INDICE SOMMARIO Prefazione... XIII CAPITOLO 1 ASSICURAZIONE E RESPONSABILITÀ: INTERA- ZIONE E PREGIUDIZI 1. Assicurazione e sicurezza... 1 2. La società delle tutele e la garanzia assicurativa... 6 3. Segue: il ruolo dell assicurazione della responsabilità... 12 4. Fattori di crisi ed assicurazione della responsabilità sanitaria: primi cenni... 18 5. La responsabilità obbligatoriamente assicurata... 25 CAPITOLO 2 LA RESPONSABILITÀ DELLA STRUTTURA SANI- TARIA 1. Il rapporto struttura pubblica-paziente... 34 1.1. La tesi della responsabilità aquiliana dell ospedale pubblico per il fatto illecito del proprio dipendente... 34 1.2. La tesi della responsabilità contrattuale dell ospedale pubblico per il fatto del proprio dipendente... 36 2. Il contratto d opera professionale come modello di riferimento per disciplinare la responsabilità dell ente... 37 2.1. Il superamento del modello che concepiva la responsabilità dell ente in chiave speculare a quella del medico dipendente: dal contratto di prestazione intellettuale a quello di spedalità... 40 2.2. Segue: l imprimatur della Cassazione. Il contratto atipico di spedalità e la responsabilità dell ente ai sensi degli artt. 1218 e 1228 c.c... 47 VII
3. Il nuovo assetto: differenze rispetto al passato e peculiarità... 49 4. Le più recenti pronunce della giurisprudenza... 52 5. Il contratto atipico di spedalità e gli obblighi protettivi a favore del terzo... 56 6. Quale disciplina al contratto atipico di spedalità?... 60 6.1. Segue: l applicabilità degli artt. 1783 ss. c.c. al contratto di spedalità... 62 7. Qual è il modello di buona organizzazione?... 68 8. Il rapporto struttura privata-paziente... 72 8.1. Segue: la responsabilità della casa di cura privata nell ipotesi di errore commesso dal medico (non dipendente) che sia stato scelto dal paziente... 75 9. Verso la contrattualizzazione : spunti di riflessione sulla validità delle clausole volte a delimitare la responsabilità della struttura... 78 9.1. Segue: la configurabilità di un rapporto professionista-consumatore tra l ente ospedaliero ed il paziente... 83 10. Il modello del contratto di spedalità è convincente?... 85 CAPITOLO 3 IL RAPPORTO TRA IL MEDICO CHE OPERA AL- L INTERNO DELL ENTE OSPEDALIERO ED IL PA- ZIENTE 1. La tesi della responsabilità aquiliana del medico dipendente ospedaliero verso il paziente: conseguenze a livello processuale (cumulo improprio di azioni) e di inquadramento di disciplina... 89 2. Verso il superamento del modello aquiliano: la sentenza della Cassazione n. 589/99... 92 2.1. Segue: la teoria della obbligazione senza prestazione al confine tra contratto e torto... 94 2.2. Segue: la posizione assunta dalla Cassazione nella sentenza n. 589/99. Dalle obbligazioni senza prestazioni al rapporto contrattuale di fatto... 96 2.3. Le successive pronunce della giurisprudenza... 98 2.4. Le critiche al modello adottato da Cass. 589/99... 100 3. La colpa medica: l art. 1176 c.c. e le situazioni di urgenza... 102 3.1. Segue: l art. 2236 c.c... 106 4. Le carenze strutturali e il dovere di informazione del medico... 110 5. Responsabilità medica in equipe... 113 6. La solidarietà passiva tra ospedale e medico e l azione di regresso.. 122 VIII
7. Il cumulo (proprio) tra responsabilità contrattuale ed aquiliana... 125 8. Il modello del contatto sociale e lo scenario attuale della responsabilità medica... 130 CAPITOLO 4 IL NESSO CAUSALE, GLI ONERI PROBATORI ED IL CONSENSO INFORMATO 1. Il nesso causale... 134 2. La posizione della dottrina: la teoria della condicio sine qua non... 135 2.1. Segue: adeguamenti e correttivi... 137 3. La teoria della causalità adeguata... 138 3.1. Segue: successivi aggiustamenti e critiche... 139 3.2. La teoria della causalità umana... 141 3.3. La teoria della condicio sine qua non orientata secondo il modello della sussunzione sotto leggi scientifiche... 143 3.3.1. Premessa... 143 3.3.2. Il problema dei parametri di riferimento... 143 3.3.3. Leggi scientifiche universali e statistiche... 144 3.3.4. Probabilità statistica e logica : differenze... 144 3.4. La causalità omissiva... 146 3.5. L art. 41 c.p. e le cause sopravvenute da sole sufficienti... 147 3.6. Il nesso causale nelle pronunce della giurisprudenza civile... 150 3.6.1. Applicazioni interessanti del modello della causalità umana/adeguata: lesioni aggravate da danno iatrogeno... 151 3.7. Il problema del grado di probabilità... 155 3.7.1. Il modello della sussunzione sotto leggi scientifiche: il punto di svolta delle Sezioni Unite penali... 155 3.7.2. L accertamento del nesso causale nel diritto civile: dall alto grado di credibilità logica o razionale al più probabile che non... 158 3.7.3. La perdita di chances come lucro cessante... 161 3.7.4. Segue: laperditadichances come danno emergente... 162 3.7.5. Segue: l orientamento della giurisprudenza... 163 3.7.6. Il danno da morte e la perdita di chances... 165 3.7.7. Segue: le critiche della dottrina rispetto alla figura della perdita di chances... 169 3.8. Il quadro che emerge dalle più recenti pronunce della giurisprudenza civile in materia di accertamento del nesso causale... 170 IX
4. Il modello della causalità adeguata nell accertamento del nesso: osservazioni critiche... 173 5. L onere della prova nella responsabilità medica: le obbligazioni di mezzi e di risultato... 174 6. Il superamento della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato... 178 7. Riflessioni sulla (effettiva?) cancellazione della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato: la prova liberatoria richiesta al medico/ente di cura... 180 8. L onere della prova del nesso causale... 188 9. Le pronunce successive a Cass. 577/08: incertezze ed oscillazioni nel riparto dell onere della prova del nesso causale... 191 10. La regola enunciata da Cass. 577/08 ed i suoi riflessi sulla perdita di chances... 196 11. Recenti pronunce in materia di nesso causale e condizioni pregresse del paziente... 197 12. L obbligo di informazione: le fonti. Il consenso al trattamento sanitario come atto di esercizio del diritto all autodeterminazione... 203 13. Contenuto e limiti del consenso informato... 207 14. Requisiti del consenso informato... 212 15. Effetti della violazione dell obbligo di informazione. Natura della responsabilità... 215 15.1. La struttura sanitaria e l obbligo di informazione... 221 CAPITOLO 5 L ASSICURAZIONE DELLA RESPONSABILITÀ SA- NITARIA 1. Un settore in difficoltà... 225 2. I primi approcci all assicurazione obbligatoria: dal d.p.r. 130/1969 agli approdi della contrattazione collettiva... 231 3. Dal d.d.l. Tomassini al d.d.l. unificato del 25 marzo 2009... 240 4. L assicurazione obbligatoria della responsabilità sanitaria nel diritto positivo: i professionisti... 244 5. Segue: l assicurazione della sperimentazione clinica... 247 6. Il collocamento delle polizze della responsabilità sanitaria... 255 7. Segue: assicurazioni obbligatorie e ruolo dell assicuratore/intermediario... 260 8. Le conseguenze della violazione degli obblighi di trasparenza ed adeguatezza... 263 X
9. Il collocamento delle Polizze della responsabilità sanitaria nella Pubblica Amministrazione. Il ruolo del broker... 269 10. Assicurazione nel territorio: Toscana e Lombardia... 280 CAPITOLO 6 IL CONTRATTO NELLA PROSPETTIVA DELL AS- SICURAZIONE DELLA RESPONSABILITÀ SANITA- RIA 1. Le difficoltà di un inquadramento sistematico: tipi e sottotipi... 289 2. Le norme ed i principi di maggiore impatto nella disciplina dell assicurazione della responsabilità sanitaria... 299 2.1. Il contratto di assicurazione, tra forma e sostanza... 299 2.2. I soggetti del rapporto assicurativo... 304 2.3. L oggetto delle prestazioni dedotte nel rapporto assicurativo. 310 2.3.1. Il premio... 311 2.3.2. Obblighi di avviso nella c.d. coassicurazione indiretta e principio indennitario... 314 2.3.3. Obblighi di avviso (art. 1913 c.c.) e nozione di sinistro... 318 2.3.4. Obblighi di salvataggio (art. 1914 c.c.)... 329 2.4. Le vicende del rischio (artt. 1892-1898 c.c.)... 334 3. Massimali, franchigie e scoperti... 345 4. Le clausole vessatorie nel contratto di assicurazione... 352 CAPITOLO 7 L ART. 1917 C.C. E QUALCHE ISTITUTO PECU- LIARE 1. L impianto codicistico di riferimento... 359 2. Segue: l accidentalità... 364 3. Segue: l ambito della copertura in sanità... 367 4. Il patto di gestione della lite... 373 5. La formula claims made... 382 6. La surrogazione dell assicuratore... 389 CAPITOLO 8 IL DANNO ALLA PERSONA 1. Il nuovo statuto del danno non patrimoniale... 395 XI
2. Categorie e duplicazioni: danno biologico e danno morale... 401 2.1. Segue: l autonoma risarcibilità del danno morale... 407 3. Danno morale e reato... 409 4. La riemersione del danno morale in abbinamento al biologico, al di fuori delle strettoie penalistiche... 413 5. Dall integrale all equa riparazione del danno: la forza delle convenzioni tabellari... 418 CAPITOLO 9 PROFILI PROCESSUALI E MEDIAZIONE CONCI- LIATIVA 1. Il processo litisconsortile originario... 427 2. Le chiamate in garanzia... 429 2.1. La natura della chiamata in garanzia dell Assicuratore della RC... 431 2.2. L azione di regresso tra condebitori come chiamata (o azione) in garanzia... 435 2.3. La surrogazione dell Assicuratore della RC... 437 3. La mediazione conciliativa (obbligatoria) di cui al d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 nella materia della responsabilità medica... 438 3.1. L importanza del dialogo medico paziente. Alla ricerca dell alleanza terapeutica... 438 3.2. L istituto della mediazione conciliativa... 440 3.3. L effettivo ambito di operatività dell obbligo di esperire il tentativo di conciliazione. Cosa deve intendersi per responsabilità medica?... 444 3.4. Il possibile ricorso sistematico alla nomina di esperti per valutare l esistenza e l ammontare del danno alla persona del danneggiato... 445 3.5. La necessità di integrare correttamente il contraddittorio in sede di mediazione conciliativa. Il patto di gestione della lite nei rapporti tra il responsabile civile e la propria compagnia assicurativa... 447 3.6. La possibilità di prevedere una c.d. clausola di mediazione nei rapporti con il paziente per le controversie in tema di malpractice medica... 451 Indice analitico... 459 XII