I CONTRATTI DI DISTRIBUZIONE COMMERCIALE E LE FORME DI PRESENZA DIRETTA IN CINA Bergamo Luglio 17, 2014 Avv. Mattia Nannini
Investimenti stranieri in Cina 1966/1976 Rivoluzione culturale sotto il governo di Mao Tse-Tung e chiusura della Cina al Mondo 1979 - Politica della Porta Aperta, operata da Deng Xiaoping al fine di promuovere il commercio estero e gli investimenti stranieri. Limiti Iniziali: Numero ristretto di società cinesi con autorizzazione ad avviare attività di import/export (c.d. Import-Export Corporations) Necessità per le società straniere di coinvolgere una società cinese Inevitabile aumento dei costi
Investimenti stranieri in Cina Cambiamento del quadro normativo: Dicembre 2001: ingresso della Cina nel WTO Giugno 2004: regolamentazione sull amministrazione degli investimenti nel campo della distribuzione Giugno 2004: legge sul commercio internazionale Qualsiasi soggetto, anche straniero, può praticare attività commerciali in Cina. Non più autorizzazioni preventive ma semplice registrazione di Società.
Catalogo per gli investimenti stranieri A tutela del public interest e degli state economic plans, la Legge Cinese ha sempre limitato l accesso al mercato locale da parte degli investitori esteri attraverso le redazione del Catalogo per gli Investimenti Esteri, che distingue gli investimenti esteri, secondo i settori e le attività, in tre categorie: 1) Incoraggiati 2) Limitati 3) Vietati 1) incentivati attraverso finanziamenti statali, agevolazioni fiscali, finanziamenti a tasso agevolato o altre forme di incentivo; 2) vincolata a specifici requisiti di struttura (capitale minimo, numero di dipendenti) o forma societaria (Joint Venture, Joint venture a maggioranza cinese, etc) 3) settori considerati strategici per lo sviluppo del paese e non sono quindi permessi investimenti da parte di imprese straniere.
Catalogo per gli investimenti stranieri INCORAGGIATI VIETATI RISTRETTI Agricoltura, foreste pesca Industria leggera Industria finanziaria Industria farmaceutica Strutture pubbliche urbane Industria tessile Industria tessile Agricoltura, foreste pesca Petrolchimica Comunicazione, poste Estrazione rifinitura ed industria mineraria Industria trasporti Industria elettrica Contrattazioni di borsa Metalli non ferrosi Siderurgia Radiotrasmissioni Materiale per l edilizia Industria metallica Industria cinematografica Industria navale Petrolio e chimica Giornalismo Commercio interno Costruzioni meccaniche Armamenti militari Commercio estero Industria elettronica Varie Varie Materiali per l edilizia Nuove industrie Attrezzature mediche Aerospaziale
Investimenti stranieri in Cina Forme Indirette: Distribuzione Agenzia Licenza Forme dirette: Representative office Joint-Venture Wholly Foreign Owned Enterprise (WFOE)
Agenti e Distributori a confronto Gli agenti concludono contratti in nome e/o per conto dei loro preponenti I distributori contrattano e interagiscono con terzi per proprio conto Gli agenti sono remunerati in base a commissioni sulle vendite concluse I distributori acquistano la merce dal loro committente e sono remunerati attraverso un margine sulle vendite
Contratto di Distribuzione VANTAGGI: Possibilità di inserirsi in un mercato senza una struttura in loco Operazioni di marketing, pubblicitarie e di sviluppo del mercato ad opera del distributore No semplice intermediario, ma rivenditore con autonomo rischio sull invenduto Possibilità di sfruttare pacchetto clienti e conoscenza del mercato del partner cinese
Contratto di Distribuzione CRITICITA : Vigilanza sul partner Tutela della Proprietà intellettuale Registrazione marchio in Cina Clausole di riservatezza Assenza di diritti sui marchi di fabbrica del fornitore Fase successiva al termine del contratto Riconsegna o distruzione di materiale pubblicitario Controllo su eventuali vendite successive al termine del contratto (i.e. scorte di magazzino) Divieto di qualificarsi come distributore dell azienda straniera
Contratto di Distribuzione Non esclusività: La Cina è un mercato molto vasto, più opportuno suddividere la distribuzione per zone se non per città Esclusività: Prevedere espressamente specifiche clausole risolutive (i.e. subordinare la concessione dell esclusiva al raggiungimento di determinati obiettivi di vendita)
Contratto di Agenzia VANTAGGI: Possibilità di inserirsi in un mercato senza una struttura in loco Controllo sulla commercializzazione e sul prezzo delle merci Possibilità di trattenere i clienti acquisiti dall agente Possibilità di limitare la scelta dei clienti con cui l agente può trattare
Contratto di Agenzia CRITICITA : Difficoltà nella gestione della condotta dell agente Importante descrivere chiaramente i termini del rapporto, l ambito di autonomia e i poteri dell agente nel rappresentare il preponente Tutela della Proprietà intellettuale Registrazione marchio in Cina Clausole di riservatezza Assenza di diritti sui marchi di fabbrica del fornitore Onere finanziario a carico del preponente in caso di insuccesso dell agente nella penetrazione del mercato Valutare la forma del contratto di agenzia più consono alle proprie esigenze (v.infra)
Contratto di Agenzia Rappresentanza unica: assicura l esclusiva all agente, salvo il diritto del preponente di entrare nel territorio e impegnarsi in proprio delle vendite Rappresentanza esclusiva: garantisce un pieno monopolio per l agente, diritto esclusivo che esclude il preponente stesso Rappresentanza semplice: fornisce all agente il diritto di vendere la merce nel territorio anche a fianco di altri agenti e/o del preponente stesso
Contratto di Licenza Contratti di licenza di proprietà intellettuale ammessi in Cina Licenza di know-how e segreti industriali Licenza di brevetto per invenzione, modello di utilità, design industriale Licenza di Copyright Licenza di Marchio
Contratto di licenza di tecnologie I contratti aventi ad oggetto la licenza di tecnologie libere sono soggetti ad una mera procedura di registrazione Firma del contratto che dà efficacia al documento Registrazione online del contratto e invio della documentazione all autorità competente Rilascio del certificato di registrazione entro 3 giorni I contratti aventi ad oggetto tecnologie la cui importazione sia soggetta a restrizioni sono sottoposti ad una forma di controllo piuttosto che di registrazione Lettera di domanda per l approvazione dell importazione della tecnologia Entro 30 giorni viene rilasciata la lettera di intenzione per l importazione Firma del contratto Domanda per l importazione di tecnologia Rilascio della licenza per l importazione
Contratto di licenza del marchio Con l ingresso della Cina nel WTO, la definizione di marchio nella legge cinese include tutti i segni che possano essere riprodotti graficamente. In Cina, al momento, la tutela dei marchi non registrati è limitata; gli artt. 13 e 31 della TradeMark Law limita l applicazione del principio del preuso ai marchi di fatto che siano ritenuti marchi noti nel territorio cinese. Un contratto di licenza che abbia ad oggetto un marchio non registrato in Cina non è contemplato dalla normativa cinese. Un siffatto accordo non potrebbe essere fatto valere in caso di contraffazione o inadempimento contrattuale.
Contratto di Licenza La Suprema Corte del Popolo ha individuato tre tipologie di licenza del marchio Exclusive License: diritto esclusivo del licenziatario nell utilizzo del marchio nel periodo di tempo e nell area convenuta. Analogo diritto spetta al titolare del marchio Sole License: diritto esclusivo che nega anche al titolare del diritto sul marchio la possibilità del suo utilizzo nel tempo e nell area specificata nel contratto Non-Exclusive License: il diritto concesso al licenziatario non è esclusivo ma può coesistere insieme ad analoghi diritti spettanti al titolare e/o a terzi licenziatari.
Contratto di Licenza Modalità di pagamento Down Payment: una somma di denaro anticipata di solito affiancata da royalty legate ad aspetti variabili del contratto (come l ammontare delle vendite o della produzione) Lump Sum: una somma di denaro pagata una tantum, a prescindere dal quantum di profitti che vengano realizzati Royalty: forma di determinazione del corrispettivo più frequentemente utilizzata. Si tratta di una somma che varia in relazione alle vendite (o alla produzione) o agli utili della controparte. Di solito la royalty è calcolata in base ad una percentuale del prezzo netto di vendita del prodotto Paid up payment: corrispettivo legato ad una certa capacità produttiva, superata la quale il quantum economico viene calcolato secondo parametri differenti.
Representative Office Caratteristiche I RO non godono di autonoma personalità giuridica, ma sono una estensione della casa madre Possono svolgere unicamente attività di mera liasion, di natura non direttamente economica Limite massimo di representatives stranieri Non può assumere direttamente personale cinese ma unicamente tramite specifiche società di lavoro interinale (i.e. Fesco-Adecco)
Representative Office Attività permesse Svolgimento di ricerche di mercato Creazione di contatti con potenziali clienti e partners locali Ricevimento di delegati dalla casa madre Attività non permesse Attività economiche-commerciali dirette (i.e. vendita, produzione, prestazione di servizi etc.)
Representative Office Vantaggi Strumento utile nella prima fase di ingresso nel mercato Nessun vincolo di capitalizzazione Più facile controllo rispetto ad altre tipologie di investimenti diretti Svantaggi Non può offrire servizi se non alla società madre Non può concludere contratti in nome proprio, ricevere pagamenti ed emettere fatture Sebbene non possa generare reddito, è comunque soggetto a tassazione in Cina
Joint Venture Società a responsabilità limitata con capitale misto cinese/straniero Capitale sociale minimo 30.000 RMB Partecipazione del socio straniero: minima 25%; massima 99% Capitale sociale può essere costituito da know-how o da macchinari (non più del 20%) Quando scegliere una Joint Venture? 1) Per operare in alcuni specifici settori sensibili (i.e. finanza, telecomunicazioni, energia, automobilistico etc.), la JV è, in accordo alla legge cinese, l unico veicolo di investimento straniero possibile 2) Nei settori ove non sia presente alcun vincolo, permette di sviluppare una sinergia tra potenziali partner cinesi e stranieri
Joint Venture Procedura di costituzione Registrazione Timbri Name Pre- Approval Commercial Committee Approval Business Licence Bank Account Ulteriori Adempimenti
Joint Venture Vantaggi Minore impiego di capitale rispetto alle WFOE Possibilità di utilizzare forza lavoro e strutture del partner locale Supporto a vario titolo del partner cinese (finanziario, conoscenza del mercato, culturale, networks etc.) Accesso ai settori che escludono investimenti interamente di proprietà straniera Svantaggi Condivisione del management e dei profitti Rischi legati alla gestione della proprietà intellettuale e a trasferimenti di tecnologia Possibili conflitti di interessi tra partners
Wholly Foreign Owned Enterprises Sono società a responsabilità limitata con capitale interamente straniero. Il concetto di Capitale in Cina e diverso dal concetto di capitale previsto nella normativa Italiana. Italia: capitale opera come garanzia per i creditori della societa del valore totale degli asset da questa detenuti. Cina: capitale opera come garanzia verso l autorita competente per l approvazione del progetto di investimento, della corretta capitalizzazione del progetto proposto. Risultato: In Cina il capitale non deve essere conservato ma puo essere interamente utilizzato per l avviamento della societa e si limita a garantirne il necessario supporto finanziario per l avviamento e la sua operativita
Wholly Foreign Owned Enterprises Capitale Sociale e finanziamenti Il capitale sociale di una WFOE deve essere adeguato all oggetto sociale e proporzionato all investimento complessivo necessario all investimento. TOTALE INVESTIMENTO CAPITALE REGISTRATO < 3.000.000 USD 7/10 3.000.000 USD 10.000.000 USD ½ o 2.100.000 USD (se maggiore) 10.000.000 USD 30.000.000 USD 2/5 o 5.000.000 USD (se maggiore) > 30.000.000 USD 1/3 o 12.000.000 USD (se maggiore)
Wholly Foreign Owned Enterprises Capitale Sociale e finanziamenti Finanziamenti concessi nel limite del c.d. borrowing gap Borrowing gap = Tot. Investimento Capitale Registrato Totale investimento = 200.000 Euro Capitale Registrato = 140.000 Euro Borrowing Gap = 60.000 Euro
Wholly Foreign Owned Enterprises Procedura di costituzione Registrazione Timbri Name Pre- Approval Commercial Committee Approval Business Licence Bank Account Ulteriori Adempimenti
Wholly Foreign Owned Enterprises Pre-riforma Post-riforma Capitale Sociale minimo (30.000 RMB) Primo conferimento dopo 90 giorni dall ottenimento della Business License (non meno del 15% del capitale registrato); ulteriori conferimenti completati entro 2 anni 30% del capitale sociale versato in denaro massimo 20% del capitale sociale conferito con beni immobili Nessun capitale sociale minimo, ma controllo preventivo sulla congruità dell investimento Piena discrezionalità dei soci su termini, modalità e ammontare delle sottoscrizioni Nessun limite Nessun limite
Wholly Foreign Owned Enterprises Vantaggi Massima flessibilità ed indipendenza nel management Possibilità di svolgere attività commerciali dirette Responsabilità limitata Maggiore tutela del know-how e della proprietà intellettuale Possibile conversione in valuta estera dei profitti per il rimpatrio Possibilità di assunzioni dirette del personale Requisiti di capitale sociale adeguato Investimento maggiore Svantaggi
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