art. 14-novies pendente presso il Tribunale di Viterbo, il Giudice ha nominato un liquidatore esterno, soluzione che si ritiene più corretta, in quanto garantisce la terzietà del soggetto esecutore della dismissione del patrimonio del debitore, limitando la duplicazione dei compiti attribuiti all O.C.C.

ART. 14-TERDICIES ESDEBITAZIONE Dubbi sull interpretazione della lettera F dell art. 14, cioè sulla condizione che siano stati soddisfatti, almeno in parte, i creditori per titolo e causa anteriore al Decreto di apertura della Liquidazione. Nel Fallimento, art. 142 L.F., il comma 2 prevede che l'esdebitazione non può essere concessa qualora non siano stati soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorsuali. La norma sull imprenditore non fallibile e sul consumatore, sembrerebbe quindi del tutto simile a quella del fallimento, condizionando l ammissione al pagamento parziale di almeno un creditore, rimettendo poi al giudice la verifica degli altri presupposti di cui ai commi 1 e 2 dell art. 14-terdiecies.

ART. 15, COMMI 5 E 6 FUNZIONI ORGANISMO COMPOSIZIONE CRISI Sulla base delle funzioni previste dalla Legge e cioè che l Organismo assume ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione e all esecuzione dello stesso, nonché verifica la veridicità dei dati contenuti nella proposta e nei documenti allegati, attesta la fattibilità del piano ai sensi dell art. 9, comma 2, si evidenzia l anomalia dei compiti e delle responsabilità attribuite all'o.c.c., che diventa una sorta di controllato e controllore, in quanto partecipa alla redazione del piano, ne verifica la veridicità, attesta la fattibilità e l esecuzione dello stesso.

SENTENZA TRIB. VICENZA 29.04.2014 Nell ambito della procedura di composizione delle crisi da sovraindebitamento è necessaria l assistenza tecnica di un difensore; ciò si desume dalle seguenti circostanze: a) la proposta (con o senza piano) è in sostanza una domanda giudiziale con il fine di comporre una crisi finanziaria, quindi in presenza di interessi contrapposti ed ha la forma del ricorso; b) il ricorso è introduttivo di una procedura, definita dall art. 6, l. n. 3/2012; c) tale procedura si svolge davanti ad un tribunale, individuato sulla base dei criteri tecnici di competenza; d) la procedura presenta fasi potenzialmente contenziose riguardanti l ammissibilità, la decisione di merito, le eventuali contestazioni in sede di omologazione, ed i conseguenti reclami; la sostituzione del liquidatore e la risoluzione di controversie sulla violazione di diritti soggettivi, ex art. 13, co. 2, l. n. 3/2012

E agevole individuare una sorta di conflitto l interesse per l'o.c.c., anche considerando le probabili scarse competenze giuridiche, economiche e finanziarie del debitore, che rimetterà all Organismo tutte le scelte riguardanti la presentazione del Piano, che poi dovrà essere attestato ed eseguito con la partecipazione dello stesso O.C.C.. Nel concordato, al contrario, si crea un contraddittorio fra il consulente del debitore, che redige ed elabora la proposta, il legale dello stesso, che patrocina l impresa, fornendo il necessario supporto giuridico, il Commissario Giudiziale, che vigila sulla procedura (art. 167 L.F.). ed il Liquidatore nominato dal G.D., che sovraintende alla fase dismissoria del patrimonio del debitore.

RESPONSABILITA' DEL PROFESSIONISTA ATTESTATORE (OCC) - ANALOGIE E DIFFERENZE CON LA LEGGE FALLIMENTARE Come evidenziato, all'occ, ai sensi degli artt. 15, co 6 e 17, co 2, è demandata "la verifica circa la veridicità' dei dati contenuti nella proposta e nei documenti allegati" oltre al rilascio di una attestazione della "fattibilità del piano". Funzione similare a quella demandata al professionista attestatore nell'ambito del concordato preventivo, ai sensi art. 161, co. 3 L.F. Nonostante l'evidente analogia con le disposizioni della Legge Fallimentare, l'analisi del letterale delle norme sembra suggerire un profilo di responsabilità meno incisivo per il professionista attestatore (OCC) nell'ambito delle procedure da sovra indebitamento

Anche il regime sanzionatorio in caso di rilascio di falsa attestazione presenta un profilo sanzionatorio di maggior tenuità per l'attestatore (OCC) nell'ambito delle procedure da sovra indebitamento, rispetto alle analoghe fattispecie verificabili nelle attestazioni rilasciate nelle procedure di concordato preventivo DOTT. FEDERICO BONATO Sanzioni penali per professionista attestatore (OCC) nelle procedure da sovra indebitamento Il componente dell'organismo di composizione della crisi che rende false attestazioni [...] in ordine alla veridicità dei dati contenuti in tale proposta o nei documenti ad essa allegati ovvero in ordine alla fattibilità del piano di ristrutturazione dei debiti proposto dal debitore e' punito con la reclusione da uno a tre anni e con la multa da 1.000 a 50.000 euro (art. 19, co 2) Sanzioni penali per professionista attestatore nel concordato preventivo Il professionista che nelle relazioni o attestazioni di cui agli articoli 67, terzo comma, lettera d), 161, terzo comma, 182-bis, 182-quinquies, 182-septies e 186-bis espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti, è punito con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da 50.000 a 100.000 euro.( art. 236 bis LF)

ART. 15, COMMA 9 COMPENSI O.C.C. I compensi sono determinati secondo i parametri previsti per i commissari giudiziali nelle procedure di concordato preventivo e per i curatore fallimentari. e sono ridotti del 40%. Viste le evidenti difficoltà di applicazione della normativa, le responsabilità e competenze richieste all'o.c.c. ed il presunto ridotto importo degli attivi e passivi, i compensi risulteranno molto ridotti. Ulteriore problema è rappresentato dalla mancata previsione di un fondo o di un intervento dello Stato, previsto per le procedure fallimentari senza attivo, finalizzato al pagamento delle prestazioni dell'o.c.c. nell ipotesi di mancato deposito del Piano. La fattispecie deve essere considerata in tutta la sua ampiezza, valutando le attività propedeutiche che dovrà espletare il Professionista per lo studio della situazione economica, finanziaria e giuridica del debitore, nonché le alte probabilità che molti procedure non si concludano con la presentazione di una proposta operativa.

PROBLEMATICHE FISCALI La legge nulla prescrive circa gli adempimenti a carico dell agente della riscossione o degli uffici tributari in conseguenza dell avvenuta presentazione della proposta, a differenza di quanto dispone per le imprese fallibili l art. 182-ter l.f. in tema di transazione fiscale. Tale lacuna è stata, tuttavia, colmata in via interpretativa dall Agenzia delle Entrate, che, in occasione della circ. n. 19/E del 6 maggio 2015, ha chiarito che l Ufficio tributario competente in relazione all ultimo domicilio fiscale del sovraindebitato è tenuto nel più breve tempo possibile -, alla liquidazione dei tributi risultanti dalle dichiarazioni, alla notifica degli avvisi di irregolarità e degli avvisi di accertamento, nonché a predisporre e a trasmettere al debitore una certificazione attestante il complessivo debito tributario, avendo cura di distinguere il debito per IVA e per ritenute alla fonte, solo oggetto di dilazione e non di stralcio.

Tale certificazione concerne i debiti che, alla data di presentazione della proposta, non sono stati iscritti a ruolo o comunque non sono stati ancora affidati all Agente della riscossione. Infatti, per i debiti in carico all agente della riscossione provvede quest ultimo a trasmettere al contribuente sovraindebitato una certificazione attestante l entità del debito iscritto a ruolo e del debito derivante dagli avvisi di accertamento esecutivi, la cui riscossione è stata affidata all Agente medesimo, indicando i tributi, gli interessi e le sanzioni. Circa il soggetto competente ad esprimere il consenso o il dissenso alla proposta di accordo, è stato chiarito che per i tributi non iscritti a ruolo ovvero non ancora consegnati all agente della riscossione alla data di presentazione della proposta, spetta al direttore dell ufficio con proprio atto esprimere l assenso o il dissenso, mentre per i tributi iscritti a ruolo o accertati ai sensi dell art. 29, comma 1, del d. legge. n. 78/2010 spetta all agente della riscossione, ma su indicazione dell Ufficio competente.